Boas Práticas em RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas

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1 Boas Práticas em RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas
Palestrante: André Pachioni Baeta

2 Algumas Inovações e Pontos Polêmicos do RDC
Inversão das fases de habilitação e apresentação das propostas de preço; Fase recursal única; Sigilo do orçamento; Contratação integrada a partir de anteprojeto de engenharia; Remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado; Negociação de condições mais vantajosas com as licitantes; Contratação simultânea para o mesmo objeto; Possibilidade de disputa por lances; Procedimento de disputa aberto ou fechado, permitindo a combinação de ambos os modos de disputa; Formato eletrônico ou presencial; Possibilidade de lances intermediários ou de o edital estabelecer intervalo mínimo entre dois lances subsequentes de uma mesma licitante.

3 Algumas Inovações e Pontos Polêmicos do RDC
Divulgação eletrônica do edital, acabando com a obrigatoriedade de publicação de avisos de licitação em jornais. Novos critérios de julgamento das propostas: (i) menor preço ou maior desconto; (ii) técnica e preço; (iii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iv) maior oferta de preço; (v) maior retorno econômico; Catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; Contratos de eficiência; Pré-qualificação permanente; Acesso a documentos contábeis da contratada; Novos critérios para exame da exequibilidade e economicidade das propostas; Uso do Sinapi e de outras fontes de preços referenciais.

4 Objetos em que o RDC pode ser utilizado
Contratos necessários à realização obras da Copa das Confederações e da Copa do Mundo/2014, incluídas na matriz de responsabilidade, desde que ao menos fração do empreendimento esteja concluída até a realização do evento e que seja inviável, do ponto de vista técnico e econômico, o parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori. Contratos necessários à realização da Olimpíada/2016 e dos Jogos Paraolímpicos, incluídas na Carteira de Projetos Olímpicos, desde que ao menos fração do empreendimento esteja concluída até a realização do evento e que seja inviável, do ponto de vista técnico e econômico, o parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori. Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos acima. Ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC. 4

5 Objetos em que o RDC pode ser utilizado
O RDC pode ser utilizado para licitar obras e serviços de engenharia para o sistema público de ensino ou para o Sistema Único de Saúde. Aquisição de bens e contratação de obras e serviços de engenharia para modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos com recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil – FNAC. A CONAB ou instituição financeira pública federal poderão contratar ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural. Até o momento, não há previsão legal para a utilização do RDC para compras e licitações de serviços que não sejam de engenharia no âmbito do SUS e do sistema público de Ensino. Nesses casos, o pregão eletrônico ainda deverá ser utilizado. 5

6 Usar RDC ou Lei 8666/93? Dentre as inovações do RDC em relação à Lei 8.666/1993, podem-se destacar: criação de novo critério de julgamento pelo maior desconto, coibindo a prática do jogo de planilha e do jogo de cronograma em obras públicas; possibilidade de utilização da forma eletrônica ou presencial, em modos de disputa aberto, fechado ou por combinação de ambos, possibilitando que o gestor público opte pela melhor forma de licitação no caso em concreto; possibilidade de utilização de disputa por lances; possibilidade de utilização de remuneração variável, instituindo mecanismos de premiação para os construtores que executarem obras com maior qualidade ou com antecipação de prazos de execução;

7 Usar RDC ou Lei 8666/93? realização da fase de habilitação após o julgamento das propostas de preços; fase recursal única, proporcionando celeridade às licitações; divulgação eletrônica do edital.

8 Usar RDC ou Lei 8666/93? Assim, o RDC apresenta alguns avanços no regime das contratações públicas, na medida em que mescla institutos do pregão presencial ou do eletrônico com os da Lei Geral de Licitações, além de institutos próprios, objetivando agilizar o procedimento licitatório, a exemplo da inversão de fases, redução de prazos, redução do número de recursos, publicações eletrônicas, tudo isso implicando redução de custos para o erário e estimulando a competitividade. Por outro lado, o aumento da discricionariedade proporcionado pelo RDC traz reflexos sobre o dever de os gestores motivarem melhor os atos administrativos.

9 As duas opções do RDC

10 A Escolha do Regime de Execução Contratual no RDC
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11 Regimes de Execução Contratual (Lei 12.462/2011)
Art. 8º. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, serão admitidos os seguintes regimes: I – empreitada por preço unitário; II – empreitada por preço global; III – por tarefa; IV – empreitada integral V – contratação integrada. § 1º Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo.

12 Preço Unitário x Preço Global
“Na verdade, a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. Veja-se a empreitada por preço unitário, a qual é melhor aplicável a situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços mais relevantes¸ como obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual.” (Zymler & Dios, Regime Diferenciado de Contratação – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013). 12

13 A Escolha do Regime de Execução Contratual
EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL Vantagens Desvantagens Indicada para: Simplicidade nas medições (medições por etapa concluída); Menor custo para a Administração Pública na fiscalização da obra; Evita pleitos do construtor e a assinatura de aditivos; O valor final do contrato é fixo; Dificulta o jogo de planilha; Incentiva o contratado a cumprir os prazos de execução; Melhor controle dos prazos pelos contratantes. Como o construtor corre riscos nos quantitativos de serviços, o valor global da proposta tende a se situar em patamar superior caso a obra fosse contratada pelo regime de preços unitários; Tendência em haver maior percentual de riscos e imprevistos inclusos no BDI do construtor; A licitação e contratação exige projeto básico com elevado grau de detalhamento dos serviços (art. 47 da Lei 8666/93). Regra de bolso: todas as obras e serviços executados “acima da terra” apresentam boa precisão na estimativa de quantitativos; construção de edificações; linhas de transmissão. Contratação de projetos. 13

14 EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO
Vantagens Desvantagens Indicada para: Pagamento apenas dos serviços efetivamente executados; Apresenta menor risco para o construtor, à medida que este não corre risco sobre os quantitativos de serviços, permitindo a apresentação de uma proposta com BDI menor; Minimiza riscos geológicos do construtor, permitindo a adoção de um BDI menor; A obra pode ser licitada com um projeto com grau de desenvolvimento inferior ao exigido para uma empreitada por preço global ou integral. Exige rigor nas medições dos serviços; Maior custo da Administração para acompanhamento da obra; Favorece o Jogo de Planilha; Necessidade frequente de aditivos para inclusão de novos serviços ou alteração dos quantitativos dos serviços contratuais; O preço final do contrato é incerto, pois é baseado em estimativa de quantitativos que podem variar durante a execução da obra; Exige que as partes renegociem preços unitários quando ocorrem alterações relevantes dos quantitativos contratados. Menor incentivo ao cumprimento de prazos. Regra de bolso: todas as obras executadas “abaixo da terra” apresentam incertezas intrínsecas nas estimativas de quantitativos, por exemplo, execução de fundações, serviços de terraplanagem, desmontes de rocha, etc..; Implantação, pavimentação, duplicação e restauração de rodovias; Canais, barragens, adutoras, perímetros de irrigação, obras de saneamento; Infraestrutura urbana; Obras portuárias, dragagem e derrocamento; Reforma de edificações. Supervisão de obras. 14

15 EMPREITADA INTEGRAL Vantagens Desvantagens Indicada para:
As mesmas da empreitada por preço global; O empreendimento é entregue pronto para operação; O proprietário da obra tem garantias sobre a performance do projeto; O contratante tem maior garantia sobre o prazo de entrega da obra; Facilita a interface entre projetistas, executores de obras civis, fornecedores de equipamentos e responsáveis pela montagem; Diminui o número de litígios entre as partes e pleitos do construtor; Há clara definição da responsabilidade pela perfeita execução contratual. O preço final do contrato tende a ser mais elevado pois o construtor assume riscos diversos (geológico, hidrológico, de performance do empreendimento e de desempenho dos equipamentos; O preço final do contrato também é mais elevado devido a necessidade de o construtor gerenciar o empreendimento como um todo. Via de regra, aplicável a empreendimentos extremamente complexos que utilizam tecnologia de ponta ou que exigem conhecimentos e tecnologia que não estão disponíveis para uma única empresa; Subestações de energia; Refinarias, plantas petroquímicas; Instalações Industriais; Oleodutos, Gasodutos; Usinas Nucleares; Usinas hidroelétricas e termoelétricas; Estações de bombeamento 15

16 Contratação Integrada
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17 Contratação Integrada (Lei 12.462/2011)
Art. 9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. § 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

18 Contratação Integrada (Lei 12.462/2011)
§ 4o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

19 Contratação Integrada
Regime de execução contratual equivalente ao turn-key ou EPC (Engineering, Procurement and Construction Contracts). É uma modalidade de preço fixo, dessa forma tem as mesmas vantagens e limitações da empreitada por preço global. Contratação Integrada é equivalente a: projeto básico + projeto executivo + Empreitada Integral

20 Utilização da Contratação Integrada (Lei 12.462/2011)
§ 2º No caso de contratação integrada: ... III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço. Art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. § 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos: I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.

21 Utilização da Contratação Integrada
Acórdão TCU nº 1.510/2013 – Plenário: 9.1. notificar a Infraero, (...), observe os seguintes requisitos para as licitações baseadas no regime de contratação integrada: a obra ou o serviço de engenharia deve preencher pelo menos um dos requisitos elencados no art. 20, §1º, da Lei /2011, quais sejam, a natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado (inciso I); ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se na avaliação técnica, sempre que possível, as vantagens e benefícios que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução (inciso II); para enquadramento do objeto nos ditames do inciso II, § 1º, do art. 20 da Lei /2011, a expressão "de domínio restrito de mercado" refere-se, especificamente, ao termo "tecnologias", e não, necessariamente, às "diferentes metodologias"; tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei /2011, justifique, em termos técnico- econômicos, a vantagem de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei /2011; faz-se necessária a motivação acerca da inviabilidade do parcelamento da licitação, em razão da diretriz enraizada no art. 4º, inciso VI, da Lei /2011;

22 Utilização da Contratação Integrada
Não preenchem os requisitos necessários à contratação integrada, relacionados ao critério de julgamento pela combinação de técnica e preço, dispostos no § 1º do Art. 20 da Lei /2011, a contratação de serviços comuns, para os quais o Tribunal já determinou o emprego da modalidade pregão. (Acórdãos 2.163/2013 e 2.164/2013, ambos do Plenário).

23 Utilização da Contratação Integrada
A Lei 8.666/93 só admite licitação de obras por técnica e preço em objetos de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito. Tal restrição tem uma explicação muito simples: admitir a contratação de serviços ordinários de construção civil por técnica e preço implica em elevado risco de se contratar a proposta que não é aquela mais vantajosa para a Administração. Pode ser que, do ponto de vista do contratante, a metodologia de execução seja indiferente para a caracterização do objeto licitado, não se admitindo que em um processo de licitação por técnica e preço selecione-se aquela proposta que não seja a de menor preço.

24 Utilização da Contratação Integrada
Dessa forma, a utilização da contratação integrada para as obras públicas deve recair preferencialmente sobre aquelas com diferentes metodologias/tecnologias de domínio restrito no mercado, em que a técnica de execução constitua um fator preponderante para a finalidade da licitação, para a caracterização do objeto e para o atendimento ao interesse público.

25 Utilização da Contratação Integrada
REISDORFER aduz que a contratação integrada reflete a intenção de permitir um maior grau de flexibilidade a licitação. Tal flexibilização, por um lado, traz um componente de incerteza na contratação, pois a Administração Pública disporá de menos dados para o controle das propostas. Por outro lado, ela permite absorver técnicas inovadoras e remeter determinados riscos de projeto ao futuro contratado. Assim, segundo o autor, a lógica da contratação integrada é a de atribuir maior responsabilidade ao contratado e diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em atividade que possa ser melhor desempenhada pela iniciativa privada.

26 Utilização da Contratação Integrada
Por outro lado, DAL POZZO apresenta uma visão mais contundente da contratação integrada: “Se a Administração Pública deixar de estabelecer, de maneira completa, o conjunto de elementos suficientes para caracterizar os que está pretendendo contratar, não haverá torneio possível, pois, em verdade, estarão sendo oferecidas propostas para alguma coisa que não se sabe ao certo o que efetivamente é: trata-se de um pressuposto lógico do certame. E as consequências são absolutamente nefastas, pois essa imprecisão possibilita o oferecimento de propostas com valores que podem ser ínfimos, inexequíveis de plano, ou então propostas com valores muito acima daqueles que efetivamente se poderiam conseguir, caso estivesse bem delineado o objeto da contratação a ser entabulada.” Prossegue o autor afirmando que “o regime de execução contratual ora previsto pelo RDC pode vir a ensejar a celebração de um negócio jurídico com condições absolutamente desconhecidas pelas partes, desconectadas das reais implicações técnicas e econômicas que serão levadas a efeito durante o ajuste.”

27 Utilização da Contratação Integrada
ROMIRO alerta para o enorme risco financeiro existente na contratação integrada: Ao não oferecer aos licitantes projetos básicos desenvolvidos a partir de programas de necessidades, de estudos de viabilidades e anteprojetos detalhados e consistentes, a Administração suprime informações imprescindíveis aos interessados para avaliação de riscos e dos reais custos do empreendimento a ser executado. Esta incerteza pode comprometer o resultado da licitação e a conclusão da obra diante da possibilidade de ocorrência de eventos que impactam o custo do empreendimento sem que tenham sido adequadamente identificados e precificados por ocasião da licitação. A empresa, em razão do porte ou da situação econômico-financeira, poderá não suportar este aumento de custos sem revisão contratual, o que a levará a sérias dificuldades financeiras, à falência ou ao abandono da obra, ou às três situações, não necessariamente nesta ordem.

28 “Pois qual de vós, querendo edificar uma torre, não se assenta primeiro a fazer as contas dos gastos, para ver se tem com que a acabar? Para que não aconteça que, depois de haver posto os alicerces, e não a podendo acabar, todos os que a virem comecem a escarnecer dele, Dizendo: Este homem começou a edificar e não pôde acabar.” Lucas 14:28-30

29 Utilização da Contratação Integrada
Algumas das recentes licitações que utilizaram a contratação integrada justificaram o emprego desse regime de execução alegando a urgência na implantação do empreendimento e a indisponibilidade de um projeto básico para a licitação. A esse respeito, ZYMLER & DIOS apresentam o seguinte posicionamento: “Não deve ser aceitável, cabe ressaltar, a administração, com o intuito de agilizar o procedimento ao não elaborar o projeto básico previamente à licitação, enquadrar obras e serviços de engenharia no regime de contratação integrada quando esses empreendimentos não preenchem os requisitos para uma licitação do tipo técnica e preço”.

30 Contratação Integrada – Algumas Licitações
VLT de Cuiabá (NF= NT*60%+NP*40%); assinado o contrato em 20/6/2012, 78 dias após a publicação do edital. BRT de Belo Horizonte (NF= NT*30%+NP*70%); Construção do Aeroporto Afonso Pena em Curitiba (NF= NT*40%+NP*60%); Pavimentação da BR-163/PA – DNIT (NF= NT*30%+NP*70%);

31 Contratação Integrada – Fatores de Ponderação de Preço e Técnica
Para obras licitadas por contratação integrada, sugere-se adotar os seguintes pesos: 70% preço; 30% técnica;

32 Será que a contratação integrada é sempre vantajosa do ponto de vista econômico?
(Folha de São Paulo). Pressionado, governo aceita pagar mais por grandes obras Pressionado pelas empreiteiras, o governo federal alterou o modelo de contratação de grandes obras e incorporou uma elevação automática de preços sobre o orçamento inicial do projeto. Chamada de "adicional de risco", essa elevação é uma forma de compensar os tradicionais aditivos, que foram praticamente extintos em 2011 após uma série de suspeitas de desvio de recursos por meio de acréscimos feitos após a contratação.A restrição a aditivos nasceu quando o governo criou o RDC (Regime Diferenciado de Contratações), hoje adotado nas obras rodoviárias --R$ 8 bilhões em contratos--, aeroportos e ferrovias. (...).A partir de agora, o governo insere, já no orçamento do edital, um valor extra para compensar custos que eventualmente surjam durante a execução obra.Esse valor extra, que varia de acordo com o risco estimado pelo governo, é adicionado ao custo da obra e é desembolsado independentemente da ocorrência dos obstáculos. No Dnit (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes), primeiro órgão a adotar a novidade, o extra vai girar em torno de 17%, percentual que é uma média histórica dos aditivos anteriores. (...) O diretor-executivo do Dnit (...) informou que o valor adicional vai variar de acordo com a qualidade do projeto que o órgão vai licitar. Quanto menos detalhes tiver, maior será a taxa...

33 A contratação integrada realmente reduz o prazo de implantação de um empreendimento?

34 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Para que utilização da contratação integrada em obras públicas mostre- se vantajosa e eficaz, é fundamental que os diversos tipos de riscos associados ao empreendimento sejam elencados e analisados. A contratação integrada tem como objetivo atribuir maior responsabilidade ao contratado e diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em atividade que possa ser melhor desempenhada pela iniciativa privada. Para que se consiga tal intento, a Administração Pública deverá adaptar seus instrumentos contratuais para que apresentem disposições específicas sobre a alocação de todos os riscos possíveis do empreendimento. Esses contratos, por natureza, são instrumentos complexos, pois envolvem a realização de um negócio jurídico que têm por objeto empreendimentos de grande vulto e partes com interesses antagônicos, e incompletos, haja vista que a previsão de forma exaustiva das diversas situações possíveis é tarefa bem difícil.

35 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
A alocação objetiva de riscos é fundamental em qualquer contrato, pois tem como objetivo garantir maior eficiência ao processo de contratação pública, evitando que o contratado assuma riscos que seriam melhor geridos pela Administração Pública, a medida que o princípio geral da alocação de risco estabelece que o risco deve ser atribuído a quem tem melhor capacidade de gerenciá-lo. Na contratação integrada tal providência toma maior significância em virtude da complexidade do empreendimento. É o caso da lei 8.666/93 que, calcada na teoria da imprevisão, mostra-se um instrumento claramente insuficiente (e ineficiente) para regulamentar o grande espectro de riscos possíveis na execução de uma obra pública. Com a ideia de preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a referida lei atribui ao Poder Público uma série de riscos. A ampla maioria dos gestores públicos desconhece que a teoria da imprevisão aplica-se fundamentalmente para os eventos não regulamentados em contrato, ou seja, a eventos extracontratuais. Se o contrato administrativo dispuser que determinado risco caberá ao particular, não seria o caso de se aplicar a teoria da imprevisão.

36 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
A matriz de riscos é uma das formas de se fazer a análise dos riscos previstos para o empreendimento, servindo como diretriz para redação das cláusulas contratuais. Nela, todos os riscos são indicados de forma genérica, para serem futuramente regulamentados no contrato administrativo. Assim, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato será avaliado de forma conjunta com a matriz de riscos. Apesar de não constar no rol de elementos previstos para o anteprojeto, recomenda-se que a matriz de riscos seja elaborada e que componha o anteprojeto de engenharia sempre que a contratação integrada for utilizada.

37 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Dificuldade de contemplar no projeto básico as especificações constantes do anteprojeto. Contratado Cláusula contratual impondo a obrigação de alteração do projeto pelo contratado. Possibilidade de ultrapassar o prazo previsto para a elaboração dos projetos básicos e/ou executivo, gerando custos adicionais. Exigência de garantia contratual ou seguro garantia (performance bond). Cláusula contratual prevendo a aplicação de penalidades e de rescisão unilateral do contrato. Não aprovação dos projetos pelo contratante. Exigência de garantia contratual ou seguro garantia (Performance Bond).

38 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Mudanças de projeto básico e/ou executivo por solicitação do contratante. Contratante Celebração de aditivo contratual. Mudanças de projeto por determinação de outras entidades públicas (prefeitura, corpo de bombeiros etc.) ou exigidas para obtenção do licenciamento ambiental do empreendimento. Erros nos projeto elaborado pelo contratado. Contratado Cláusula contratual impondo a correção dos erros por conta do contratado. Cláusula contratual prevendo a aplicação de penalidades e de rescisão unilateral do contrato. Detecção de condições geológicas que ensejem a alteração da solução das fundações previstas no anteprojeto, gerando novos custos para a conclusão da obra. Seguro contra riscos de engenharia.

39 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Erro na estimativa de custo da obra, inclusive os decorrentes de omissão de serviços no orçamento e de previsões insuficientes de quantitativos de serviços. Contratado Seguro contra riscos de engenharia. Erro na estimativa de prazo da obra. Alteração da legislação, regulamentos e normas que causem alteração do projeto. Contratante Celebração de aditivo contratual. Atraso na liberação da obra por fatos não imputáveis ao contratado, gerando custos adicionais. Cláusula contratual prevendo revisão do cronograma e/ou recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Roubos e furtos na obra. Atrasos causados por demora na obtenção de licenças ambientais por culpa do contratado Cláusula contratual prevendo a aplicação de penalidades e de rescisão unilateral do contrato. Risco de inadimplência do contratante. Cláusula prevendo que o contratado pode suspender os serviços e rescindir o contrato após inadimplência superior a 90 dias.

40 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Prejuízos advindos de quebra de máquinas ou de perda de materiais Contratado Seguro contra riscos de engenharia. Aumento de custos, perda de serviços e/ou materiais, danos às instalações e atraso da obra causados por chuvas ou outros eventos climáticos e ambientais. Contratado/Contratante Cláusula contratual dispondo que o contratado arca com os prejuízos advindos chuvas ocorridas dentro das médias históricas nos últimos 12 meses, arcando o contratante com os danos advindos de chuvas acima da média histórica. Danos e atrasos causados por inadimplência dos fornecedores de materiais e equipamentos. Danos causados por acidentes de trabalho ou por segurança inadequada do canteiro de obras. Prejuízos causados a terceiros devido à realização das obras Seguro de Responsabilidade Civil Eventos seguráveis caracterizados como forçam maior ou caso fortuito, que prejudiquem a continuidade da obra ou elevem os custos incorridos pelo contratado. Seguro de Riscos de Engenharia.

41 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Eventos seguráveis caracterizados como forçam maior ou caso fortuito, que prejudiquem a continuidade da obra ou elevem os custos incorridos pelo contratado. Contratado Seguro de Riscos de Engenharia. Eventos não seguráveis caracterizados como forçam maior ou caso fortuito, que prejudiquem a continuidade da obra ou elevem os custos incorridos pelo contratado. Contratante Recomposição do Equilíbrio Econômico- Financeiro. Aumento dos custos em virtude de alterações das distâncias médias de transporte entre jazidas, bota-foras e áreas de depósito de materiais Alteração da legislação, regulamentos e normas que causem aumento no custo das obras. Mudanças tributárias alterando os custos da obra, exceto alterações do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. Alteração das alíquotas do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.

42 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Gerenciamento e administração inadequada da construção, causando aumento dos custos ou descumprimento dos prazos contratuais. Contratado Prejuízos causados por subcontratados. Danos e atrasos causados por greves, manifestações sociais e/ou públicas. Contratado/Contratante Cláusula contratual prevendo que o contratado arca com os prejuízos ocorridos em um prazo até 30 dias, a cada período de 12 meses, enquanto o contratante assume o ônus decorrente das paralisações além desse prazo. Custos associados ao atraso na conclusão da obra por culpa do contratado. Cláusula contratual prevendo a aplicação de penalidades e de rescisão unilateral do contrato. Atrasos causados por demora na obtenção de licenças ambientais por culpa do contratante. Contratante Recomposição do Equilíbrio Econômico- Financeiro. Revisão do prazo de execução contratual. Atrasos causados por demora na obtenção de licenças ambientais por culpa do contratado

43 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Alocação Mitigação Aumentos nos custos com salários e materiais de construção não decorrentes de alterações tributárias ou políticas públicas, ensejando aumentos de custos superiores aos índices de reajuste contratual. Contratado Prejuízos causados por erros e defeitos na execução da obra ensejando reconstrução total ou parcial. Cláusula contratual prevendo a aplicação de penalidades e de rescisão unilateral do contrato. Problemas de liquidez financeira do construtor ou de subcontratados. Não atendimento dos parâmetros mínimos de performance estabelecidos no anteprojeto. Custos adicionais gerados por ações judiciais contra o construtor e os seus subcontratados por força da execução da obra. Interposição de ações judiciais contra o contratante por conta da realização da obra por fatores atribuíveis ao contratado. Cláusula contratual prevendo a retenção de parte dos pagamentos devidos ao contratado no caso do contratante ser acionado judicialmente por fatores imputáveis ao contratado.

44 O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Acórdão TCU nº 1.510/2013 – Plenário: a "matriz de riscos", instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o dimensionamento das propostas por parte das licitantes, é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei /2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta;

45 Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
Art. 74.  O instrumento convocatório das licitações para contratação de obras e serviços de engenharia sob o regime de contratação integrada deverá conter anteprojeto de engenharia com informações e requisitos técnicos destinados a possibilitar a caracterização do objeto contratual, incluindo: I - a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; II - as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega; III - a estética do projeto arquitetônico; e IV - os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade. 

46 Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
§ 1º  Deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes documentos técnicos: I - concepção da obra ou serviço de engenharia; II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; III - levantamento topográfico e cadastral; IV - pareceres de sondagem; e V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.  § 2º  Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologia diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. 

47 Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
§ 3o  O anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente para proporcionar a comparação entre as propostas recebidas das licitantes.   § 4º Os Ministérios supervisores dos órgãos e entidades da administração pública poderão definir o detalhamento dos elementos mínimos necessários para a caracterização do anteprojeto de engenharia. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) Art. 75.  O orçamento e o preço total para a contratação serão estimados com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.  § 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput, poderá ser considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, devendo a referida taxa ser motivada de acordo com metodologia definida em ato do Ministério supervisor ou da entidade contratante. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) § 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e despesas indiretas - BDI do orçamento estimado, devendo ser considerada apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no processo licitatório. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)

48 Grau de Precisão do Orçamento
( Gráfico adaptado de CARDOSO, Roberto S., Orçamento de Obras em Foco . Editora Pini, 2009.) 48

49 Divulgação dos Orçamentos no RDC
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50 Orçamento Sigiloso (Lei 12.462/2011)
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório. § 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. § 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

51 Orçamento Sigiloso no RDC
AC 3011/2012 – Plenário (Copa 2014) - VOTO: 75. Concluo, então, que, como o sigilo no orçamento-base não é obrigatório, e pelo dever de motivação de todo ato, se possa recomendar à Infraero que pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento. 76. Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única, disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados, em face do risco de licitações fracassadas. 51

52 Possibilidade de Abrir o Orçamento na Fase de Negociação
Nas licitações regidas pelo RDC é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro colocado, desde que em ato público e devidamente justificado ..o diretor da unidade técnica (...) apontou possível quebra de sigilo do orçamento na fase de negociação efetuada após a definição da melhor proposta da fase de lances (...) Como o valor negociado representou desconto irrisório (0,023%) em relação ao orçamento da administração, a ocorrência poderia apontar para quebra do sigilo do orçamento em benefício da empresa licitante e em prejuízo à obtenção de proposta mais vantajosa. O relator (...) Considerou também que, não obstante o momento da publicação do orçamento estar previsto na Lei /2011 (imediatamente após o encerramento da licitação, art. 6º) e no Decreto 7.581/2011 (imediatamente após a adjudicação do objeto, art. 9º), “a questão merece cautela, notadamente por se tratar de novidade em matéria licitatória, pois existem situações em que não vislumbro como manter, de modo judicioso e a estrito rigor, o sigilo na fase de negociação”. (...) Para se “fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação”. (Acórdão n.º 306/2013-Plenário). 52

53 Revisão do Orçamento Sigiloso no RDC
AC 3366/2012 – Plenário (POA): 9.1. notificar à Infraero, (...), que: é ilegal a revisão do orçamento fechado durante a fase externa da licitação sem a tempestiva disponibilização à equipe de auditoria, o que contraria os preceitos estabelecidos pelo art. 6º, § 3º, da Lei /2011, e capítulo II – da fase interna – e art. 9º, § 1º, do Decreto 7.581/2011, alertando-a que todas as revisões necessárias devem, em regra, ser feitas na fase interna da licitação; 53

54 Algumas situações em que não é possível assegurar o sigilo do orçamento
Obras executadas mediante convênio ou contrato de repasse. Nesse caso, o órgão repassador e o mandatário da União terão conhecimento prévio do orçamento. Existe a necessidade de formalizar o convênio/termo de compromisso ou contrato de repasse previamente à licitação, publicando extrato no DOU. Obras de grande vulto, em que exista um PT específico para a obra na LOA ou no Plano Plurianual. A dotação orçamentária será um indicativo do valor do orçamento. Quando se está licitando obras padronizadas (creches, quadras poliesportivas etc.), em que os valores de outras licitações podem servir como um indicativo do orçamento. 54

55 Algumas situações em que não é possível assegurar o sigilo do orçamento
Em obras da Copa e Olimpíadas, pois o valor estimado dos empreendimentos consta da matriz de responsabilidade e da carteira de projetos olímpicos. Quando o orçamento base é confeccionado por um particular, contratado para elaborar os projetos da obra. Quando o orçamento foi obtido mediante cotações junto à fornecedores. Tais fornecedores saberão o valor do orçamento e terão informação privilegiada para participar da licitação. 55

56 Critérios de Julgamento no RDC
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57 Critérios de Julgamento
Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores,para a definição do menor dispêndio; melhor combinação de técnica e preço, sendo permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, não devendo o percentual de ponderação mais relevante ser superior a 70%; melhor técnica ou conteúdo artístico, quando, fixado o orçamento por parte da Administração, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório;

58 Critérios de Julgamento
maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública; ou maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública e será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência. Os critério de julgamento no RDC são os verdadeiros tipos de licitação!

59 Julgamento pelo maior desconto (Lei 12.462/2011)
Art. 19. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório. (...) §2o O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, sendo o desconto estendido aos eventuais termos aditivos. §3o No caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório.

60 Julgamento pelo maior Desconto
O critério de julgamento pelo maior desconto é uma relevante inovação do RDC, constituindo-se no caminho preferencial do novo regime, apresentando várias vantagens em relação aos demais critérios de julgamento: Menores prazos entre publicação do edital e a apresentação das propostas; Evita o jogo de planilha e o jogo de cronograma; Racionaliza o exame da economicidade e exequibilidade das propostas das licitantes; Não adota o orçamento sigiloso; Estabelece critério claro e objetivo para a inclusão de preços de serviços novos no contrato mediante termo aditivo.

61 Jogo de Planilha Para evitar o ‘jogo de planilha’, verifica-se que o Decreto Regulamentador apresentou disposição semelhante à existente em sucessivas LDO: “§6o A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela administração pública não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que modifiquem a composição orçamentária.” (§ 6o do art. 42 do Decreto)

62 Manutenção do Desconto
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63 Processamento da Licitação de Melhor Combinação de Técnica e Preço A Lei e o Decreto são absolutamente omissos quanto ao procedimento a ser adotado no processamento das licitações de técnica e preço. Seguir o procedimento preconizado pela Lei 8.666/93 por analogia no RDC, em que primeiro se faz o julgamento da proposta técnica, pode produzir resultados desastrosos para o órgão licitante.

64 Realização da abertura das propostas de preços e da fase de lances antes do julgamento da proposta técnica. Procedimento adequado! Como as licitantes não sabem as notas técnicas, disputam ao máximo na fase de lances. A licitante 1 sagra-se vencedora com uma proposta comercial ligeiramente superior.

65 Julgamento da proposta Técnica antes da fase de lances.
Um verdadeiro desastre! A licitante 1 já sabe previamente que tem nota técnica muito melhor do que a licitante 2. Não reduz o seu preço na fase de lances, pois sabe que já ganhou o certame. Se a proposta da licitante 1 estiver abaixo do orçamento base da licitação, será ganhadora por um preço muito superior ao da licitante 2.

66 Remuneração Variável 66

67 Remuneração Variável O RDC tem como objetivo melhorar a eficiência das contratações públicas. Dessa forma, a Lei /2011 instituiu dois mecanismos muito importantes em relação ao regime (praticamente) fixo de remuneração previsto na Lei Geral de Licitações: a remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada e o contrato de eficiência, no qual a remuneração do contratado será proporcional à economia gerada para a Administração Pública. SCHWIND observa que a remuneração variável e os contratos de eficiência são mecanismos pelos quais se pretende subordinar a remuneração do particular à obtenção de um resultado futuro pré- determinado acerca do qual não se tem certeza sobre sua ocorrência. Constituem-se em contratos de risco em que o contratado assume o risco de ter ao menos parte de sua remuneração vinculada diretamente ao alcance de certos resultados.

68 Remuneração Variável Os parâmetros escolhidos para avaliação do desempenho do contratado poderão ser: Alcance de metas; Padrões de qualidade; Cumprimento de prazos; Sustentabilidade ambiental; Entende-se que a remuneração do contratado possa tanto aumentar, no caso de superação dos parâmetros de avaliação de desempenho, quanto diminuir, em caso de desempenho insuficiente.

69 Remuneração Variável O valor da remuneração variável deverá ser proporcional ao benefício a ser gerado para a administração pública, não podendo ultrapassá-lo, tornando imprescindível que os parâmetros escolhidos para a avaliação do desempenho do contratado possam ser apropriados financeiramente. A utilização da remuneração variável exige anteprojetos ou projetos básicos/executivos adequados, de modo a que os parâmetros de eficiência observem a prática efetiva do mercado. Caso contrário, o instituto poderia ser desvirtuado em razão de falsos sinais de eficiência, pois parâmetros por demais elastecidos provocariam dispêndios adicionais para a Administração. Na utilização da remuneração variável, deverá ser respeitado o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. Embora salutar esse regramento, o instituto terá sua aplicação limitada quando a proposta vencedora for de valor próximo àquele limite fixado pela Administração, pois haverá pouca margem para a variação da proposta inicial. 69

70 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função da antecipação de prazos Situação aplicável a empreendimento cuja implantação gere receita ou economia de despesas. Exemplo 1: Construção de usina hidroelétrica de 300 MW. Considerando um prazo contratual de implantação de 48 meses; considerando que a obra foi contratada por R$ 800 milhões; considerando que o orçamento base da licitação foi de R$ 900 milhões; considerando que a energia gerada será vendida por R$ 100/MWH; Mensalmente, a usina gerará R$ 21,6 milhões de receita. Ante o exposto, o contrato poderia ter uma cláusula de remuneração variável estabelecendo o pagamento do valor total do contrato (V) de acordo com a seguinte equação: V = Mínimo [900 ; ,5 x (48-t) x 21,6] Em que V é o valor devido ao contratado (em R$ milhões) e t é o prazo de conclusão da obra em meses. 70

71 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de qualidade Situação aplicável a empreendimento cuja melhoria da qualidade possa ser quantificada em termos financeiros. Exemplo 3: Restauração de uma rodovia. Existem modelos de previsão de desempenho que são utilizados com a finalidade de prever a condição futura de um pavimento ao longo do tempo, bem como para estimar os recursos necessários para a sua preservação, realizando-se análise econômica dos custos que ocorrem durante o ciclo de vida do pavimento. 71

72 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de qualidade 72

73 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de qualidade Ante o exposto, várias entidades internacionais adotam critérios de remuneração variável em função do IRI do pavimento. O gráfico abaixo mostra as equações de incentivo/desincentivo utilizadas pelo Estado de Minnesota: 73

74 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de qualidade Em outro exemplo, o Estado do Missouri utiliza os seguintes fatores de pagamento em função do IRI obtido: 74

75 Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de qualidade O gráfico abaixo apresenta um comparativo entre os parâmetros de remuneração variável utilizados em obras rodoviárias por diversos estados americanos. 75

76 Conclusões: Apesar de não constar do texto da Lei ou do Regulamento, recomenda-se a elaboração de uma matriz de risco na fase de anteprojeto para orientar a lavratura da minuta do instrumento contratual, o qual deverá alocar exaustivamente os riscos entre o contratante e o contratado. Na contratação de obras por contratação integrada, é preferível dar maior valoração para a nota de preço, em detrimento da nota técnica. Recomenda-se que o uso da contratação integrada se restrinja aos objetos de grande vulto e complexidade, que utilizam tecnologia e metodologia de execução de domínio restrito no mercado. 76

77 Conclusões: A contratação integrada, por também ser uma modalidade de preço global, não deve ser aplicada a objetos em que não se pode estimar com precisão os quantitativos de serviços, por exemplo, obras rodoviárias, obras de saneamento, reformas etc. Aos poucos será construído entendimento doutrinário, técnico e jurisprudencial sobre as características e o conteúdo do anteprojeto. Entende-se que o anteprojeto deve propiciar a plena comparação das propostas das licitantes e deve ter elementos suficientes para a caracterização da obra ou serviço a ser contratado. Recomenda-se que o anteprojeto permita a estimativa do custo da obra com boa margem de precisão. 77

78 Conclusões: Entende-se que a relação de documentos apresentadas no art. 74 do Decreto 7.581/2011 não é exaustiva. O gestor público deve cuidar de elaborar um edital que efetivamente caracterize o objeto licitado. Para alcançar esse objetivo, caso seja necessário, o administrador público deve disponibilizar outros documentos além daqueles elencados no Regulamento do RDC. O anteprojeto deve caracterizar adequadamente o objeto a ser licitado. Nos termos do art. 5º, “o objeto da licitação deverá ser definido de forma clara e precisa no instrumento convocatório, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias”. 78

79 Conclusões As bases para o contratado fazer jus a ganhos extraordinários devem estar bem planejadas e objetivamente registradas no instrumento convocatório; Deve-se observar o nível de eficiência praticado pela iniciativa privada (art. 4º, IV); Deve haver um limite máximo de valor fixo para esses pagamentos; A administração pública deve aferir, com a necessária precisão, o desempenho do contratado, segundo os parâmetros objetivos pré-fixados; O benefício a ser gerado deve ser quantificado monetariamente; e A remuneração variável deve ser proporcional ao benefício a ser gerado. 79

80 Conclusões Entende-se que a remuneração do contratado possa tanto aumentar, no caso de superação dos parâmetros de avaliação de desempenho, quanto diminuir, em caso de desempenho insuficiente. 80

81 Obrigado!!! 81