MBA em Direito da Economia e da Empresa

MBA em Direito da Economia e da Empresa
Turma I Brasília / junho 2009

Solução Alternativa de Conflitos
Ementa Negociação. Mediação. Arbitragem. Demais meios de composição alternativa de conflitos. Características. Especificidades. Natureza dos conflitos. Procedimentos. Aspectos Práticos. Aplicabilidade em Contratos.

Metodologia Aulas expositivas e debates com a turma Avaliação Prova Carga horária total - 24 horas-aula

Direitos imprescritíveis do aluno (Phillipe Perrenoud):
1. O direito de não estar constantemente atento. 2. O direito a seu foro íntimo. 3. O direito de só aprender o que tem sentido. 4. O direito de não obedecer seis a oito horas por dia. 5. O direito de se movimentar.

Direitos imprescritíveis do aluno (Phillipe Perrenoud) (cont.):
6. O direito de não manter todas as promessas. 7. O direito de não gostar da escola e de dizê-lo. 8. O direito de escolher com quem quer trabalhar. 9. O direito de não cooperar para seu próprio progresso. 10. O direito de existir como pessoa.

Meios alternativos de solução de controvérsias
Características - já existia antes mesmo da criação do Estado - descrença e a morosidade do Poder Judiciário (desafogador do Poder Judiciário) - não há a obrigatoriedade de transformar os atos em públicos - é imprescindível que as partes tenham confiança naqueles que escolheram para compor o conflito - os métodos mais conhecidos e utilizados, no Brasil, são: mediação, conciliação e arbitragem

Mediação É um recurso a ser utilizado por aqueles que, objetivando a resolução da controvérsia, estejam de boa-fé e dispostos a rever as posições anteriormente adotadas. Terceiro, denominado mediador, está autorizado a fazer sugestões. São as próprias partes que resolvem o conflito. O mediador não emite um juízo de valor, apenas auxilia, encoraja as partes para que estas cheguem a um denominador comum.

Mediação (cont.) O mediador deve facilitar a comunicação visando estabelecer um diálogo cooperativo e respeitoso. Somente a arbitragem tem legislação específica, a Lei nº 9.307/96; a referência à conciliação está em legislação esparsa (CPC e JEC). Substitutivo PLC 94/02 – fusão do Projeto de Lei da deputada Zulaiê Cobra (oficialização e instituição da mediação no Brasil) e do Projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual – Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover (instituição e disponibilização da mediação nos tribunais, prévia ou incidentalmente).

Mediação (cont.) A escolha do meio alternativo de solução de controvérsia não é arbitrária, no entanto, deve-se observar o mais apropriado para cada questão. Se houver a necessidade da realização de vários atos, aconselha-se a conciliação (para questões de menor complexidade) ou a arbitragem (questões complexas ou que exijam conhecimento técnicos especializados).

Caso Gerador 8 Um empresário decide investir no setor de água mineral, procura uma empresa especializada e iniciam os trabalhos definindo a localização. Escolhida uma área, é realizado um pedido de pesquisa mineral ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM). Não havendo pedido anterior ou concessão no local, a área é concedida, e publicado um alvará no Diário Oficial da União (DOU)...

Princípios da Mediação
Princípio Fundamental O princípio fundamental da mediação é o Princípio da Autonomia da Vontade. Este princípio confere às partes a faculdade de se socorrerem de meios alternativos para solução da controvérsia versando sobre direito patrimonial disponível.

Princípios da Mediação (cont.)
Princípio Fundamental O princípio da vontade sofre algumas limitações, dentre elas, os preceitos de ordem pública e bons costumes, e as imposições legais. Direito patrimonial disponível – Judiciário ou ADR Direito indisponível – somente o Judiciário

Princípios da Mediação (cont.) 2) Princípio da não-adversariedade
Diferentemente do espírito das demandas judiciais, não há o espírito: ganhador X perdedor. Na mediação busca-se resolver o impasse sem competição. As partes trabalham juntas para encontrar solução para as questões. Conseqüentemente, a probabilidade das partes manterem o bom relacionamento (ou terminá-lo de uma maneira mais cooperativa) é maior.

3) Princípio da Presença do Terceiro Interventor Maria de Nazareth Serpa: a presença de um interventor é imprescindível para criar uma nova dinâmica. A intervenção, com técnicas específicas, visa dirigir a negociação de forma a facilitar a comunicação entre as partes. No entanto, são as próprias partes que propõem a solução, e como já destacado, a transação final não é obrigatória para as partes uma vez que o mediador não tem coercibilidade. Somente na arbitragem as partes estão vinculadas à decisão do(s) árbitro(s).

3) Princípio da Presença do Terceiro Interventor O resultado da mediação será um título executivo extrajudicial. Diferentemente do que ocorre na arbitragem, pois a sentença arbitral válida é um título executivo judicial O art. 8º do Substitutivo ao Projeto de Lei para instituição da mediação prevê a sua transformação em título executivo judicial quando, a pedido das partes, homologada pelo juiz.

4) Princípio da Neutralidade e Imparcialidade da Intervenção A neutralidade e imparcialidade são fundamentais na mediação uma vez que são as próprias partes que chegam a um denominador comum. Imparcialidade deve ser entendida como: ausência de favoritismo ou preconceito com relação a palavras, ações ou aparências. Imparcialidade implica um compromisso de ajuda a todas as partes, em oposição a uma parte individualmente, na movimentação em direção a um acordo.

4) Princípio da Neutralidade e Imparcialidade da Intervenção Se por algum motivo o mediador achar que sua atitude está sendo parcial, deve se retirar para evitar prejuízo para uma ou ambas as partes. Jorge Raggi e Angelina Moraes reforçam que o mediador deve “conduzir a mediação de maneira imparcial, estar e parecer imparcial”. O mediador não pode, inclusive, dar ou receber nenhum presente das partes. Para que a mediação seja frutífera, as partes devem confiar de maneira incondicional no mediador.

Princípios da Mediação (cont.) 5) Princípio da Autoridade das Partes
Este princípio confere às partes, e somente a elas, o poder de elaborar, discutir e decidir a solução aplicável ao ponto controverso. A responsabilidade do andamento do processo e do próprio resultado é exclusivamente das partes, uma vez que o mediador tem o papel apenas de mediar. O poder de decisão, inclusive sobre o procedimento das sessões, é das partes, pois na mediação, diferentemente do que ocorre na demanda judicial, não há a dependência ao trabalho do advogado.

5) Princípio da Autoridade das Partes (cont.) Por força, ainda, deste princípio, é inadmissível a coerção ou influência total ou parcial de uma das partes pelo mediador. A parte deve, por livre e espontânea vontade, tomar as suas decisões e para isso deve o mediador informar todos os fatos materiais ou circunstâncias no curso da condução do processo.

6) Princípios da Flexibilidade e Informalidade do Processo Em virtude dos Princípios da Flexibilidade e Informalidade do Processo é possível que as partes respondam pelo procedimento das sessões, pois a formalidade é quase inexistente, se comparada ao processo judicial. Não há um processo rígido a ser seguido, nem normas de direito substantivo ou processual. Torna-se desnecessária a aplicação de normas genéricas e preestabelecidas.

6) Princípios da Flexibilidade e Informalidade do Processo Caberá às partes determinar a estruturação da mediação, mas, em regra, as etapas são: a. Pré-Mediação – obtenção sobre informações do processo, avaliação da situação e eleição do mediador; b. Discurso de Abertura – negociação e estabelecimento de procedimentos e acordo de Participação e Termo de Independência; c. Relato das Histórias – as partes e o mediador são ouvidos, e são utilizadas técnicas de comunicação;

6) Princípios da Flexibilidade e Informalidade do Processo d. Construção, Ampliação e Negociação de Alternativas – a agenda e as opções são elaboradas e as técnicas de negociação são utilizadas; e. Fechamento do Processo de Mediação – redação das conclusões finais e encaminhamento para as partes ou para homologação.

7) Princípio da Privaticidade do Processo Tendo em vista a falta de coercibilidade da mediação, para o sucesso da mediação é imprescindível que as partes por livre liberalidade cumpram a decisão que tomaram com base em seus próprios conceitos, aspirações e aspectos morais. O mediador não tem poder de polícia.

8) Princípio da Consensualidade da Resolução Estabelece este princípio que somente aquela proposta feita pela parte é que a obriga, isto é, se houver uma decisão tomada por um terceiro (mediador ou outra pessoa), no curso da mediação, não estará a parte obrigada, por haver faltado o seu consenso. Em ocorrendo tal atitude, o meio alternativo deixará de ser a mediação.

9) Princípio da Confidencialidade
Princípios da Mediação (cont.) 9) Princípio da Confidencialidade Caberá às partes decidir sobre a publicidade do caso, principalmente, por ter a mediação natureza privada. No tocante à mediação, por não haver, via de regra, outros envolvidos além das partes e do mediador, como por exemplo testemunhas, deve-se cumprir com mais rigor o Princípio da Confidencialidade. O mediador não deve revelar nenhum assunto (comportamento das partes, mérito ou acordo) da mediação sem o consentimento das partes, a não ser que haja exigência legal ou política pública neste sentido.

Procedimento O mediador antes de começar qualquer intervenção, deve desenvolver um plano de mediação para negociações conjuntas. O plano definirá os passos a serem tomados para auxiliar os negociadores na exploração e realização de um acordo. Para o melhor detalhamento do plano, deve ser verificado o que as partes sabem sobre os procedimentos de negociação e as abordagens que já foram usadas ou têm a probabilidade de serem, assim como o tempo disponível para o planejamento e a quantidade de controle sobre o processo de negociação que as partes delegaram ao mediador

Procedimento (cont.) Não há uma fórmula certa para o planejamento. O mediador deve escolher aquela que melhor se sente à vontade. Alguns preferem um planejamento mais deliberativo, com tempo para considerar as opções e formular uma estratégia abrangente. Outros preferem traçar o plano no decorrer do processo. Recomenda-se que as partes participem. Visando esta coleta de dados, o mediador pode realizar reuniões privadas com as partes antes das sessões conjuntas, O único objetivo destas reuniões privadas é coletar informações para que o processo de mediação tenha êxito

Procedimento (cont.) No momento da elaboração do plano, o mediador deve tentar identificar as áreas potencialmente problemáticas que podem causar impasse. A prevenção de potenciais problemas é fundamental para o planejamento da mediação. Se o mediador tiver a oportunidade de antecipar o problema e desenvolver planos eventuais para resolvê-lo, facilitará o desenvolvimento do processo de mediação.

Código de Ética No Brasil a figura do mediador não possui normas sobre a ética derivadas de lei. No entanto, nem por isso, o mediador deixa de ser obrigado a agir eticamente na condução do processo e no seu relacionamento com as partes. Advocacia - Lei nº 8.906/ 94. Com base nos princípios da mediação é possível determinar quais as atitudes reprováveis ao mediador e prever um Código de Ética. Cada instituição pode ter o seu código com características específicas, todavia, todos derivam dos princípios e zelam pelo desenvolvimento da mediação.

Código de Ética (cont.) O CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem elaborou um modelo de Código de Ética para os mediadores e árbitros podendo ser ampliado por cada instituição filiada ao Conselho. O advogado deve estar familiarizado com os dois tipos de normas éticas (as que guiam os mediadores no desempenho de suas funções e aquelas que regem a conduta dos advogados envolvidos na negociação) para poder auxiliar o seu cliente se houver excesso dos limites éticos e para verificar se o advogado da outra parte também está agindo dentro do seu limite de forma a evitar prejuízos ao seu cliente.

Caso Gerador 9 Nos cinco últimos anos, Senhor Gomes, sócio fundador da Gomes & Mattos Móveis Ltda., tem se tornado progressivamente mais violento fato este que, após bastante reflexão, fez com que a Senhora Gomes decidisse sair de casa com seu filho Pedro de apenas 8 anos de idade, dezoito meses atrás...

Áreas de aplicação a) Familiar
Na área familiar, sobretudo, o mediador deve agir com muita prudência, visto que as partes, muitas vezes, estão magoadas com os acontecimentos e tendem a enfatizar os sentimentos nas reuniões. Maria de Nazareth Serpa - mediador não é terapeuta e a condição psicológica das partes pode gerar problemas na condução do processo, acarretando, inclusive, o seu fracasso.

Áreas de aplicação (cont.)
b) Comercial Os comerciantes da antigüidade já se utilizavam deles. Devido ao grande número de relações comerciais mantidas no mundo globalizado de hoje, as divergências são inevitáveis. No entanto, deve-se preservar o relacionamento e tentar resolver a questão da forma mais amigável possível, inclusive, para poder ter expectativas de celebração de futuros contratos. No entendimento de Eduardo Biacchi Gomes: “Ao contrário do que possa parecer, a existência de divergências no bloco econômico [MERCOSUL], desde que dirimidas, demonstra o seu grau de evolução, pois o bloco permanece em funcionamento”.

Áreas de aplicação (cont.) c) Organizacional
Muitas vezes a mudança no quadro social, decorrente do falecimento de um dos sócios, pode acarretar impasses, pelos haveres, entre os herdeiros e os demais sócios. Sendo excluída a hipótese de dissolução, a mediação pode ser bem sucedida e a celebração de um acordo viável.

d) Internacional No cenário público internacional, é comum o uso de bons ofícios e mediação. Rezek explica que nos bons ofícios também há o envolvimento de terceiros no conflito. Define bons ofícios como a tentativa amistosa de um terceiro (Estado, organização internacional ou chefe de Estado ou ministro), ou de vários, no sentido de levar os Estados litigantes a se porem de acordo. O prestador de bons ofícios não propõe solução para o conflito, e o oferecimento ou recusa deste meio de solução de conflito é considerado um ato amistoso.

d) Internacional É facultado ao possível mediador recusar a mediação, assim como também é lícito a uma das partes. O Brasil participou, como mediador, em diversos conflitos (ex Estados Unidos e o México) No cenário do Direito Internacional Privado, Maria de Nazareth Serpa destaca que acordos de colaboração entre organizações de ADR são feitos em diferentes países para atender às controvérsias existentes.

Áreas de aplicação (cont.) e) Comunitária
As principais questões envolvem meio ambiente e interesses comuns vários. Como ressaltam Jorge Raggi e Angelina Moraes: “os problemas relacionados aos recursos ecológicos e sociais são intimamente interdependentes”, principalmente, pelo aumento populacional e naturais conseqüências, como por exemplo, habitação, e pelos avanços tecnológicos que impõem riscos cada vez maiores e com mais freqüência.

f) Política Social Áreas de aplicação (cont.)
Algumas áreas que envolvem políticas públicas são: transporte, habitação, saneamento, saúde, educação e juventude. Jorge Saba - o grande desafio das autoridades é saber como compatibilizar as necessidades dos miseráveis e dos excluídos, como também a necessidade de se acelerar a modernização e a competitividade da economia, tendo-se em vista a crescente integração do país à economia mundial. A mediação pode ajudar as partes envolvidas a resolver os impasses existentes permitindo que mantenham uma relação sadia e frutífera no futuro.

Recursos Técnicos Cada processo de mediação exigirá uma agenda específica, às vezes, com características em comum, mas cada processo é único e exige a atenção e dedicação do mediador para a sua conclusão. O mediador é uma pessoa especialmente treinada. Reunião pode ser mais longa se puder ajudar às partes a celebrar o acordo; não há designação por uma pessoa do dia e hora, as partes escolhem livremente. Geralmente, as reuniões ocorrem no local de trabalho do mediador, mas, por questões práticas ou físicas, podem ocorrer também em alguma instituição ou em outro local determinado por todos os envolvidos.

Benefícios 1) Celeridade
O processo judicial está adstrito a várias formalidades legais, como por exemplo, a publicação dos atos, o que acarreta a demora no andamento processual. Na mediação, esta formalidade excessiva é inexistente, facilitando a movimentação do processo e a obtenção célere do resultado. O mediador pode declinar do convite para mediar aquela controvérsia se, por exemplo, estiver participando de muitos processos naquele momento e vislumbrar a possibilidade de atrasar/ atrapalhar o curso do processo de mediação.

Benefícios (cont.) 1) Celeridade (cont.)
Falta de recursos - como na mediação as próprias partes participaram do processo e da elaboração do acordo, não há motivos para a interposição do recurso e julgamento deste por uma segunda instância. O auxílio do co-mediador para resolver as questões técnicas também diminui o tempo de duração do processo. Processo de mediação dura de 2 a 3 meses.

2) Efetividade de Resultados
Benefícios (cont.) 2) Efetividade de Resultados Como não há competição, as partes não se sentem perdedoras uma vez que contribuem para a consecução do resultado positivo – a celebração do acordo dirimindo a controvérsia. Diferentemente do que ocorre no Poder Judiciário, as partes propõem a solução para o caso concreto. Ademais, a celebração justa e adequada do acordo evitará novas controvérsias e proporcionará o seu efetivo cumprimento.

3) Preservação da autoria
Benefícios (cont.) 3) Preservação da autoria Em contraponto ao que ocorre no Poder Judiciário, na mediação o advogado não age como defensor, mas como assessor, sendo até mesmo dispensável nas mediações mais informais. A própria parte pode propor a mediação, convidar o mediador, enfim, praticar diretamente todos os atos de condução do processo. Como destaca John W. Cooley, na mediação as partes desejam ter controle sobre o processo.

4) Atendimento dos interesses mútuos
Benefícios (cont.) 4) Atendimento dos interesses mútuos Como são as próprias partes que celebram o acordo, são elas diretamente que priorizam os seus interesses. Não há a necessidade delas se preocuparem com a criação e defesa de estratégias, pois o objetivo final é resolver a controvérsia da melhor forma possível. Como aponta Maria de Nazareth Serpa: “competidores se engajam em argumentação posicionada enquanto colaboradores tendem a explorar interesses”.

5) Redução do custo emocional
Benefícios (cont.) 5) Redução do custo emocional Maria Dias e Giselle Goreninga - “a mediação serve para diminuir o descompasso entre o nível jurídico da distribuição de direitos e deveres, o nível sociopsicológico dos papéis e funções, bem como o desequilíbrio econômico e psicológico dos afetos”. Na mediação as partes podem se expressar livremente, o que auxilia o extravasamento das emoções. Outro fator para a redução do custo emocional é a celeridade do processo.

6) Redução do custo financeiro
Benefícios (cont.) 6) Redução do custo financeiro Comparativamente ao custo de um processo judicial, o custo de um processo de mediação pode ser bem pequeno. Além dos honorários do mediador, as partes devem arcar também com os custos excepcionais, como, por exemplo, gravação e transcrição das reuniões. No entanto, como a expectativa é que o processo termine de forma célere, não haverá a procrastinação de custas. Não é necessário pagar custas processuais para o início do processo de mediação. No termo assinado entre as partes e o mediador fixa-se o valor e a forma de pagamento.

Benefícios (cont.) 7) Sigilo e Privacidade
Na mediação não há a obrigatoriedade de transformar os atos em públicos, como nos atos processuais judiciais. Somente é possível divulgar qualquer informação sobre a questão se houver autorização das partes envolvidas.

8) Prevenção na formação e reincidência de conflitos
Benefícios (cont.) 8) Prevenção na formação e reincidência de conflitos Se a mediação for bem sucedida, eliminará o conflito e colaborará muito para evitar o surgimento de novos. A intenção das partes não é travar disputas judiciais grandiosas, mas simplesmente resolver o conflito da forma mais amigável e célere possível, pois objetivam manter o bom relacionamento futuro. Sem a troca de informações é inviável detectar os motivos que originaram o conflito e as medidas que podem ser tomadas, por ambas as partes, para que tal fato não ocorra novamente.

9) Fluidez na comunicação
Benefícios (cont.) 9) Fluidez na comunicação Tendo em vista a oportunidade oferecida às partes para se manifestarem, as chances do surgimento de um acordo aumentam, pois não há interferência de um terceiro, por exemplo, um advogado, se expressando por ela. A comunicação flui porque há o contato direto entre as partes, uma vez que a função do mediador é apenas mediar, e não decidir.

10) Melhoria no relacionamento intergrupal e interpessoal
Benefícios (cont.) 10) Melhoria no relacionamento intergrupal e interpessoal Com o desenvolvimento do processo de mediação e as reuniões, as partes conseguem ao final, visualizar o posicionamento da outra e no futuro esta percepção pode ser usada em outras relações, não só com a mesma parte, mas com outras pessoas (físicas e jurídicas) também. Essa nova visão das partes permitirá que elas melhorem o seu relacionamento com os outros, evitando, desta forma, novas controvérsias.

Caso Gerador 10 André mora há oito anos em imóvel de sua propriedade, bem localizado, em uma região nobre da cidade, há três anos optou por transformar um dos cômodos da casa em um escritório para poder desenvolver suas atividades profissionais...

Tipos de Mediação Facilitativa
Pode ser considerada como a mais estruturada e a mais utilizada. O mediador utiliza-se de perguntas, procura interesses além do demonstrado pelas partes, e assiste as partes em achar uma resolução do conflito. Esta forma é a mais neutra, pois o mediador não emite opiniões ou recomendações e tenta assistir as partes à resolução do conflito através de perguntas feitas a cada uma delas.

Tipos de Mediação (cont.) b) Evaluativa
O mediador intervém mais do que na mediação facilitativa, propondo recomendações, apontando os pontos positivos ou negativos da situação das partes ou até mesmo emitindo opiniões sobre o que aconteceria caso o conflito fosse levado à Justiça Comum. Esse tipo de mediação é freqüentemente utilizado quando o conflito envolve questões patrimoniais (dinheiro).

Tipos de Mediação (cont.) c) Transformativa
É considerada um estilo novo. Apesar de se basear na mediação facilitativa, ela busca fazer com que as partes reconheçam o ponto de vista da outra em um conflito, de forma a facilitar a resolução do mesmo. O principal objetivo é transformar o relacionamento entre as partes durante a mediação, através da interação e melhor comunicação entre as partes.

Tipos de Mediação (cont.) d) Narrativa
Tem como objetivo fazer com que as partes analisem o conflito de uma certa distância, através dos fatos narrados por cada uma das partes. O mediador irá analisar, juntamente com as partes, os fatos e acontecimentos, para tentar recriá-los de forma que o conflito passe a inexistir.

Tipos de Mediação (cont.) e) Mediação-acordo
Encoraja a utilização da barganha para se chegar ao compromisso de um acordo entre as partes em um conflito. Ela pode ser aplicada em conflitos comerciais, de ofensa pessoal ou em conflitos industriais. E a mediação terapêutica que trata de disputas mais simples e visa à melhora do relacionamento entre as partes. Está ligada geralmente a questões emocionais e comportamentais, e pode ser aplicada a conflitos matrimoniais e de relacionamento entre pais com filhos ou interfamília.

Conciliação O terceiro, denominado conciliador, tem mais autonomia, isto é, ele pode intervir mais. Na conciliação, espera-se que o terceiro seja mais ativo e traga sugestões viáveis para os próprios litigantes resolverem o conflito. Em ambos os meios alternativos, são os próprios litigantes que resolvem o conflito. O mediador e o conciliador intervêm, mas a solução é apresentada pelos litigantes de comum acordo. São meios autocompositivos de solução de controvérsias.

Conciliação O objetivo da divulgação é disseminar em todo o país a cultura da paz e do diálogo, desestimular condutas que tendem a gerar conflitos e proporcionar às partes uma experiência exitosa de conciliação. “Precisamos mudar essa cultura da litigiosidade” – Andréa Pachá (Conselheira do CNJ)

1) Semana Nacional da Conciliação
Ações: 1) Semana Nacional da Conciliação A Semana Nacional pela Conciliação é uma das ações do Movimento pela Conciliação, coordenado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e envolve todos os tribunais brasileiros. O Movimento é permanente e uma das atuações do CNJ para tornar a Justiça mais rápida e efetiva com incentivo à cultura do diálogo. Durante todo o ano, os tribunais em parceria com o Conselho Nacional de Justiça atuam na valorização da conciliação e a Semana Nacional é um marco anual desse esforço.

Início do Movimento – 23.08.2006 (Dia da Conciliação – 08.12)
1) Semana Nacional da Conciliação Início do Movimento – (Dia da Conciliação – 08.12) 2ª Semana da Conciliação – 3 a 3ª Semana da Conciliação – 1 a * dados estatísticos obtidos no site do CNJ

Ano de 2006

Ano de 2007

Ano de 2008

Conciliação 2) Outras ações:
2.1 – Recomendação nº 8 do CNJ – Promover o planejamento e a execução de ações tendentes a dar continuidade ao Movimento pela Conciliação 2.2 – Curso de Formação de Multiplicadores em Mediação e Técnicas autocompositivas (Escola Nacional de formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – Enfam – em dez 2008

Dados Estatísticos do STJ (Notícias STJ de 19.01.2009):
Processos recebidos: Processos julgados: Entrevista com o Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, no jornal Valor ( ): "O que se busca hoje em todos os países do mundo é segurança jurídica. Com a globalização da economia, não existem mais empresas absolutamente nacionais. A segurança jurídica é necessária. E os dois elementos formadores da segurança jurídica são a celeridade e a previsibilidade. Os investidores precisam saber como o Judiciário de um país decide sobre determinado tema".

Entrevista do Ministro Gilmar Mendes, presidente do CNJ (Jornal Valor – 20 a ): “Conciliação é uma das alternativas ... O ministro também aposta na conciliação como meio de reduzir a demanda ao Poder Judiciário e por isso afirmou que neste ano, ao invés de realizar a semana da conciliação, o Judiciário fará o ano da conciliação, começando ainda nesse semestre. ...”

Revisão da aula passada
1. Direitos imprescritíveis do aluno 2. Características dos meios alternativos de solução de controvérsias 3. Princípios da Mediação 4. Procedimento 5. Código de Ética 6. Áreas de atuação 7. Recursos técnicos 8. Benefícios 9. Tipos de Mediação 10. Conciliação

Arbitragem Arbitragem é um meio compositivo de solução de controvérsias, ou seja, o terceiro, denominado árbitro, resolve o conflito. A decisão proferida pelo(s) árbitro(s) é obrigatória para as partes e inapelável, somente é possível interpor recurso visando esclarecimentos ou correção de erro material (art. 30 da Lei de Arbitragem). No Brasil, a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispõe sobre a arbitragem.

Breve histórico da arbitragem brasileira
Desde o Império já havia previsão do instituto da arbitragem no nosso ordenamento (Constituição art. 160 e Decreto nº 3.900/1867) Só houve realmente um grande avanço para a propagação do instituto com o advento da Lei nº 9.307/96. O CC/1916 e o CPC/1973 também previam o instituto. O Código Civil de 2002 (Lei nº /02) admite a cláusula compromissória, mas remete a matéria para lei especial (Lei nº 9.307/96)

Caso Gerador 4 Duas empresas firmaram um contrato de compra e venda de maçãs, em 1998, com cláusula compromissória determinando a instauração de arbitragem por eqüidade, na Argentina, em espanhol, caso surgisse algum conflito entre as partes. A importadora era argentina e a exportadora era brasileira. Em virtude da mudança climática na região do plantio, a safra destinada para exportação foi comprometida impedindo a empresa brasileira de honrar com o seu compromisso. A empresa argentina concordou com uma prorrogação no prazo de entrega de dois meses.

(In)Constitucionalidade da Lei de Arbitragem
Argumentos a favor da inconstitucionalidade da Lei: a) Vedação de acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CF); b) A cláusula compromissória é uma renúncia abstrata ao exercício do direito de ação, pois no caso da cláusula compromissória está se tratando de lides futuras, não havendo óbice em relação ao compromisso arbitral;

Argumentos a favor da constitucionalidade da Lei:
a) Não há violação ao art. 5o, XXXV, CF, pois as partes podem ajustar a submissão de conflitos contratuais ao sistema de arbitragem; b) Há formas de opor-se a uma sentença arbitral ilegalmente proferida (arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem) A argüição foi julgada incidentalmente na homologação de sentença estrangeira n Em 2001, por 7 x 4, foi declara a constitucionalidade da lei.

Jurisprudência 3.8 - Constitucionalidade da Lei de Arbitragem
APELAÇÃO CÍVEL Nº RELATORA DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI -DATA DE JULGAMENTO: NONA CÂMARA CÍVEL - TJ/RS

Caso gerador 5 Renato é um engenheiro químico muito experiente. Se formou em 1975 por uma das melhores universidades brasileiras e, em seguida, realizou diversos cursos de especialização em vários países, dentre eles, Estados Unidos e Alemanha. Trabalhou por muitos anos em um laboratório farmacêutico aqui no Brasil, sendo inclusive o responsável pelos laboratórios da América Latina. Hoje, aposentado, trabalha como consultor na empresa que montou juntamente com um sócio. ...

Princípios do Processo Civil
1. Princípio do Devido Processo Legal 2. Princípio da Isonomia 3. Princípio do Juiz Natural 4. Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional 5. Princípio do Contraditório 6. Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

1. Princípio da autonomia da vontade
Princípios da Arbitragem 1. Princípio da autonomia da vontade 2. Princípio da boa-fé 3. Princípio do contraditório 4. Princípio da ampla defesa 5. Princípio da igualdade das partes 6. Princípio da imparcialidade 7. Princípio do livre convencimento 8. Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral 9. Princípio da Kompentez-Kompentez e da Autonomia da cláusula compromissória

1. Princípio da autonomia da vontade
Confere às partes a faculdade de se socorrerem da arbitragem para solução da controvérsia versando sobre direito patrimonial disponível, renunciando ao direito constitucional de ir ao Judiciário (art. 1º) Opção de substituir a jurisdição estatal pela arbitral, escolhendo, ainda (a) se a arbitragem será de direito ou por eqüidade; (b) o direito aplicável (c) se a arbitragem será institucional ou ad hoc; (d) o idioma. Sofre algumas limitações. Ex: os preceitos de ordem pública e bons costumes, e as imposições legais.

2. Princípio da boa-fé Visa impedir que a parte de má-fé não honre com o pactuado e impeça a instauração do procedimento arbitral. É um dos basilares para a estipulação do caráter obrigatório e vinculante à convenção de arbitragem. Jurisprudência internacional - um Estado, não pode fugir aos efeitos de uma convenção de arbitragem livremente pactuada alegando disposições restritivas do seu próprio direito. Os árbitros da ICC propuseram dois fundamentos: a ordem pública internacional e a boa-fé. Des. Nancy Andrighi (Conselho Especial – TJDF) Min. João Otávio Noronha - STJ

3. Princípio do contraditório (CRFB 5º LV)
Dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, possibilitando que se defendam. Se a sentença arbitral estrangeira violar este princípio, não poderá ser homologada aqui. Objetiva-se diminuir a desigualdade entre as partes na medida em que é dada a oportunidade de manifestação. A referência constitucional é somente ao processo judicial ou administrativo, todavia, entende-se que o princípio da ampla defesa deve ser aplicado no procedimento arbitral também.

4. Princípio da ampla defesa
O acusado tem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para provar o seu direito. As partes podem alterar prazos e outros procedimentos. Todavia, deve-se sempre observar o princípio da ampla defesa. De forma alguma uma parte pode ser prejudicada. Ex:será nula a disposição vedando a produção de provas relevantes.

5. Princípio da igualdade das partes
Esse princípio assegura que as partes terão igualdade de oportunidades. Encontra-se no art. 5º, caput da Constituição da República e no art. 21 § 2º da Lei nº 9.307/96. “as prerrogativas atribuídas a uma das partes, visando proporcionar a paridade das armas, não podem superar o estritamente necessário para estabelecer o equilíbrio entre elas, sob pena de ferirem o princípio da isonomia” - Horácio Wanderlei Rodrigues

6. Princípio da imparcialidade
Este princípio determina que o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13 § 6º da Lei nº 9.307/96). Se de outra forma agir, a sentença arbitral será nula (art. 32, VIII).

7. Princípio do livre convencimento
Liberdade atribuída ao árbitro para apreciar as provas com inteligência, ponderação, bom senso, acuidade e prudência para proferir sua decisão (art. 21 § 2º da Lei nº 9.307/96). Tal princípio permite que o árbitro forme a sua livre convicção na hora do julgamento. O julgamento do árbitro deve ser racional e fundamentado, mesmo em se tratando de julgamento por eqüidade.

8. Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral
Não é aceitável a propositura de recursos solicitando uma segunda análise do mérito da questão. Antes do advento da Lei nº 9.307/96, era facultado às partes o recurso. O art. 30 permitiu o questionamento da sentença arbitral em dois casos, quais sejam: se ocorrer erro material ou se houver alguma obscuridade, dúvida, contradição ou omissão na sentença arbitral. Somente é permitido o socorro ao Poder Judiciário nos casos de nulidade da sentença arbitral (art. 32).

9. Princípio da Kompentez-Kompentez e da Autonomia da cláusula compromissória (art. 8º)
Princípio da Kompetenz-Kompetenz (da Competência) -assegura que é o próprio árbitro ou Tribunal Arbitral o competente para definir sobre a sua própria competência para apreciar a controvérsia em questão e proferir a sentença arbitral. Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória - visa assegurar a efetiva instauração do juízo arbitral e impedir a parte de má-fé de não cumprir com a obrigação pactuada.

Principais modificações trazidas pela Lei nº 9.307/96
(a) força obrigatória e vinculante para a cláusula compromissória; (b) equiparação da sentença arbitral à sentença judicial; (c) supressão da necessidade de dupla homologação e citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil.

(a) Força obrigatória e vinculante para a cláusula arbitral
Antes da publicação da Lei nº 9.307/96 fazia-se a distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. Era necessário a realização do compromisso arbitral, após o surgimento do litígio, manifestando a intenção das partes pela efetiva resolução da controvérsia pela arbitragem. Com o advento da Lei nº 9.307/96 a convenção de arbitragem (seja ela expressa na forma de cláusula compromissória ou compromisso arbitral) adquiriu força e uma vez existente obriga às partes a instaurarem o juízo arbitral.

(b) Equiparação da sentença arbitral à sentença judicial
A sentença arbitral foi equiparada à sentença judicial e tem força de título executivo judicial (art. 475-N, IV do CPC). Proferida a sentença arbitral, se a parte vencida não a cumprir, a parte vencedora a executará no Poder Judiciário porque não foi conferido poder de coação (poder de polícia) ao juízo arbitral. Este é exclusivo do Poder Judiciário. Por força do art. 267, VII se houver cláusula de arbitragem entre as partes, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito.

(c) Supressão da necessidade de dupla homologação e citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil Agora a sentença arbitral estrangeira está sujeita unicamente à homologação do STJ (EC nº 45/04). Ao STF agora só cabe a competência para examinar a legalidade do pedido de extradição. Temos um sistema híbrido em matéria de cooperação jurídica internacional: STJ - sentenças e exequatur das rogatórias STF - pedido de extradição e pedidos de cooperação (tratados) Não há a necessidade de citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil. Agora, é válida a citação postal desde que haja prova inequívoca do recebimento e tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Jurisprudência 3.11 - Sentença arbitral - título executivo judicial
TJ/RJ APELAÇÃO CIVEL - DES. ADRIANO CELSO GUIMARÃES - Julg.: 09/03/ OITAVA CAMARA CIVEL

Jurisprudência 3.12 - Nulidade da Sentença arbitral
TJ/RJ APELAÇÃO CIVEL - DES. ADRIANO CELSO GUIMARÃES - Julg.: 09/03/ OITAVA CAMARA CIVEL

Natureza Jurídica da Arbitragem
1a corrente – Natureza Privatista – Contratual. A arbitragem é um contrato, uma convenção na qual as partes concedem poderes aos árbitros para decidir a controvérsia, havendo renúncia à jurisdição estatal, por conseqüência, à ação.

2a corrente – Natureza Publicista – Processual.
A arbitragem é um verdadeiro processo. A jurisdição é entendida no sentido de que a sentença arbitral, ato mais importante no procedimento, é fruto de uma atividade pública delegada ao árbitro (exercício privado de funções públicas) e tem força obrigacional, com os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Judiciário. Corrente Majoritária

3a corrente – Natureza Híbrida (Privatista e Publicista).
A arbitragem teria uma natureza mista, haja vista que a mesma teria como fundamento inicial uma convenção (natureza contratual) e a natureza pública da sentença.

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. (...) 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. (SEC 833/ EX / Rel. Min. Eliana Calmon - J )

2007. 001. 18271 – Apelação Cível - Des. LETICIA SARDAS – J
– Apelação Cível - Des. LETICIA SARDAS – J. 17/04/2007 – 20ª CAMARA CIVEL – TJ/RJ RESPONSABILIDADE CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. NATUREZA JURÍDICA. COMPETÊNCIA. DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA.1. A arbitragem, instituto utilizado como alternativa para solução de conflitos, foi positivada em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.307/96.2. A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. 3. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes.4. Indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trânsito traduz-se em direito patrimonial e, portanto, disponível, apto a ser discutido em sede de Juízo arbitral.5. Não há que se falar em ato ilícito por parte do Tribunal réu a ensejar a pretendida reparação, haja vista ter o mesmo agido dentro dos preceitos da Lei de Arbitragem.6. Desprovimento do recurso, por ato do Relator.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO ARBITRAL. LEI 9. 307/96. FACULDADE
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO ARBITRAL. LEI 9.307/96. FACULDADE. INDISPONIBILIDADE E INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO POR CONVENÇÃO PARTICULAR. MONOPÓLIO ESTATAL DA JUSTIÇA. INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. Não se discute, no caso dos autos, a constitucionalidade da Lei n.º 9.307/96, pois esta é, por força da jurisprudência do egrégio STF, sabidamente constitucional. A questão, no caso concreto, diz com a possibilidade de as partes disporem/renunciarem, adrede e abstratamente, por convenção contratual, de direitos e garantias individuais, de matriz constitucional, o que agride a consciência jurídica. A jurisdição é monopólio do Estado e a arbitragem tem lugar quando, já estabelecido o litígio, as partes por ela optarem. A previsão contratual de privilégio da arbitragem para a solução de impasses relativos a contratos dependerá, sempre, da vontade livre das partes nas condições acima mencionadas, dado o caráter relativo e programático de tal disposição. Inteligência do artigo 5º, inciso XXXV, da CF. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº , Sexta Câmara Cível, TJ/RS, Rel.: José Conrado de Souza Júnior, J. 04/02/2005)

Espécies de arbitragem
1. De direito Pauta-se em normas de direito objetivo a serem eleitas pelas partes. 2. Por eqüidade Confere mais liberdade ao árbitro. Solução que reputar mais justa, mesmo que a mesma não tenha como base normas de direito substancial. O árbitro continua vinculado às normas de ordem pública.

Homologação de sentença arbitral estrangeira
Sentença internacional x sentença estrangeira Sentença estrangeira - é a proferida pelo poder judiciário de outro Estado para ser executado no país. O que se executa é a sentença homologatória nacional da sentença estrangeira. Sentença internacional - emana de uma autoridade judiciária/ arbitral internacional instituída ou reconhecida pelo país, que se obrigou a acatá-la. Possui autoridade própria e, por essa razão, executável no âmbito interno dos Estados que participaram do processo onde foi proferida. Não requer homologação. Ex: Laudo Arbitral do MERCOSUL O Protocolo de Las Leñas não retirou a necessidade de homologação pelo órgão competente.

No âmbito do Mercosul, o Brasil ratificou:
(a) o Protocolo de Las Leñas (1992), através do Decreto 4.719/2003; e (b) o Acordo sobre Arbitragem Internacional do Mercosul (1998), dispondo sobre convenção arbitral (as condições de validade e sua competência), o processo arbitral, a lei aplicável ao mérito e a sentença arbitral (Decreto Legislativo n.º 483/2001). A Convenção de Nova Iorque (1958) foi ratificada em julho de 2002.

Arbitrabilidade subjetiva e objetiva
A arbitrabilidade subjetiva refere-se à possibilidade de uma pessoa (física ou jurídica) de celebrar uma convenção de arbitragem A arbitrabilidade objetiva concerne ao objeto do litígio, ou seja, quais as controvérsias que podem ser submetidas à arbitragem. A Lei nº 9.307/96 no art. 1º determina que as pessoas capazes de contratar (arbitrabilidade subjetiva) poderão dirimir seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (arbitrabilidade objetiva) por meio da arbitragem. O art. 852 do Código Civil de 2002 reforça a descrição do objeto da arbitragem previsto na mencionada Lei.

(a) Arbitrabilidade subjetiva
A Lei nº 9.307/96 não expressa claramente quem poderá participar de uma arbitragem, apenas autoriza as pessoas capazes de contratar. Por esta razão, questiona-se se é possível a participação do Estado e empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). Com relação ao particular, seja ele pessoa física ou jurídica, não há mais controvérsias após a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.307/96.

(b) Arbitrabilidade objetiva
Cláudio Vianna de Lima - “são patrimoniais os direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente, quantificados em moeda. Disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis, que se encontram no comércio jurídico”. Os direitos decorrentes dos contratos firmados entre a Administração Pública (na sua forma direta ou indireta) e o particular é ponto controvertido na doutrina. Se no curso da arbitragem sobrevier controvérsia acerca de direitos disponíveis, o procedimento arbitral será suspenso até que esta questão seja sanada pelo Poder Judiciário competente.

Cláusula cheia X cláusula vazia
Cláusula cheia é aquela que contém os elementos mínimos necessários para definição da arbitragem. O conteúdo para definição da instauração da arbitragem está completo. Cláusula vazia é aquela que prevê somente a solução da controvérsia por arbitragem, sem indicar os elementos necessários. Visando evitar futuros problemas, algumas instituições preparam uma “cláusula modelo”. Faz-se desnecessário prever na cláusula compromissória as regras já previstas no Regulamento de Arbitragem da instituição arbitral escolhida.

Cláusula “modelo” proposta pela ICC
a) procedimento cautelar pré-arbitral a seguinte redação: "Qualquer das partes do presente contrato terá o direito de recorrer e o dever de se submeter ao procedimento cautelar pré-arbitral da Câmara de Comércio Internacional, de acordo com o Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral". b) cláusula padrão: “Todos os litígios emergentes do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos deste Regulamento”.

Convenção de Arbitragem
Caso Gerador 7 Uma sociedade uruguaia celebrou, no Brasil, com uma sociedade brasileira, um contrato, mediante o qual a sociedade uruguaia se obrigou a entregar, no Brasil, à sociedade brasileira sapatos de couro, pelo preço total de R$ ,00...

Jurisprudência 3.2 - Homologação de sentença arbitral estrangeira
SEC 856 / EX / – Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO – J. 18/05/2005 Sentença arbitral estrangeira. Cláusula compromissória. Contrato não assinado pela requerida. Comprovação do pacto. Ausência de elementos. 1. Tem-se como satisfeito o requisito da aceitação da convenção de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juízo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existência da cláusula compromissória....

Jurisprudência 3.5 - Convenção de arbitragem
AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgamento: 22/02/ DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL Civil. Processual Civil. Ação indenizatória. Tratativas. Convenção de arbitragem. Cláusula compromissória. Invalidade. A mera alusão à obrigatoriedade de submeter eventuais divergências à arbitragem, contida em documento padronizado, integrante das tratativas, e sem a assinatura dos representantes legais das partes, não tem força vinculante, por não configurar manifestação de vontade do contratante.Recurso desprovido.

SENTENÇA ESTRANGEIRA. JUÍZO ARBITRAL. A Corte Especial deferiu o pedido de homologação da sentença estrangeira por entender que a empresa requerida, ao incorporar a original contratante, assumiu todos os direitos e obrigações da cedente, inclusive a cláusula arbitral em questão, inserida no acordo de consórcio que restou por ela inadimplido. Assim, há a imediata incidência da Lei de Arbitragem (Lei n /1996) sobre os contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que firmados anteriormente a sua edição. SEC 831-FR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgada em 3/10/2007. (Info. nº Período: 1º a 5 de outubro de 2007)

TJ/MG - APELAÇÃO CÍVEL Nº /001. Rel. ELIAS CAMILO. Julg. 22/08/2007 TJ/RJ AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO - Julg.: 04/12/ DECIMA QUINTA CÂMARA CIVEL

Vantagens da arbitragem
Dentre as inúmeras vantagens do uso da arbitragem como meio para solução dos conflitos, podemos citar: (a) economicidade (b) preservação do relacionamento contratual na pendência e após a disputa

(a) Economicidade Comparativamente ao custo de um processo judicial, o custo de um processo arbitral pode ser bem pequeno. Além dos honorários do árbitro, as partes devem arcar também com os custos excepcionais Cada instituição pode adotar uma tabela de honorários e custas, que variará dependendo do número de árbitros escolhidos pelas partes. Além da economia financeira, as partes também economizam tempo, pois a sentença deve ser proferida em 6 meses. Na arbitragem não há formalidade excessiva, mas os princípios devem ser atendidos Outro motivo da celeridade é a impossibilidade de recursos.

(b) Preservação do relacionamento contratual na pendência e após a disputa
Bom relacionamento independentemente daquele conflito. Na arbitragem, uma das partes (ou ambas) propõe(m) um processo arbitral para resolver aquele conflito específico e dar continuidade à relação prévia existente.

O uso da arbitragem nos contratos de parceria público-privada
Caso Gerador 3 A empresa Construtora Feliz Ltda., após vencer o processo de licitação para construção de um hospital no valor de R$ ,00, foi contratada pelo Estado do Rio de Janeiro, em conformidade com a Lei nº /04 (Lei de Licitação e Contratação de Parceria Público-Privada). ...

O uso da arbitragem nos contratos de parceria público-privada
Lei nº /04 (instituiu normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada) - a arbitragem deverá ser realizada no Brasil e em língua portuguesa. A questão envolvendo o uso da arbitragem pela Administração Pública é uma questão bastante polêmica. Projetos de Lei e Consultas Públicas X proposta emenda constitucional

Arbitragem nos contratos de adesão Jurisprudência - 3.6
TJ/RS -Apelação Cível Nº Décima Sexta Câmara Cível - DESA. HELENA RUPPENTHAL CUNHA TJ/RJ APELACAO CIVEL - DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julg.: 16/01/ QUINTA CAMARA CIVEL

Arbitragem nos contratos de adesão
art. 4º § 2º - a cláusula compromissória inserida nos contratos de adesão somente terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição (assinatura ou visto especialmente para esta cláusula). A concordância a ser dada pelo aderente pode ser extrajudicial ou judicial. Dispositivo é extremamente excepcional.

2004. 002. 23288 - AI - Des. ANTONIO S. PALHEIRO – J
AI - Des. ANTONIO S. PALHEIRO – J. 22/03/2005 – 10ª CC/RJ Direito Imobiliário. Arbitragem. Escritura publica de ratificação de instrumento particular de compra e venda de imóvel. Clausula compromissória. Ação de repetição de indébito c/c declaratória de nulidade de clausulas e resolução de contrato ajuizadas pelos compradores. Antecipação de tutela declarando a nulidade da clausula compromissória e obstando a alienação extrajudicial dos imóveis até a maturação da instrução probatória. Agravo de instrumento. Tratando-se de contrato de adesão, o pacto compromissório conta com incidência mitigada, demandando manifestação expressa e especifica de assentimento do aderente, de forma a preservar a vulnerabilidade técnica na liberdade de manifestação de vontade e a boa-fé objetiva - artigo 4., par. 2. da Lei 9.307/96. Expressa disposição da lei consumerista vedando a utilização compulsória de arbitragem, a qual, pelo seu caráter especial e protetivo, deve prevalecer em relação à lei de arbitragem, que se limita a autorizar a convenção arbitral nos pactos de adesão, presumindo-se excluída a incidência nas relações de consumo - artigo 51, incisos IV e VII do CDC. Restrição de acesso à justiçaa publica, com violação do principio da inafastabilidade do Poder Judiciário - artigo 5., inciso XXXV da CF/88. Inobservância do regramento do artigo 4., par. 2. da Lei 9.307/96. Negado provimento ao agravo.

APELACAO - JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 13/11/ PRIMEIRA CAMARA CIVEL - TJRJ CONSUMIDOR. Contrato de promessa de compra e venda com cláusula compromissória arbitral. Artigo 301, § 4º do CPC. Possibilidade do magistrado conhecer de ofício a matéria. A posição da doutrina. Prevalência do CODECON. Tratando-se de contrato de adesão, de grande densidade social, tem-se por írrita a cláusula que remete as partes à arbitragem, à luz do artigo 51, VII do Estatuto Consumerista, Recurso a que se dá provimento, na forma do artigo 557 § 1º A para anulara sentença, determinando o prosseguimento do feito.

Arbitragem envolvendo Estado
No campo privado, a Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) pacificou o uso da arbitragem, principalmente, após a declaração de sua constitucionalidade em 2001. (Jurisprudência – Informativo STJ nº 0305) No campo público ainda há divergências (supostos conflitos envolvendo os princípios próprios da arbitragem e os princípios da Administração Pública).

Arbitragem envolvendo Estado
Caso gerador 2 A empresa Quatro Cinco Seis Ltda., após vencer o processo de licitação para fornecimento de material hospitalar, foi contratada pelo Estado do Rio Grande do Sul. Devido ao aumento de impostos e criação de um novo, a empresa Quatro Cinco Seis Ltda. pediu revisão contratual. ...

Arbitragem envolvendo Estado (cont.)
Lei nº 1.553/78 – SP – autorização para firmar convênio de arbitragem com o Estado do Paraná (demarcação de acidentes geográficos) e a Lei nº 1.875/78 – SP – autorizava que esse conflito fosse resolvido por eqüidade Lei nº 1.481/89 – RJ (atualmente revogada) – autorizava a arbitragem – concessão de serviços e obras públicas, inclusive para revisão de tarifas Legislação específica para alguns setores: Lei nº 8.987/97 (art. 23XV) – concessão de serviço público; Lei nº 9.472/97 (art. 153 § 2º) – Telecomunicações; Lei nº 9.478/97 (art. 20, 27 § U, 43 X) - Petróleo e Lei nº /04 (art. 4º §§ 5º e 6º) – Energia Elétrica

Desde o Império a questão já era polêmica (Dec. nº 3.900/1869)
Caso clássico – Organizações Lage e Espólio de Henrique Lage – DL nº 9.521/46 Judiciário estava reticente quanto à sujeição de entes públicos ao juízo arbitral Exs. recentes - 1) Companhia Paranaense de Energia – COPEL X UEG Araucária; 2) AES Uruguaiana X CEEE PETROBRAS já participava de arbitragens antes da Lei nº 9.307/96

Supostos Conflitos Princípio da Legalidade
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Atos de Império e Atos de Gestão – arbitrabilidade objetiva Regime Especial das Empresas Estatais - art. 173 §1º da CRFB – arbitrabilidade subjetiva Princípio da Kompetenz-Kompetenz e da Autonomia da Cláusula Arbitral/ Princípio da Moralidade da Administração Pública Princípio da Irrecorribilidade da Sentença Arbitral Poder Discricionário da Administração Pública Princípio da Boa-Fé dos Contratos

Princípio da Legalidade
Polêmica: Pode a Administração Pública utilizar a arbitragem? Há, atualmente, autorização legal para a Administração Pública utilizar a arbitragem? 1ª corrente – somente com autorização legal específica (que ainda não existe) 2ª corrente – Lei nº 9.307/96 - autorização genérica 3ª corrente – Lei nº 8.987/97 - autorização para os contratos administrativos 4ª corrente – Lei nº 8.666/93 – subsidiariedade do direito privado Contra-argumentos de Luís Roberto Barroso

Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Defensores: Lucia V. de Figueiredo e Maria D’Assunção Menezello Posição TCU – somente com autorização específica Interesse público é um conceito abstrato Eros Roberto Grau - “fato de ser um contrato administrativo não significa, necessariamente, que a Administração nele pratique atos de império” Adilson Abreu Dallari – “a arbitragem pode significar uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público” Cláusulas exorbitantes – estão fora da arbitragem

Atos de Império e Atos de Gestão
Objeto da arbitragem: atos de gestão (direitos patrimoniais disponíveis) Objeto do Judiciário: atos de gestão e atos de império Definição de atos de império (interesses da coletividade) e atos de gestão Castro Nunes - “(...) se o Estado, como toda pessoa sui juris, quer prevenir o litígio ou solucioná-lo por aquela via transacional [arbitragem], não há porque lhe recusar esse direito, pelo menos nas suas relações de natureza contratual ou privada.”

Regime Especial das Empresas Estatais
1ª corrente – na falta de regime especial, as normas de direito público devem ser aplicadas 2ª corrente – aplicação imediata do disposto no art. 173 §1º da CRFB Conseqüências : 1ª corrente – não pode usar a arbitragem 2ª corrente – pode usar a arbitragem Objetivo do art. 173 §1º da CRFB – garantir o Princípio da Livre Concorrência Dois tipos de sociedade de economia mista: as que exploram atividade econômica e as que prestam serviços públicos

Princípios da Kompetenz-Kompetenz e da Autonomia da Cláusula Arbitral/ Princípio da Moralidade da Administração Pública Princípio da Kompetenz-Kompetenz – art. 8º da Lei nº 9.307/96 Propositura de ações declaratórias de nulidade de cláusula compromissória perante o Judiciário - art. 267, VII do CPC (Caso AES Uruguaiana X CEEE) Art. 33 da Lei nº 9.307/96 – casos de nulidade

Princípios da Kompetenz-Kompetenz e da Autonomia da Cláusula Arbitral/ Princípio da Moralidade da Administração Pública (cont.) Princípio da Autonomia da Cláusula Arbitral - art. 8º da Lei nº 9.307/96 – visa impedir a má-fé da parte (não cumprir com a obrigação pactuada) Princípio da Moralidade da Administração Pública – art. 37 da CRFB

Princípio da Irrecorribilidade da Sentença Arbitral
Art. 18 da Lei nº 9.307/96 – não permite recursos Exceção: art. 30 da Lei nº 9.307/96 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição – art. 475 do CPC Às empresas públicas e sociedades de economia mista não se aplica o Princípio do Duplo Grau e a Administração Pública pode afastar tal Princípio (Lei nº 9.469/97)

Poder Discricionário da Administração Pública
Carvalho Filho – “prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público” Há limites para aplicação do Poder Discricionário A escolha deve ser motivada e deve-se analisar a conveniência e oportunidade do ato As análises da conveniência e da oportunidade não podem ser revisadas pelo Judiciário

Princípio da Boa-Fé dos Contratos
CC/2002 – art. 422 Visa garantir a segurança jurídica já firmada com a celebração do contrato Um dos argumentos sustentados pela Des. Nancy Andrighi (MS ) “A preocupação com a autorização legal para submeter eventuais litígios à solução arbitral está efetivamente presente na mente do legislador (e tanto a lei 8.987/95 como o Dec.1.719/95 dão prova disso), mas isto não pode servir de óbice à validação de convenções arbitrais inseridas nos contratos administrativos (até mesmo – se outro argumento melhor não houvesse – por conta do princípio da boa-fé, que não pode deixar de orientar a Administração nos atos que pratica e nos contratos em que se envolver).” (...)

1. Histórico da arbitragem no Brasil 2. (In)constitucionalidade da lei 3. Princípios da arbitragem 4. Principais modificações trazidas pela Lei nº 9.307/96 5. Natureza Jurídica da arbitragem 6. Espécies de arbitragem

7. Homologação de sentença estrangeira 8. Arbitrabilidade objetiva e subjetiva 9. Convenção de arbitragem 10. Cláusula cheia X cláusula vazia 11. Vantagens da arbitragem 12. O uso da arbitragem nos contratos de PPP 13. Arbitragem nos contratos de adesão 14. Arbitragem envolvendo o Estado

MS 11308 / DF - 2005/0212763-0 - J. 09/04/2008 – TMC e Nuclep
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA.CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO. 1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93. 2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do"atentado" (art do CPC). ...

Cláusula de eleição do foro X cláusula compromissória
Jurisprudência – 3.3 TJ/RJ processo nº AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des. JESSE TORRES - Julgamento: 14/12/ SEGUNDA CAMARA CIVEL

Cláusula de eleição do foro X cláusula compromissória
1ª corrente - não é possível a coexistência pacífica, em um mesmo contrato, da cláusula de eleição de foro e cláusula compromissória. 2ª corrente - a previsão destas duas cláusulas em um mesmo contrato é possível.

Caso gerador 1 Em 1923, foi constituída a empresa Um Dois Três S/A estando em funcionamento até hoje. Tal empresa é de capital aberto, ou seja, pode ter suas ações negociadas no mercado de valores imobiliários. Em 1995, o sr. João resolveu investir o dinheiro da sua aposentadoria comprando algumas ações. Como não entendia muito bem dos procedimentos a serem adotados, procurou um corretor e este lhe indicou a compra das ações da Um Dois Três S/A...

Cláusula compromissória estatutária
A Lei nº /01 - previsão de uma cláusula compromissória no estatuto social (§ 3º do art. 109 da Lei nº 6.404/76) 1ª corrente - acionista deve manifestar inequivocamente a sua vontade de ter seus conflitos resolvidos por meio da arbitragem. O § 2º do art. 109 da Lei nº 6.404/76 dispõe que os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou assembléia geral. A aceitação de um acionista não pode ser presumida,

Cláusula compromissória estatutária (cont.)
2ª corrente - está clara a manifestação de vontade do acionista de se submeter às regras societárias então vigentes (incluindo a cláusula compromissória) no momento em que integra voluntariamente à sociedade. 3ª corrente - A discussão está na imposição da cláusula a todos por decisão da maioria. Há duas relações (a) acionista-acionista; e (b) acionista-empresa. A Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) organizou a Câmara de Arbitragem do Mercado.

Jurisprudência 3.13 - Claúsula Compromissória em Contrato Social
TJ/MG - APELAÇÃO CÍVEL Nº /000 - Rel. Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA . Publ. 04/06/2005 TJ/RJ APELACAO CIVEL - DES. RONALD VALLADARES - Julg.: 18/09/ DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL

Arbitragem e contratos conexos e extensão da convenção de arbitragem a terceiros não-signatários
11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - entendimento foi de que a cláusula compromissória não poderia ser estendida para outros contratos, mesmo que eles estejam relacionados. Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio - “não se trata exatamente de saber quando um terceiro sofrerá seus efeitos, mas sim quando uma pessoa deixará de ser terceiro para ser reputada parte e, conseqüentemente, estar vinculada à cláusula”.

Arbitragem e contratos conexos e extensão da convenção de arbitragem a terceiros não-signatários
Jurisprudência – 3.7 TJ/RS APELAÇÃO CÍVEL Nº Des. Paulo Antônio Kretzmann (RELATOR)- DATA DO JULGAMENTO: DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

Arbitragem e os Contratos Trabalhistas
No que tange aos contratos trabalhistas, coloca-se em questão tanto a arbitrabilidade subjetiva quanto a objetiva. No âmbito de negociações coletivas no direito trabalhista, a Constituição Federal prevê expressamente a possibilidade de arbitragem: Art. 114, § 1

STJ, REsp 635.354/BH, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 22.ago.05
Administrativo. FGTS. Demissão sem justa causa. Levantamento dos depósitos. Arbitragem. Direito trabalhista. 1. Configurada a demissão sem justa causa, não há como negar-se o saque sob o fundamento de que o ajuste arbitral celebrado é nulo por versar sobre direito indisponível. O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas milita em favor do empregado e não pode ser interpretado de forma a prejudicá-lo, como pretende a recorrente. 2. Descabe examinar se houve ou não a despedida sem justa causa, fato gerador do direito ao saque nos termos do art. 20, I, da Lei 8.036/90, pois, conforme a Súmula 7/STJ, é vedado o reexame de matéria fática na instância especial. 3. Recurso especial improvido

Panorama Nacional e Internacional Panorama Nacional
Ainda há muito receio, no Brasil, quanto ao uso dos meios alternativos de solução de controvérsia. Hoje, os meios alternativos são vistos, em sua maioria, como um “desafogador” do Poder Judiciário. Temos várias instituições dedicadas à mediação e à arbitragem

CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem
objetivo principal é congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, visando à excelência de sua atuação, assim como o desenvolvimento e credibilidade dos meios alternativos de resolução de controvérsias dispõe de um Código de Ética para Mediadores e Árbitros a servir de modelo para as instituições afiliadas. estimular a criação de novas instituições de mediação e arbitragem.

Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem
Sua principal função é administrar e monitorar o procedimento arbitral, garantindo que todas as suas fases e prazos sejam cumpridos rigorosamente de acordo com a Lei. As partes poderão, de comum acordo, escolher outros árbitros cuja indicação fica sujeita à aprovação da Câmara FGV. Sede - Rio de Janeiro - Praia de Botafogo nº 190, 12º andar.

Panorama Internacional WMF – World Mediation Forum
É uma organização internacional sem fins lucrativos comprometida com os ideais da educação, cadeia internacional e construção da capacidade no campo da mediação e resolução de conflitos. Sua função principal é organizar conferências, congressos, palestras e publicações para atingir seus objetivos de troca e desenvolvimento de conhecimento e habilidades da mediação, propriamente dita, e da mediação de conflitos pelo mundo.

ACR - Association for Conflict Resolution
É uma organização profissional dedicada ao incentivo da prática e divulgação da resolução de conflitos. Sua sede é em Washington DC – EUA. Foi criada em janeiro de 2001 quando a Academy of Family Mediators (AFM), a Conflict Resolution Education Network (CREnet) e a Society for Professionals in Dispute Resolution (SPIDR), se unificaram em apenas uma organização.

ICC – International Chamber of Commerce
Tem sido a organização líder no campo de resolução de conflitos sobre comércio internacional. Tem quase oito décadas de experiência na elaboração de regras para reger e facilitar a realização do comércio internacional. Como método amigável de solução de conflitos, o Regulamento ADR deve ser diferenciado da arbitragem da CCI. Ambos são meios alternativos para solucionar conflitos, embora, em determinadas circunstâncias, possam ser complementares. Os dois serviços permanecem distintos, cada um administrado por uma secretaria em separado.

NCPCR – Network of Communities for Peacemaking and Conflict Resolution
Busca conectar indivíduos e grupos que trabalham, seja em nível local, nacional ou internacional, pela paz, transformação de conflitos não violentos, justiça racial e econômica, meio ambiente sustentável. Durante os anos de 2004 e 2005, a PeaceWeb se uniu a 6 outras organizações nacionais de resolução de conflitos no projeto denominado The Collaborative Project e criaram uma ação (Call to Action) para justiça social e responsabilidade social nas práticas da organização, nos campos e nas próprias organizações.

Mediadores en Red É um lugar para compartilhar informações, experiências e projetos na área de resolução de conflitos em todos os âmbitos. Seus membros fundadores são pioneiros da mediação em todas as províncias argentinas. Sua sede é em Buenos Aires, Argentina.

Asia Pacific Mediation Forum
O principal objetivo é facilitar a troca e desenvolvimento do conhecimento, valores e habilidades da mediação em qualquer forma, intercultural, interpessoal, interinstitucional ou internacional, dentro e entre diversos países e culturas da Ásia.

ABA – American Bar Association – Conflict Resolution Section
A seção de resolução de conflitos, estabelecida em 1993, é uma das mais novas e mais promissoras com mais de membros. Seus objetivos incluem (a) manter o papel de líder nacional da American Bar Association no campo da resolução de conflitos; (b) fornecer informação e assistência técnica a seus membros, legisladores, departamentos governamentais e ao público em geral sobre todos os aspectos de resolução de controvérsias; (c) estudar métodos existentes para a rápida e eficaz resolução; (d) adaptar procedimentos legais atuais para acompanhar processos sobre resolução de conflitos.

AAA – American Arbitration Association
Oferece uma larga lista de serviços incluindo, educação e treinamento, publicações e resolução de disputas utilizando-se de mediação, arbitragem, eleição e outros métodos alternativos. Os objetivos da American Arbitration Association, em benefício e para educação do público em geral e das partes interessadas, são: estudar, pesquisar, promover, estabelecer e administrar procedimentos para o gerenciamento de conflitos pelo uso de arbitragem, mediação, conciliação, negociação, eleições democráticas, e outros procedimentos voluntários, em conjunto com outros objetivos e propósitos estabelecidos nos documentos da Associação

LCIA - London Court of International Arbitration
Sede - Londres LCIA é uma instituição internacional, providenciando uma eficiente, flexível e imparcial administração dos procedimentos de solução de controvérsias para todas as partes, não importando suas localizações e sob qual regime jurídico estavam submetidas

Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo
É uma entidade autônoma dentro da Câmara de Comércio de Estocolmo. Instituto está expandindo seus serviços relacionados à arbitragem internacional para mais de 40 paises. Nas últimas décadas o Instituto vem se destacando como um dos mais importantes institutos de arbitragem do mundo.

International Arbitral Centre of the Austrian Federal Economic Chamber
É parte da Câmara Federal Austríaca de Economia, que é a junção de nove câmaras individuais de economia das províncias austríacas. A Câmara Federal de Economia tem membros representando vários ramos da indústria, como fabricação, comércio, finanças, crédito, seguros, transporte, turismo, comércio e embarcações/ aviões. Sua sede é em Viena.

Câmara Suíça de Arbitragem
As Câmaras de Comércio e Indústria de Basel, Berne, Geneva, Lausanne, Lugano, Zurich juntaram seus esforços na arbitragem internacional. Os procedimentos são baseados nas "Swiss Rules of International Arbitration". As partes são livres para designar o local da arbitragem na Suíça ou em qualquer outro lugar.

Instauração da arbitragem
Requerimento a) os nomes completos, a qualificação e os endereços das partes; b) o objeto do litígio e, se desejar, uma sucinta exposição das razões que fundamentam a pretensão; c) o valor atribuído pelo requerente ao litígio; d) a indicação de árbitro, quando for o caso. Taxa de abertura do procedimento arbitral; no processo judicial, é a denominada taxa judiciária.

A parte deverá, ainda, anexar, ao requerimento, os seguintes documentos:
a) comprovante de recolhimento da taxa de abertura; b) convenção de arbitragem; c) cópias do requerimento para as partes requeridas mais uma destinada à Secretaria da Câmara. A secretaria providenciará a entrega de cópias do requerimento e cópia do Regulamento da Câmara a todas as partes requeridas e as convidará para manifestarem.

As partes requeridas indicarão o(s) árbitro(s).
Caso a parte requerida não manifeste consentimento em submeter-se à arbitragem: a) a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o Termo de Compromisso; b) o andamento da arbitragem, desde que a cláusula compromissória determine que a arbitragem seja administrada de acordo com o Regulamento da Câmara escolhida e assim previsto no mesmo.

Assinatura do Termo de Compromisso Arbitral
É possível a revelia, mas no procedimento arbitral não induz o efeito mencionado no artigo 319 do CPC. As custas do procedimento arbitral também deverão ser efetuadas e não se confundem com a taxa de abertura do processo arbitral Assinado o compromisso arbitral, o tribunal concederá ao requerente da arbitragem prazo para apresentar razões, acompanhadas dos documentos que entender necessários.

Recebidas as razões do requerente, serão elas encaminhadas aos requeridos, que terão prazo estipulado no Regulamento para apresentar resposta. Esgotado o prazo para a apresentação das razões pelas partes, o tribunal arbitral, se entender desnecessárias a produção de provas e a realização de audiência, decidirá de plano a questão. Entendendo necessária a produção de provas, o tribunal arbitral determinará o modo pelo qual devam ser produzidas e fixará prazo para sua realização.

Encerrada a fase probatória, será designada data para a audiência na qual as partes poderão apresentar alegações finais, oralmente ou por escrito. A audiência deverá realizar-se após o encerramento da fase probatória. A audiência realizar-se-á ainda que alguma das partes, regularmente intimada, a ela não compareça. O não-comparecimento de qualquer das partes à audiência não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

Árbitro Denomina-se árbitro a pessoa que decide a controvérsia em um processo de arbitragem. artigo 13 da Lei de Arbitragem Deve ser independente e imparcial. Tem os mesmos deveres e responsabilidades previstos no CPC para os casos de impedimento ou suspeição de juízes. As questões técnicas ou muito complexas serão minuciosamente analisadas. A condução da arbitragem depende do árbitro (ou árbitros). Ele é o centro de todo o procedimento e seu desempenho determina o resultado da solução da disputa.

A escolha do árbitro Caso gerador 5 Renato é um engenheiro químico muito experiente. Se formou em 1975 por uma das melhores universidades brasileiras e, em seguida, realizou diversos cursos de especialização em vários países, dentre eles, Estados Unidos e Alemanha. Trabalhou por muitos anos em um laboratório farmacêutico aqui no Brasil, sendo inclusive o responsável pelos laboratórios da América Latina. Hoje, aposentado, trabalha como consultor na empresa que montou juntamente com um sócio. ...

A escolha do árbitro Não há restrições quanto às qualificações das pessoas que podem ser escolhidas como árbitros. Confiança é indispensável. A arbitragem somente pode ser bem desenvolvida se esse profissional tiver a plena confiança das partes. Mais que isso, o crédito dado pelos envolvidos na disputa é fundamental para a aceitação e cumprimento espontâneo da decisão arbitral. Ademais, se a sentença arbitral não tiver os requisitos necessários estipulados no artigo 26 da Lei de Arbitragem, ela será nula.

Árbitro ou árbitros? Único árbitro ou tribunal (número ímpar)
A função do árbitro é atuar como juiz de fato e de direito, individualmente ou em tribunal arbitral, na tomada de decisões para solucionar o conflito, não estando a sentença arbitral sujeita a reexame do mérito pelo Poder Judiciário. A clareza das regras para escolha e nomeação dos árbitros é elemento essencial para o bom resultado da arbitragem, seja qual for o número de árbitros escolhidos.

Situações de impedimento e suspeição do árbitro Caso gerador 6
A construção de um empreendimento industrial, ainda em fase de projeto, em um bairro "calmo" preocupou vários moradores nas proximidades, que aos poucos foram se agrupando, procurando o presidente da associação do bairro, que assumiu a liderança do grupo. O presidente da associação procurou a Comissão de Edificações da Prefeitura e constatou que o empreendimento possuía autorização para a construção. ... Jurisprudência – Apelação Cível Nº , TJ/RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 03/04/2003

Situações de impedimento do árbitro
As situações de impedimento são: a) o indicado a árbitro é parte no litígio b) o indicado a árbitro interveio como mandatário de uma das partes, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha c) o indicado a árbitro conheceu o litígio em primeiro grau de jurisdição (proferiu sentença ou decisão) d) o indicado a árbitro tenha, como advogado de uma das partes, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral, até o segundo grau (respectivamente, avôs - netos e irmãos - cunhados). ...

e) Quando o indicado a árbitro for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau (respectivamente, bisavós - bisnetos e tios - sobrinhos); f) Quando o árbitro fizer parte de órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na arbitragem dever de revelar (antes da aceitação da função).

Situações de suspeição da imparcialidade do árbitro
Nos casos de suspeição a pessoa indicada à função de árbitro deverá analisar se há um desconforto ético para o exercício de suas atividades: a) O árbitro é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; b) Uma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou de parentes destes, até o terceiro grau; c) Se o árbitro é herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

d) Se o árbitro receber dádivas antes ou depois de iniciada a arbitragem, aconselhar alguma das partes sobre a disputa em questão, ou fornecer meios para atender às despesas do litígio; e) Caso o árbitro esteja interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Exceção deve conter as manifestações sobre a competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros. A conduta do árbitro que violar as regras e mandamentos legais pode levar ao resultado extremo e indesejado da nulidade da sentença arbitral.

Conduta e comportamento do árbitro
independência neutralidade ou imparcialidade - ausência de favoritismo ou preconceito com relação a palavras, ações ou aparências. capacidade técnica - Não há obrigatoriedade de que o tribunal seja composto apenas por advogados. discrição - se refere ao sigilo. serenidade e diligência A inobservância de tais regras poderá levar à nulidade da sentença arbitral.

Os honorários do árbitro
Os árbitros são remunerados pelo desempenho de suas funções. Não existe regra sobre qual das partes é responsável pelo pagamento de custas e dos honorários dos árbitros. Em arbitragens institucionais existem regras pré-definidas pelas organizações especializadas. Nas arbitragens institucionais, geralmente, cobra-se por hora de trabalho do árbitro. Nas arbitragens ad hoc, geralmente, é sobre um percentual sobre o montante total envolvido na disputa.

ICC http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4097/index.html
DESPESAS ADMINISTRATIVAS - em Dólares Americanos Até $ 2.500 De até ,50% De até ,70% De até ,15% De 1, até ,70% De até ,30% De até ,20% De até ,07% De até ,06% Acima de $

ICC HONORARIOS DE ÁRBITRO - Valor em disputa Honorários – em US$
Até $ ,00% De até ,00% a 11,00% De até – 1,00% a 5,50% De até ,75% a 3,50% De até ,50% a 2,75% De até ,25% a 1,12% De até ,10% a 0,616% De até ,05% a 0,193% De até ,03% a 0,136% De até – 0,02% a 0,112% Acima de ,01% a 0,056%

Sigilo o sigilo nos meios alternativos é regra (Austrália - a inexistência do dever de confidencialidade das testemunhas; e a necessidade de prestar informações aos acionistas. França - confidencialidade absoluta) - TJ/RJ Revela-se atentatório aos preceitos constitucionais o estabelecimento de cláusula na qual se exige o sigilo na arbitragem, não podendo o Município a ela se submeter ante a indisponibilidade do direito em discussão, traduzindo um atentado à soberania quedar-se o componente da Federação, genuflexo, às leis alienígenas.

Negociação Tipos (a) Comercial Compra e venda de bens e serviços
(b) Diplomática Influência, territórios, áreas de comércio, paz

Tipos (cont.) (c) Político-administrativa Cargos, verbas, diretrizes, atribuições e privilégios (d) Trabalhista Salários, condições de trabalho e benefícios Barganha – não é negociação, pois ganha-se pela insistência. Se for só preço, não é negociação.

Etapas do Processo de Negociação
1. Preparação 2. Abertura 3. Exploração 4. Apresentação 5. Esclarecimentos dos pontos 6. Ação final

Etapas do Processo de Negociação (cont.)
1. Preparação Coleta de dados - Histórico do relacionamento - Balanço anual das empresas, clipping de mídia, etc. - Estatísticas demais podem tornar tudo confuso - Leve em conta a informação que os outros têm de você - Organização dos dados - Ter uma informação incorreta é pior do que não ter nenhuma.

1. Preparação (cont.) (b) Objetivos reais e ideais Objetivos simples Ordem de prioridade Todas as partes envolvidas

1. Preparação (cont.) (c) Presunção das Necessidades e Avaliação dos oponentes Se possível fale com membros de equipes anteriores Bons negociadores sabem “ler” as necessidades dos outros Verificar se a pessoa tem poderes de decisão Defina com clareza as atribuições do representante Use roupas elegantes, mas confortáveis e razoavelmente conservadoras

Definição formal do que será discutido
Etapas do Processo de Negociação (cont.) 1. Preparação (cont.) (d) Pauta Definição formal do que será discutido Influencia informalmente a essência do debate Os itens devem ter um prazo determinado O rascunho deve ser enviado antecipadamente aos participantes A pauta pode ser tão importante que às vezes o seu conteúdo precisa ser negociado

1. Preparação (cont.) (e) O ambiente Em casa Fácil organizar interrupções estratégicas Difícil evitar interrupções não planejadas Fácil convocar especialistas próprios

1. Preparação (cont.) (e) O ambiente Fora de casa Cansaço Falta de familiaridade pode ser perturbador Você não controla a logística Você pode adiar resultados afirmando ter que consultar alguém no escritório (pode ser vantagem ou desvantagem)

Caso Gerador 11 Um grupo espanhol que administra uma grande rede de hotéis em países da Europa, América Central e América do Sul decide investir na costa do Nordeste brasileiro. O vice-presidente e os diretores financeiros desse grupo viajam ao Brasil com o objetivo de finalizar as negociações que vinham sendo conduzidas por seu advogado brasileiro com uma empreiteira local para a construção de um resort na cidade de Fortaleza, Ceará...

Comunicação A informação enviada pode não ser a mesma que a recebida
Pode ser verbal ou não (ex: linguagem corporal) Sugestões: Certificar-se que a outra pessoa entendeu o que foi dito Definir o real objetivo da comunicação Antes de comunicar, clarifique suas próprias idéias Seja objetivo, claro e conciso Respeite a outra pessoa Demonstre interesse pelo interlocutor, mantendo contato visual

Comunicação (cont.) Sugestões (cont.):
Coloque-se no lugar da outra pessoa. É importante entender o ponto de vista do outro para conseguir argumentar na tônica correta, mas isso não significa a concordância. Não interrompa quando o outro estiver falando Pergunte Faça anotações, mas só anote o essencial Preste atenção às mensagens não verbais Esteja atento às barreiras à comunicação (ex. sociais) Faça um resumo final

Comunicação (cont.) Hábitos que devem ser abandonados
Considerar um assunto cansativo ou muito complicado Reagir à figura do outro Ficar empolgado Resumir tudo Fingir atenção Tolerar ou criar desvios de atenção Ser dispersivo Debater

O advogado como negociador
A defesa dos interesses do cliente não se faz exclusivamente em juízo. Concentre-se no seu objetivo e tente criar um atmosfera favorável para o diálogo, pois sem ele não há negociação. Há situações em que o acordo pode ser mais interessante do que uma boa demanda. O ataque pessoal é a primeira coisa que deve ser esquecida pelo negociador como ferramenta. Temos a tendência natural de tratar o problema e as pessoas como uma coisa só.

O advogado como negociador (cont.)
Quanto mais se tenta defender uma posição, mais embaraçoso se torna abandoná-la na tentativa de se alcançar um acordo. A barganha é uma queda-de-braço entre os envolvidos. O bom negociador deve explorar, ao máximo, os interesses em jogo – principalmente, os seus. Identificar os interesses da outra parte. (ex: Por que não? Haveria algum problema se ...? O que mais?) Os nossos interesses devem restar bem satisfeitos e os da outra parte, suficientemente, a ponto dela concordar.

A relação entre interesses e posições pode ser ilustrada pela figura de um iceberg: Interesse – parte submersa; Posicionamento – parte na superfície. Para se chegar a uma almejada solução criativa que satisfaça o interesse das partes, os negociadores devem necessariamente pensar no máximo de opções possíveis, para só depois de exaurir o processo criativo passar a eliminar aquelas opções menos satisfatórias até ser alcançada a que proporcionará uma transação eficaz. Alerta: Não se presuma o único capaz de criar boas opções para a negociação. Antes mesmo de sentarmos à mesa de negociação com a outra partes, podemos gerar idéias com os colegas de trabalho ou com nosso próprio cliente.

A crítica imediata entrava a imaginação. Busque benefícios mútuos e facilite as decisões do outro. Identificar o interesse comum ajudará o negociador a vislumbrar as melhores opções que o caso pode gerar. Além de descobrir os interesses comuns, explore quais são os interesses divergentes. Ao contrário do que se supõe, são as diferenças que tornam mais viável o fechamento de um acordo. Explorar as preferências de cada parte envolvida. O advogado pode agregar grande valor ao acordo. Quanto mais complexa a negociação, mais imprescindível a criatividade do negociador para que o resultado agregue valor ao acordo.

Caso Gerador 12 Devidamente redigida a cláusula de resolução de disputas e assinado o contrato, o projeto inicia-se e as obras transcorrem normalmente até abril de No início desse mês, a contratada (empreiteira brasileira) envia uma notificação ao contratante (grupo espanhol) alegando que a obra não poderia prosseguir porque o conselho de arquitetos contratados pelo próprio contratante ainda não havia efetivado as modificações que ele mesmo (contratante) houvera sugerido ao projeto original...

Boa semana! 

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