Atividades e atos administrativos

Apresentação em tema: "Atividades e atos administrativos"— Transcrição da apresentação:

1 Atividades e atos administrativos
Aula 2 Princípio da legalidade e poder regulamentar

2 A nova vertente do direito administrativo
“Após a seqüência de mutações por que passou e ainda vem passando o Direito Administrativo nas últimas décadas, a supremacia do interesse público em tese cedeu à supremacia dos princípios fundamentais constitucionais, garantidores dos direitos das pessoas, e a indisponibilidade foi reavaliada em função de interesses juridicamente protegidos ocasionalmente concorrentes com interesses públicos”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 14ª ed., p. 91.

3 As recentes transformações do direito administrativo
Revisão do princípio da supremacia do interesse público Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidade Novas questões relacionadas ao poder normativo da Administração Pública e seus limites Nova visão do poder discricionário da Administração

4 O caso gerador De que se trata?

5 Distribuição e revenda de combustível
São pessoas jurídicas distintas Distribuidora Posto revendedor

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8 Caso gerador LEI 3438, DE 07 DE JULHO DE 2000 –
OBRIGA AS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS A COLOCAREM LACRES ELETRÔNICOS, NOS TANQUES DOS POSTOS DE COMBUSTÍVEIS, NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O Governador do Estado do Rio de Janeiro, Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - Obriga as Distribuidoras de Combustíveis a colocarem equipamentos de segurança, ou adotarem procedimentos técnicos, que garantam a inviolabilidade dos tanques dos postos de combustíveis em que fazem distribuição. 1º - Os equipamentos de segurança, ou procedimentos técnicos citados no caput deste artigo deverão ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo suas eficiências atestadas para o fim a que se destinam, além de estarem sujeitos à aprovação do órgão estadual competente. § 2º - Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, poderão ser utilizadas substâncias identificadoras, que serão continuamente monitoradas, sendo estas substâncias, exclusivas para cada distribuidora, incorporadas aos combustíveis. (redação dada pela Lei 4563/2005)

9 Caso gerador Art. 2º - Fica a distribuidora responsável pela colocação de lacres nos Postos, podendo só a mesma ter acesso à abertura dos tanques. Art. 3º - O não cumprimento desta Lei, sujeitará as infratoras, à multa de Unidades Fiscais de Referência - UFIR, para cada caso aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 4º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no prazo de 30 dias a contar de sua publicação Art. 5º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 07 de julho de ANTHONY GAROTINHO Governador

10 Caso gerador Decreto Estadual /2001, modificando o Decreto /2000, regulamentador do tema, incluiu o art. 10-A, que prevê: Art. 10-A. No caso de violação ou depredação assim como na recusa da instalação do lacre por parte de postos revendedores para venda a varejista que exibam marca da distribuidoras, incidirão sobre os mesmos as penalidades previstas no artigo anterior.

11 Quais as principais diferenças?
Princípio da legalidade aplicado à Administração Pública vs. Princípio da legalidade aplicado aos particulares Quais as principais diferenças?

12 Princípio da legalidade aplicado à Administração
Vinculação negativa à lei – Administração não pode fazer o que a lei proíbe Vinculação positiva à lei – Administração somente pode agir quando houver lei que a autorize ou obrigue, e tem o dever de promover os objetivos previstos na lei

13 Princípio da legalidade
Direito brasileiro : Regra geral é a reserva de lei para atuação do administrador (lei obriga ou faculta o ato – art. 37, caput, CF/88). Administração não pode exigir do cidadão comportamento que não seja determinado em lei. O cidadão pode fazer aquilo que a lei não proíbe => art. 5º, II, CF/88) Na França: reserva de regulamento => Excetuados os espaços especificamente destinados pela Constituição à lei, tudo o mais pode ser normatizado através de regulamento do Poder Executivo

14 Constituição de 1988 Art. 5º, II (indivíduo – autonomia da vontade)
III - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Art. 37, caput (Administração Pública) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

15 Constituição francesa de 1958
Art La loi est votée par le Parlement. La loi fixe les règles concernant : - les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; - la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; - la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ; (Continua...)

16 Constituição francesa de 1958
Art Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. (Art. 37. As demais matérias que não as do domínio da lei têm um caráter regulamentar)

17 Celso Antônio Bandeira de Mello
“Só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não-fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.” Só existiriam regulamentos conforme a lei...

18 Regulamentos no direito brasileiro
Decretos Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

19 Princípio da legalidade e poder regulamentar
Existe espaço no ordenamento brasileiro para os regulamentos autônomos?

20 Classificação dos regulamentos
Regulamento “secundum legem” Regulamento “praeter legem” Regulamento “contra legem” Qual(is) é(são) admitidos no direito brasileiro?

21 Regulamento autônomo (“praeter legem”)
O que é? Regulamento retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição, não necessitando da prévia existência de lei em sentido estrito

22 Visão clássica Apenas os regulamentos de execução são admitidos, em virtude do princípio da legalidade (ressalva-se a previsão do art. 84, VI, CF/88, pós EC 32 que, entretanto, tem um escopo de aplicação bastante reduzido)

23 Regulamento autônomo Art. 84, VI, (a), CF
=> Redação dada pela Emenda Constitucional 32/2001 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos

24 José dos Santos Carvalho Filho
“Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações. (...) Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos (...) Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 15ª ed., pp. 50/51.

25 RESP

26 RESp

27 Correntes no direito brasileiro
1ª: continua a negar a existência de regulamento autônomo, por ofensa ao princípio da legalidade 2ª. Admite-se o regulamento autônomo em matérias onde CF não impuser reserva de lei Art. 84, VI, instaura “reserva de poder regulamentar à Administração”, vedando ao legislador normatizar a matéria Princípio da preferência da lei (lembrando que essa deverá ser de iniciativa do Presidente...)

28 Gustavo Binenbojm “A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da Constituição brasileira (...) não inibe o reconhecimento de outros espaços regulamentares autônomos, implícitos ou explícitos na sistemática da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a reservas de lei (formal ou material), a Administração Pública possa legitimamente editar regulamentos autônomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar”. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 171.

29 Voltando ao caso gerador...

30 Trecho do voto da relatora

31 STJ, ROMS ADMINISTRATIVO - POSTOS DE COMBUSTÍVEIS - LACRE DE SEGURANÇA - MULTA - LEI ESTADUAL 3.438/2000 E DECRETOS /2000 E /2001 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. O STF considerou de plena constitucionalidade a Lei de 7/6/ No plano infraconstitucional, o art. 3º da Lei 3.438/2000 prevê a imposição de pena pecuniária exclusivamente às distribuidoras de combustíveis caso não seja cumprida a determinação de instalar o lacre de segurança, instituído para uso obrigatório em todos os postos de venda. 3. O Decreto Estadual /2001, ao alterar o Decreto Estadual /2000, indicando os postos de combustíveis como responsáveis solidários pela instalação dos lacres de segurança, extrapolou seu poder de regulamentação. 4. Recurso ordinário provido.

32 Situações em que a jurisprudência vem reconhecendo a existência de regulamento autônomo no direito brasileiro

33 Art. 103-B, §4º, I, CF/88 “Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (...), cabendo-lhe (...): I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de suas competências, e recomendar providências” Idem para o CNMP = Art. 130-A, §2º, I, CF/88

34 ADC-MC 12 / DF AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...). A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos).

35 ADC-MC 12 / DF A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional.

36 ADC-MC 12 / DF Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. (...) Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: (...) b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação (j. em )

37 Considere a seguinte lei do RS:
“Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de crença religiosa, requerer à instituição educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pública ou privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa. §1º. A instituição de ensino fixará data alternativa para a realização das atividades estudantis, que deverá coincidir com o período ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuência, se em turno diferente daquele”.

38 ADI /RS EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º , DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes.

39 ADI /RS “Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º /2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente.”

40 ADI 2806-5/RS Trecho do voto do Relator, Min. Ilmar Galvão
“O art. 2º, por sua vez, no que toca às escolas públicas de primeiro e segundo graus, revela-se ofensivo ao art. 84, VI, ‘a’, da Constituição, por igual de aplicação extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos da Administração, cuja organização e funcionamento hão de ser disciplinados, privativamente, por decreto do Chefe do Poder Executivo”

41 RE Art. 237, CF “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

42 RE EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO USADOS. A vedação à importação de bens de consumo usados - materializada na Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra de competência assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido.

43 Em suma... São constitucionais os regulamentos autônomos?

44 Em suma... São constitucionais os regulamentos autônomos?
- não, pois violam 84, IV, CF. Exceções seriam apenas os espaços expressamente previstos na própria Constituição (ex. 84, VI; 103, B, §2º, I; 130-A, §2º, I) - sim, dever da Administração de atender aos comandos constitucionais, nos espaços não limitados à reserva absoluta de lei; teoria dos poderes implícitos

45 A redação do art. 84, IV, da Constituição é compatível com a atribuição de poderes normativos a outros entes das Administração Pública que não o chefe do Poder Executivo?

46 Constituição Federal Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

47 Demais normas regulamentares
Duas correntes... não! O poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo, qualquer exercício de competência normativa por outros entes administrativos viola o art. 84, IV, CF/88 sim! Art. 84, IV, CF/88 não afasta a possibilidade de a lei designar outros espaços normativos no âmbito do Poder Executivo (ex. regulamentos autorizados)

48 O regulamento autorizado
A lei fixa princípios gerais com elevado teor de abstração e atribui a um ente da Administração Pública a competência de densificá-los. Podem ser criados direitos ou impostas obrigações nessas bases ou haveria ofensa ao princípio da legalidade ?

49 Exemplo Art. 4º, II, Lei nº 9.984/2000 “Art. 4º. A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades (...), cabendo-lhe: (...) II - Disciplinar, em caráter normativo, a implementação, operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos”

50 Duas correntes... 1ª Corrente:
É inconstitucional: trata-se de delegação legislativa disfarçada sem observância dos requisitos da Constituição! “CF/88. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. (...) § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.”

51 Duas correntes... 2ª corrente:
É constitucional: não há ofensa ao princípio da legalidade porque o Legislador exercitou sua competência e, ao fazê-lo, atribuiu espaços normativos a autoridades administrativas (p.ex. CVM, CMN, ANATEL...). Justifica-se especialmente em casos de elevada complexidade técnica e que envolvem relação de especial sujeição

52 Deslegalização “Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance).” Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, p. 166. Justifica-se especialmente em questões de alta complexidade técnica Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta de lei.

53 Deslegalização A norma resultante de um processo de deslegalização pode revogar lei anterior? Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador quem degradou o nível hierárquico pelo qual a matéria será disciplinada (se o próprio legislador poderia ter revogado a norma, ele pode atribuir a outro ente essa competência). Não! Sob pena de consagrar-se delegação legislativa inominada. CF distingue atos normativos primários e secundários. Fraude ao processo legislativo (G. Binenbojm). O Executivo só pode “legislar” através dos institutos da MP e da lei delegada.

54 Deslegalização Alexandre Aragão: deslegalização com standards
“Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da lex posterior derogat priori, se vale a lei para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social. Como a própria lei não seria apta a propiciar tal adequação, constante e de índole predominantemente técnica, confere o necessário poder normativo a determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-o a ,dentro certos valores e parâmetros, regular a matéria densificando e executando às suas (da lex posterior) finalidades, políticas públicas e standards”. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, p. 424.