TRATAMENTO FISCAL DO ÁGIO E O TEMA DAS PROVAS NOS CASOS CONCRETOS

Apresentação em tema: "TRATAMENTO FISCAL DO ÁGIO E O TEMA DAS PROVAS NOS CASOS CONCRETOS"— Transcrição da apresentação:

1 TRATAMENTO FISCAL DO ÁGIO E O TEMA DAS PROVAS NOS CASOS CONCRETOS
Susy Gomes Hoffmann 24

2 Utilização do ágio – planejamento tributário?
- Utilização do ágio como uma ferramenta de um planejamento tributário. Breve histórico da utilização do ágio. O “problema” da caracterização da utilização do ágio como planejamento tributário.

3 Planejamento Tributário – Temas específicos - Ágio
Qual o motivo pelo qual as reorganizações que envolvem ágio trazem tanta polêmica? A legislação impõe para o aproveitamento do ágio a realização de uma operação societária: incorporação, fusão ou cisão. Pode haver dúvidas sobre o efetivo valor do ágio. Abuso de alguns contribuintes no aproveitamento do ágio. 1 2 3

4 Planejamento Tributário – Temas específicos - Ágio
ÁGIO / DESÁGIO Custo de aquisição Valor patrimonial Se custo de aquisição > valor patrimonial: Ágio Se custo de aquisição < valor patrimonial: Deságio

5 Planejamento Tributário – Temas específicos - Ágio
Extinção por fusão, cisão ou incorporação (artigos 385 e 386 RIR/99): Natureza do ágio Tratamento fiscal Mais-valia de ativo Depreciação ou amortização Contrapartida: conta do ativo que lhe deu causa Expectativa de rentabilidade futura Amortização – prazo mínimo de 5 anos, a 1/60 avos por mês Contrapartida: ativo diferido (ágio) ou receita diferida (deságio) Fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas Não está sujeito à amortização No encerramento das atividades: perda (ágio) ou receita (deságio)

6 Ágio – dispositivos legais
Registro do ágio Art. 385 do RIR/99. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada,c om base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 24

7 Ágio – dispositivos legais
Absorção de patrimônio por Incorporação, Cisão, ou Fusão Lei 9532/97 Art. 386 do RIR A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (lei 9.532/97, art. 7º. E Lei 9.718/98, art. 10) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; (...)  III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Lei nº 9.718, de 1998) 24

8 Planejamento Tributário – Ágio
Para o aproveitamento do ágio é necessário, no mais das vezes, um “planejamento” societário para conseguir levar a empresa que tem o ágio para a empresa que tem lucros. Como ficam as provas e os critérios de julgamento do CARF?

9 Diferença entre as equipes de planejamento e execução
Planejamento Tributário – Problemas para o contribuinte Diferença entre as equipes de planejamento e execução Divergência entre o papel e a realidade Planejamento que não é respeitado nos detalhes Resultado A fiscalização está atenta para os detalhes

10 Planejamento Tributário – Critérios de julgamento no CARF
Verificação da análise substancial do negócio jurídico , isto é, se busca verificar qual o real objetivo do negócio que está em discussão e que deu ensejo ao lançamento tributário, de tal modo que deve ser verificada a coerência entre a causa objetiva e o conteúdo do negócio jurídico. b) Análise de provas. Ônus da prova no julgamento: → O contribuinte precisa demonstrar o motivo e finalidade da operação. → O fisco precisa demonstrar e provar que houve: a) divergência entre causa objetiva e o conteúdo do negócio jurídico; b) demonstrar e provar a nova qualificação jurídica do negócio.

11 Ágio – discussões atuais
As discussões envolvendo a geração de ágio interno (Dentro de um grupo econômico). Fundamentação do ágio em rentabilidade futura. Utilização de empresa-veículo para a aquisição: situação com adquirentes domésticos e estrangeiros. Alterações promovidas pela Lei /2007. 24

12 Julgados recentes do CARF que envolvem ágio:
Ágio – discussões no âmbito do CARF Julgados recentes do CARF que envolvem ágio: Operações de privatização (Telemar, Cosern, Santander, Vivo, Celpe) Operações para aproveitamento de ágio (DASA ,HDI,Camargo Correa, Repsol/Ale, Camil) Operações envolvendo ágio interno (Center Automóveis, Gerdau) 24

13 Operações de privatização
Ágio – discussões no âmbito do CARF Operações de privatização (Telemar, Cosern, Santander, Vivo, Celpe) Questões comuns: Processo de licitação. Prova da efetiva aquisição. Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e não colocado em discussão. O incentivo fiscal poderia ter sido aproveitado independentemente da utilização da empresa “veículo” Foram observados todas as determinações da CVM e da respectiva agência reguladora Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa investidora 24

14 Ágio – Caso Telemar Processo 18471.000999/2005-29 – Caso Telemar
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: SIMULAÇÃO - Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO – ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO – INOCORRÊNCIA. No contexto do programa de privatização das empresas de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto nº 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. 24

15 Caso Telemar - ementa Processo / – Caso Telemar – continuação ABUSO DE DIREITO- A figura de “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 LANÇAMENTO DECORRENTE - Repousando o lançamento da CSLL nos mesmos fatos e mesmo fundamento jurídico do lançamento do IRPJ, as decisões quanto a ambos devem ser a mesma. 24

16 Caso Telemar – dados fáticos
Maio de 1998 – Constituição da Tele Norte Leste – a partir da cisão da TELEBRÁS Agosto de 1998 – Consórcio Telemar adquiriu parte majoritária da TELE NORTE LESTE em leilão de desestatização, por meio das ações ordinárias em poder da União representando 51.79% das ações pelo valor de R$ ,00. O preço pago foi superior ao PL e teve ágio. Na constituição do Consórcio seus integrantes se comprometeram a formar uma SPE que seria sucessora do consórcio em todos os direitos e obrigações. Outubro de 1998 – integrantes do Consórcio Telemar adquiriram a empresa Guanaco (que já existia) e a transformaram na Telemar Participações S/A. O objetivo social desta empresa era a participação exclusiva no capital social da Tele Norte Leste. 24

17 Caso Telemar – dados fáticos
5. 27/7/99 – a Telemar Participações assumiu perante o Consórcio e a União a responsabilidade integral pelo cumprimento de todos os direitos e obrigações assumidos pelo Consórcio na aquisição das ações da TNL, em especial o pagamento das duas parcelas faltantes. 6. 28/8/99 – as empresas integrantes do Consórcio capitalizam a Telemar Participações com as ações da TNL, passando a Telemar a ser a titular das ações ordinárias adquiridas no leilão. A Telemar passa a ser a controladora direta da TNL. 7. TELEMAR procedeu ao desdobramento do custo de aquisição de ações mediante a indicação de seu valor de PL e o ágio correspondente à diferença a maior entre o preço da aquisição do investimento e o montante do PL da controlada. * * Neste momento a TNL poderia ter incorporado a TELEMAR e aproveitado o ágio, e este dado é relevante para a decisão da Turma ao decidir pelo provimento ao recurso do contribuinte. 24

18 Caso Telemar – dados fáticos
** A partir da operação a seguir relatada se inicia o questionamento do Fisco. 8. Em 26/11/99 a Telemar Participações adquire a empresa 140 Participações S/A – uma empresa em fase pré-operacional e que tem capital social de 1 mil reais. 9. Em 30/11/99 a 140 Participações deliberou o aumento do capital social para R$ ,13 (valor da aquisição da TNL) mediante a emissão de ações ordinárias nominativas sem valor nominal. 10. Em 30/11/99 as ações da 140 Participações foram subscritas e integralizadas pela TELEMAR com as ações mantidas em seu poder e de emissão da TLN. Assim, com a 140 Participações ficou o investimento e com a TELEMAR ficou o passivo. A TELEMAR passa a manter o controle indireto da TNL e a 140 participações passa a ser subsidiária integral da TELEMAR. 24

19 Caso Telemar – dados fáticos
11. Em 30/12/99 por meio de AGE foi deliberada a incorporação da 140 Participações pela TNL (e consequente extinção da 140), visto que o único ativo da 140 participações era o investimento detido na TNL que foi adquirido com o pagamento do ágio. A incorporação foi feita pelo valor contábil, mediante o recebimento pelos acionistas da 140 participações das ações da TNL e foi verificado ágio no balanço de incorporação. 12. Por consequência a TELEMAR recebeu as ações da TNL (em substituição às ações da 140), na mesma quantidade e espécie das ações originais. Não houve alteração no capital social da TNL no momento da incorporação. 13. Desta operação resultou na constituição de reserva de ágio, registrada no Ativo Diferido no valor de R$ ,00 equivalente ao montante pago como ágio na aquisição do controle da companhia em contrapartida de “Reserva Especial de Ágio” a ser amortizada em 60 meses, com base na expectativa de rentabilidade futura das sociedades controladas pela TNL. 24

20 Caso Telemar – dados fáticos
14. A autoridade fiscal justificou o lançamento de ofício alegando que os negócios jurídicos realizados compuseram um planejamento, com apego à literalidade da lei, sem nenhuma finalidade econômica, e que nunca se pretendeu transferir as ações para sociedade diversa de sua real adquirente (a TPAR), sendo que o único objetivo das operações realizadas foi reduzir tributos, mediante aproveitamento da benesse fiscal referente à amortização do ágio. Nas palavras da fiscalização, a Recorrente não conseguiu combater a “tese que as operações que resultaram na incorporação da 140 PARTICIPAÇÕES S/A, foram simuladas, cujo objetivo era especificamente o enquadramento em situação jurídica que propiciava redução de pagamento de tributos pela TELENORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A e, portanto, devem ser afastados porque se apegam tão-somente à literalidade da estipulação. Não se denota nenhuma finalidade econômica na aproximação dos interessados. Existia a possibilidade jurídica, mas não a vontade sincera de transferir as ações para empresa diversa da verdadeira adquirente” (fls. 540). Ou seja, a fiscalização considerou ter ocorrido um planejamento inoponível ao fisco, por não ter havido razão econômica “na aproximação dos interessados” (aumento de capital da empresa 140 Participações subscrito por TPART e integralizado com ações da TNL), e considerou infringidos os artigos 149, inciso VII e parágrafo único, 105 e 116 do CTN, 51 da Lei nº 7.450/75 e PN 48/87. 24

21 TELEBRÁS – DECISÃO POR DIVISÃO E PRIVATIZAÇÃO
Caso Telemar – dados fáticos Acionistas minoritários UF = 51,79% TELEBRÁS – DECISÃO POR DIVISÃO E PRIVATIZAÇÃO Tele Norte Leste 24

22 Caso Telemar – dados fáticos
Ações UF 51,79 TELE NORTE LESTE CONSÓRCIO TELEMAR 24

23 Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários CONSÓRCIO TELEMAR 51,79% ações TELE NORTE LESTE 24

24 Caso Telemar – dados fáticos
Guanaco Part./ TELEMAR PART CONSÓRCIO TELEMAR ADQUIRE 27/7/99 Assume perante UF e Consórcio responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações decorrentes da aquisição em especial as duas parcelas faltantes TELEMAR PART 24

25 Caso Telemar – dados fáticos
TELEMAR PART Detentora das Ações da TNL CONSÓRCIO TELEMAR Em 28/7/99 - Acionistas TELEMAR aumentam seu K com as ações da TNL 24

26 Caso Telemar – dados fáticos
TELEMAR PART PL Ágio Ações 24

27 Caso Telemar – dados fáticos
TELEMAR PART 140 Participações Pré-operacional K 1.000,00 ADQUIRE 24

28 TELEMAR PART Caso Telemar – dados fáticos Em 30/11/99
140 Participações K = R$ ,13 Ações da TNL TELEMAR PART Permanece com a dívida Aumenta o K e emite ações. Subscreve e integraliza as ações com as ações da TNL 24

29 Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários Acionista: 140 Participações 51,79% ações Sem a dívida TELE NORTE LESTE 24

30 Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários 140 Participações TELE NORTE LESTE 24

31 As ações voltam para TELEMAR
Caso Telemar – dados fáticos Minoritários 140 Participações As ações voltam para TELEMAR TELE NORTE LESTE 24

32 Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários A 140 Participações foi incorporada pela TNL pelo valor contábil, com o recebimento pelos acionistas da 140 das ações da TNL, conforme laudo de avaliação e verificado ágio no balanço. Esta operação resulta na constituição da reserva de ágio que a TNL passou a amortizar com base nos artigos 7º. e 8º. da Lei 9532/97. TELEMAR TELE NORTE LESTE 24

33 Acórdão 1301.000711 (Caso Telemar)
Caso Telemar – Resumo Acórdão (Caso Telemar) Processo de licitação. Prova da efetiva aquisição. Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e não colocado em discussão. O incentivo fiscal poderia ter sido aproveitado independentemente da utilização da empresa “veículo” Foram observados todas as determinações da CVM e da ANATEL Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa investidora.

34 Acórdão 140200.993 (Caso Cosern) Processo de licitação.
Caso Cosern – resumo Acórdão (Caso Cosern) Processo de licitação. Prova da efetiva aquisição. Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e não colocado em discussão. Incorporação aprovada pela ANEEL Necessidade de uma outra empresa (a veículo) devidamente justificada Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa investidora. Foi vencida a preliminar da contribuinte no sentido de estar precluso o direito de o fisco auditar a formação do ágio

35 Acórdão 1201-00.689 (Caso Celpe) Processo de licitação.
Caso Celpe – resumo Acórdão (Caso Celpe) Processo de licitação. Prova da efetiva aquisição. Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e não colocado em discussão. Incorporação aprovada pela ANEEL Necessidade de uma outra empresa (a veículo) devidamente justificada Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa investidora.

36 Acórdão 1100-00.354 (Caso Vivo) Aquisição onerosa por terceiros.
Caso Vivo - resumo Acórdão (Caso Vivo) Aquisição onerosa por terceiros. Prova da efetiva aquisição. Incorporação da investidora pela investida ou vice-versa. Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa investidora.

37 Acórdão 1402-00.802 (Caso Santander)
Caso Santander - resumo Acórdão (Caso Santander) Efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio. Realização das operações originais entre partes não ligadas. Lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Amortização do ágio na pessoa jurídica investida que produziu os lucros futuros. Foi vencida a preliminar da contribuinte no sentido de estar precluso o direito de o fisco auditar a formação do ágio

38 Julgados recentes do CARF que envolvem ágio:
Ágio – discussões no âmbito do CARF Julgados recentes do CARF que envolvem ágio: Operações para aproveitamento de ágio Diagnósticos da América S/A (DASA), Camargo Correa. Repsol Ale Combustíveis S.A. HDI Seguros S/A Camil Alimentos S.A. 24

39 Caso Diagnóstico das Américas
Resumo Acórdão Ágio fundado em rentabilidade futura – método questionado pela fiscalização e aceito pelo acórdão em razão de não haver previsão legal sobre o método a ser adotado. Valor efetivamente pago. Operação entre partes não ligadas.

40 Caso DASA II Acórdão Ágio fundado em rentabilidade futura – método questionado pela fiscalização e aceito pelo acórdão em razão de não haver previsão legal sobre o método a ser adotado. Valor efetivamente pago. Operação entre partes não ligadas.

41 Acórdão 120100548(Caso ALE COMBUSTÍVEIS)
resumo Acórdão (Caso ALE COMBUSTÍVEIS) Fiscalização equivocou-se ao entender que o ágio aproveitado foi fundado em fundo de comércio, quando há prova inequívoca que o ágio foi fundamentado em rentabilidade futura. (Houve erro na contabilidade da empresa autuada) Operação devidamente fundamentada. Troca de ativos devidamente demonstrada.Para isto a empresa ‘A’ constitui uma empresa ´C´e lá colocou ativos. A empresa ´B´ passou outros ativos para a empresa ´A`. Tais ativos foram devidamente avaliados. A empresa ´C´ passou para a empresa ´B” que fez a contabilização do ágio, realizando o desdobramento. A empresa ‘B’ transfere a empresa ‘C’ para uma empresa controlada e esta incorpora a empresa ‘C”.

42 Acórdão 1402.001029(Caso HDI Seguros)*
Caso HDI Seguros - resumo Acórdão (Caso HDI Seguros)* Julgamento mantendo o lançamento realizado pelo voto de qualidade. (ii) O fisco não aceitou a reorganização societária em que a contribuinte HDI Seguros incorporou HSBC Seguros de Automóveis de e Bens – alegou tratar de operações estruturada em sequência com o único objetivo de se utilizar de benefício fiscal da amortização do ágio. (iii) Todas as etapas da reestruturação societária foram aprovadas pelos órgãos SUSEP e CADE. A operação se deu entre dois grupos independentes: Talanx e HSBC. (iv) Questionou-se o valor do ágio pela falta de laudo para a data da aquisição e, não conformidade ao disposto no artigo 385, §2º, I ou II, daí que a fiscalização registrou como “fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”. (iv) Entendeu que houve aquisição de carteira de clientes e que não se poderia tratar tal fato como fundamento para rentabilidade futura. * Acórdão não formalizado

43 Acórdão 130200834(Caso Camargo Correa)
Não foi reconhecida a possibilidade de amortização do ágio, por unanimidade. O valor foi efetivamente pago. Aquisição pela CSSA empresas de outro Grupo econômico. Houve incorporação pela autuada de empresas adquiridas pela sua controladora CCSA. Laudo do valor do ágio anos depois da realização do negócio. Somente pode amortizar o ágio aquele que adquiriu a participação com sobrepreço. Há ausência de lei de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital e de quitação de dívida, por força do disposto no inciso III do artigo 386 do RIR. Não é o caso de “empresa veículo”.

44 Outros julgados ágio Caso Camil Acórdão (Caso Camil-2) Negado provimento ao recurso da contribuinte por maioria. Autuação pela indedutibilidade do ágio. Decisão da DRJ atacando o valor do ágio, alegando que o contribuinte não teria provado a fundamentação do referido ágio. Decisão da Turma no mesmo sentido da decisão da DRJ e entendendo que se não está provado o valor do ágio a despesa resta indedutível. Diferença do valor do ágio em relação ao valor de ações (mas não devidamente atacado no lançamento).

45 Acórdão 120100659(Caso Camil-III)
Outros julgados ágio Caso Camil III Acórdão (Caso Camil-III) Dado provimento ao recurso da contribuinte por maioria. Autuação pela indedutibilidade do ágio. Decisão da DRJ atacando o valor do ágio, alegando que o contribuinte não teria provado a fundamentação do referido ágio. Existência da empresa veículo aceita pela Turma Julgadora. Há demonstração de que a empresa teve objetivos próprios. Diferença do valor do ágio em relação ao valor de ações (mas não devidamente atacado no lançamento). Ágio pago.

46 Ágio interno x art. 36 Lei 10.637/02 Lei 10.637/2002 (artigo revogado)
Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº , de 2005) § 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: (Revogado pela Lei nº , de 2005) I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;(Revogado pela Lei nº , de 2005) II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.(Revogado pela Lei nº , de 2005) § 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o

47 Caso Center Automóveis
Ementa Processo / Acórdão – 1ª. Câmara – 3ª. Turma ordinária CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS.OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS.ENCARGO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO COM UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. ÁGIO DE SI MESMO. ABUSO DE DIREITO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, sem qualquer desembolso e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração (sociedade veículo) constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização. A utilização dos formalismos inerentes ao registro público de comércio engendrando afeiçoar a legitimidade destes atos caracteriza abuso de direito.

48 Caso Center Automóveis
A OPERAÇÃO QUESTIONADA PELO FISCO: Momento 1 – Ivo, Antonio e Bordin Adm. Incorporadora sócios da empresa Center Automóveis Antonio 20% Ivo 40% Capital social = R$ ,00 Composição societária Bordin40% Momento 2 – 27/09/2004 – Ivo constitui a empresa Pine Participações integralizando o capital com as suas cotas sociais da empresa Center Automóveis; Antonio constitui a empresa Gralha Azul integralizando o capital com as suas cotas sociais da empresa Center Automóveis

49 Caso Center Automóveis
Processo / Gralha azul Bordin Pine Composição societária

50 Caso Center Automóveis
Processo / Gralha azul Bordin Pine Composição societária Contabilização pelas empresas – as três empresas contabilizaram o valor de sua participação societária pelo valor reavaliado do investimento em razão de “justo valor de mercado” apurado conforme laudo elaborado pela Delloite (calculado pela rentabilidade futura). Capital social = R$ ,00 As empresas não ofereceram o valor da diferença entre o valor original e o ajustado à tributação.

51 Caso Center Automóveis
Processo / 3º. Momento – 30/09/ integralização na empresa Marumbi, pelas empresas Gralha Azul, Pine e Bordin com as cotas sociais da Center Marumbi Gralha Azul Bordin Pine X Y Center Automóveis Birigui Veículos Espaço Automóveis

52 Caso Center Automóveis
Processo / 4º. Momento – 30/11/2004 – contabilização da integralização das cotas sociais da Center na Marumbi: Registros: Conta devedora “Investimento Center” – R$ ,34 (diferença para R$ ,00 refere-se a equivalência patrimonial) Conta devedora “Ágio na aquisição do Investimento Center” – R$ ,00 Conta credora “Provisão par Manutenção da Integridade do Patrimônio Líquido (PMIPL) – R$ ,00 Valor líquido – R$ ,34

53 Caso Center Automóveis
Processo / 5º. Momento – 27/12/2004 – cisão total da Marumbi vertendo o patrimônio para as empresas Center Automóveis, Birigui Veículos e Espaço Automóveis Center Birigui Marumbi Espaço

54 Caso Center Automóveis
Processo / 6º. Momento –contabilização após a cisão na Center automóveis R$ ,00 – acréscimo de capital social sem aumento do resultado tributável (lucro real), quantia esta equivalente a 34% (trinta e quatro por cento) do ágio de R$ ,00 aflorado na diferença do patrimônio líquido com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (R$ ,00 menos o valor do capital social de R$ ,00). Amortização do ágio em 60 parcelas mensais consecutivas, no valor líquido de R$ ,00 a partir de dezembro de 2004. Valor do ágio registrado: R$ ,00 (amortização do ágio) diimnuído da receita de ,00 (reversão da PMIPL) Exclusão da PMILP da desta última na apuração do lucro real.

55 Caso Center Automóveis
Processo / 27/09/ /12/2004 Comparação entre o momento inicial e o final na composição societária da Center Automóveis Center Birigui Center Birigui Espaço Espaço

56 Resumo – caso Center Automóveis
Fatos: A recorrente (“R”) tinha como sócios A, B e C. Os sócios A e B constituíram as empresas D e E, conferindo a seu capital a participação na recorrente (“R”). Os sócios da recorrente tornaram-se então A, D e E. Tais sócios reavaliam o investimento por seu valor justo e conferem esse valor a uma nova empresa (M). O investimento em M passou a ser composto por um valor patrimonial e ágio. Menos de um mês depois, houve a cisão total de M, com versão do investimento da recorrente para a nova empresa decorrente da cisão (M’). A mais-valia da recorrente (“R”) foi deduzida por incorporação da controladora M. Acusação fiscal: Em todas as operações de reorganização societária realizadas (que não foram além da elaboração de documentos), não houve qualquer pagamento pelas transferências das participações, e tampouco custo financeiro para qualquer das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, que justificasse a contabilização de despesas e a consequente redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Acórdão CARF – Voto do Relator: Não há validade jurídica dos atos praticados pelo grupo econômico – “não se reveste de validade um ágio dentro de um mesmo grupo econômico”, sem qualquer desembolso. Utilização de empresa-veículo artificial para transferência do ágio. Autêntico abuso de direito Acórdão CARF - Declaração de voto (Conselheiro Marcos Takata): Ágio interno “criado” ou artificial ou sem causa, sem efetividade ou significado econômico (distinto do ágio interno real ou efeito, a exemplo da incorporação de ações, aumento de capital, subscrição de ações por alguns sócios, etc.) Negação à tese do abuso de direito A efetividade e os significado econômico seria dado pela tributação da mais-valia (ágio)

57 Caso Gerdau - Ementa Processo / – Acórdão — 1ª. Câmara -1ª. Turma Ordinária ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vínculo, não é relevante para fins fiscais.

58 ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO.
Caso Gerdau S/A Ementa ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de ofício, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

59 Caso Gerdau S/A Ementa PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO.
Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Julgamento feito pela 1ª. Turma da 1ª. Câmara da 1ª. Seção – recurso do contribuinte acolhido por maioria. Ficou vencida a relatora (Edeli Pereira Bessa).

60 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau A acusação fiscal pode ser resumida na seguinte afirmação que constou do termo de verificação fiscal: Quadro resumo: O contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas que realizou operações de reorganização societária (subscrição de capital, incorporação e cisão). A combinação dessas operações gerou um ágio que teve reflexos na apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social do período sob fiscalização. O registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum.. Nesta ação fiscal foram lançados o IRPJ e a CSLL devidos pelo contribuinte, considerando os efeitos do ágio indevidamente aproveitado, conforme registrado em seus livros fiscais e contábeis.

61 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 1: Grupo econômico Gerdau Gerdau S/A Gerdau Participações Gerdau Açominas Gerdau Internacional Emp Gerdau Aços Especiais Gerdau Com de Aços Gerdau Aços Longos Gerdau América do Sul

62 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Momento 1: Antes do início da reorganização societária Processo / – Caso Gerdau Gerdau S/A Gerdau Açominas S/A 91,49% (Siderúrgica Riograndense) Gerdau Participações S/A 98,98% Gerdau Internacional Empreendimentos 94,88 S/A

63 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Sitichting Gerdau J. 100% Estrutura do Grupo Gerdau segundo a Fiscalização Cindac 100% Indac 29,33% Indac 55,7 Gerdau Emp. 25,57 Met. Gerdau 100% Gerdau S/A

64 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 2- 22/12/2004 – elaboração de Laudo de Avaliação Econômica das participações societárias da Gerdau S/A nas sociedades Gerdau Açominas e Gerdau Internacional  (R$ mil) *Valor da participação indireta da GERDAU INTERNACIONAL nas seguintes empresas; Gerdau Chile Inversiones Ltda (99,9916%), Gerdau LAISA S/A (99,9900%) e SIPAR Aceros S/A (38,1767%). Antes da avaliação, o investimento na Gerdau Açominas estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A por R$ ,94. A diferença entre esse valor contábil e o valor do Laudo de Avaliação Econômica da Gerdau Açominas, de R$ ,00, gerou, por ocasião do aumento de capital descrito no item seguinte, um ágio fundamentado na expectativa de resultado futuro EMPRESA VALOR ECON DA EMPRESA PARTICIPAÇÃO DA GERDAU S/A VALOR ECON DA PART GERDAU AÇOMINAS ,4912% GERDAU INT ,8871% Ativos na América do Sul* ,8871%

65 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Momento 3 – 29/12/2004 AGE aprova: Alteração da denominação da sociedade que deixa de ser Siderúrgica Riograndense e passa a ser Gerdau Participações** Alteração do objeto social O aumento do capital social da Gerdau Participações S/A de R$ ,00 para R$ ,00 por meio de emissão de ações ordinárias nominativas a serem subscritas e integralizadas pela acionista Gerdau S/A mediante a incorporação das seguintes participações: ações ordinárias e ações preferenciais de emissão da sociedade Gerdau Açominas S/A, pelo valor econômico de R$ ,00; quotas de emissão da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, pelo valor econômico de R$ ,00. Com a alteração, a Gerdau S/A passou a deter 99,9999% da Gerdau Participações S/A. Processo / – Caso Gerdau ** A fiscalização alega que esta era uma “empresa veículo” porque estava inativa e foi reativada exclusivamente para ser veículo do “ágio”

66 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Gerdau S/A Gerdau Açominas S/A 91,49% Gerdau Participações S/A 99,99% Gerdau Internacional Empreendimentos 94,88 S/A

67 Ágio – Julgados sobre aproveitamento de ágio interno Gerdau S/A
Processo / – Caso Gerdau Gerdau S/A Gerdau Participações 99,99 % Gerdau S/A Gerdau Internacional 72,08 Gerdau S/A 22,8% Gerdau Part. O fisco entendeu que não houve alteração de controle da Gerdau Açominas, porque indiretamente a Gerdau S/A continua no controle Gerdau Açominas

68 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 4 – Contabilização na Gerdau S/A Baixa da totalidade do investimento na Gerdau Açominas e de parte da totalidade do investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos; Substituição destes investimentos pelos investimentos na Gerdau Participações Resultado = ganho conforme abaixo Inv na Gerdau Participações R$ ,00 Baixa do inv. na Gerdau Açominas R$ ,94 (-) Baixa do deságio relativo ao inv. na Gerdau Açominas R$ ,24 Baixa parcial do inv. na Gerdau Internacional Empreendimentos R$ ,84 (-) Ganho de capital da Gerdau S/A R$ ,46 O ganho de R$ ,46, sendo R$ ,30 relativos à Gerdau Açominas S/A e R$ ,16 relativos à Gerdau Internacional Empreendimentos

69 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 5 – Contabilização na Gerdau Participações S/A C - Capital social - Ações Ordinárias (cta ) R$ ,00 D - Inv Cta Vlr Patr - Gerdau Açominas S/A (cta ) R$ ,94 D - Inv Cta Vlr Patr - Gerdau Intern Empreendim Ltda (cta ) R$ ,84 D - Ágio - Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (cta ) R$ ,16 D - Ágio - Gerdau Açominas S/A (cta ) R$ ,06

70 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 6 – 28/04/2005 – Protocolo de intenções definindo todas as condições da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas que seria efetivada em 09/05/2005 Apresentada Proposta e Justificação da Administração à AGE que seria convocada tanto para a Gerdau Açominas como apara a Gerdau Participações para o dia 09/05/2005 propondo a aprovação da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas com a seguinte justificativa: a aprovação da proposta de incorporação oportunizaria à totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de condições com o seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do Sul... Destaca ainda que a ferida operação é um estágio intermediário do processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau o qual busca o alinhamento da estrutura societária à estratégia de gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das informações ao mercado sobre cada negócio.

71 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 7 – Subscrição e integralização de capital na Gerdau Participações pelo Banco Itaú BBA S/A, 06/05/2005 – AGE aprova aumento de capital social de R$ ,00 para R$ ,00 com emissão de ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05 ao preço de 1, por ações subscritas e integralizadas pelo Banco Itaú BBA S/A. A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser: 96,6% Gerdau S/A 3,39% do banco Itaú BBA S/A

72 Caso Gerdau S/A Momento 8 – Incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Açominas S/A em 09/05/2005 Consequência tributária da referida incorporação: A controladora (Gerdau Participações) que detinha investimento com ágio na controlada (Gerdau Açominas) é incorporada pela própria controlada, e o ágio absorvido passa a influenciar a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, reduzindo os valores devidos desses tributos com base no art. 7° da Lei 9.532/97 – artigos 385 e seguintes do RIR/99. De acordo com a fiscalização: a provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Açominas gera os seguintes efeitos na incorporação: a) a Gerdau Açominas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ ,06), e a provisão a ser revertida proporcionalmente à amortização (R$ ,23). A diferença de R$ ,83 foi contabilizada como reserva de capital; b) a Gerdau Açominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ ,23, a ser excluído à medida que houver a reversão contábil da provisão c) A Gerdau Açominas passa a amortizar o ágio absorvido da Gerdau Participações na proporção de 1/120 ao mês, o que ocorre por três meses. Com a incorporação, a Gerdau Açominas teve seu capital aumentado no montante de R$ ,74, mediante a emissão de ações ordinárias atribuídas aos acionistas da Gerdau, na proporção de suas participações no capital desta, e constituição de reserva especial de ágio, no montante de R$ ,83 (valor líquido do ágio transferido) As ações de emissão da Gerdau Açominas, de propriedade da Gerdau Participações, foram canceladas, sem redução do capital social.

73 Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Caso Gerdau S/A Processo / – Caso Gerdau Momento 9 – Cisão parcial da Gerdau Açominas S/A 19/07/2005 – Protocolo de intenções entre Gerdau Açominas S/A, Gerdau Aços Especiais S/A, Gerdau Aços Longos S/A, Gerdau Comercial de Aços S/A e Gerdau América do Sul Participações S/A 29/07/2005 – AGE da Gerdau Açominas S/A – decisão pela cisão parcial. 30/07/2005 – Cisão Parcial Consequências tributárias não aceitas pelo fisco: Para fins desta ação fiscal, interessa identificarmos as rubricas relativas ao ágio que permaneceu na Gerdau Açominas e foi posteriormente amortizado no período objeto desta ação fiscal Conforme o Laudo (fl. 115), a parcela remanescente na Gerdau Açominas seria de R$ ,54 ("perda por incorporação diferida", que representa parcela do ágio herdado pela Gerdau Açominas, quando incorporou a Gerdau Participações) e R$ ,59 (“provisão manutenção integridade contábil”, que representa parcela da provisão efetuada na Gerdau Participações, por ocasião da incorporação desta pela Gerdau Açominas). A reserva de ágio remanescente no PL seria de R$ ,17.

74 OBRIGADA!!!