Licitações e Contratos Administrativos Ana Luiza Mendonça Soares Flávia Gualtieri de Carvalho Rafaela de Oliveira Carvalhaes Vanessa Canêdo Pinto Boaventura.

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1 Licitações e Contratos Administrativos Ana Luiza Mendonça Soares Flávia Gualtieri de Carvalho Rafaela de Oliveira Carvalhaes Vanessa Canêdo Pinto Boaventura

2 MODALIDADES DE LICITAÇAO Procedimento a ser seguido pelo Administrador na condução da licitação X TIPOS DE LICITAÇÃO Critério de Julgamento das Propostas

3 MODALIDADES Lei n. 8.666/93 (art. 22): I - Concorrência; II - Tomada de Preços; III - Convite; IV - Concurso; V - Leilão. Lei n. 10.520/02: Pregão

4 Lei Geral (Federal) x Normas Específicas (Demais entes federativos – Demais poderes também?) Art. 22, XXVII, da Constituição: "Compete privativamente à União legislar sobre (...) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III“ Impossibilidade de criação de modalidade de licitação não prevista em lei federal (vedação aplicável aos agentes públicos e legisladores dos Estados, Municípios e DF) Art. 22, § 8º da Lei n. 8.666/93: "É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo"

5 Modalidades Especiais Definidas pelo objeto que se pretende contratar - Concurso: trabalhos artísticos técnicos ou científicos - Leilão: alienação de bens

6 Concurso Art. 22, § 4º: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Não se confunde com o "concurso público" para provimento de cargos e empregos públicos Os trabalhos devem ser entregues prontos e acabados, e o preço a ser pago (sob a forma de prêmio) é fixado pela Administração no Edital.

7 Prazo para apresentação das propostas: deve ser definido de acordo com a complexidade do trabalho - mínimo de 45 dias, contados da última publicação do edital resumido ou da efetiva disponibilidade do edital, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21). Art. 51, § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Art. 52. O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, que deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

8 Art 52, § 2º Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra. O edital deve conter cláusula dispondo expressamente sobre a transferência de direitos autorais (patrimoniais) à Administração (Acórdão TCU 73/98 - Plenário)

9 Leilão bens móveis inservíveis Art. 22,§ 5º: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Bens móveis inservíveis: -Decreto n. 99.658/90: classifica os bens inservíveis em ocioso, recuperável (até 50% do valor de mercado), antieconômico e irrecuperável – Obs.: ocioso e recuperável deve ser objeto de cessão/doação. - Avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite de R$ 650.000,00 (cfr. art. 17, § 6º). “Penhorados”: imprecisão técnica (empenhados) Art. 19: bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento

10 Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração Leilão comum (regras estabelecidas na legislação especial) x Leilão administrativo Dúvida: a contratação do leiloeiro oficial deve ser precedida de licitação? Sim, devendo ser demonstrado inexistir servidor apto à realização do encargo, ou que esta solução, em cada caso, não se mostra a mais vantajosa para a Administração (princípio da economicidade (Parecer 048/2012/DECOR/CGU/AGU e Parecer 1633/2013/CJU-MG/CGU/AGU) Art. 53, § 1º: Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. § 4º: O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. Prazo para apresentação das propostas: 15 dias

11 Modalidades Comuns: Concorrência, Tomada de Preços, Convite (e Pregão) O valor do objeto é o critério básico para indicar a modalidade a ser adotada, que se diferencia por variação nas estrutura procedimental (divulgação) I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 II - para compras e demais serviços: a) convite - até R$ 80.000,00 b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período.

12 Concorrência Art. 22, § 1º: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Art 23. I - Obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 II - Compras e demais serviços acima de R$ 650.000,00 § 3º Qualquer que seja o valor, nos casos de compra ou alienação de bens imóveis (ressalvado o disposto no art. 19, que faculta a utilização do leilão), concessões de direito real de uso, licitações internacionais (ressalvada a possibilidade de utilização da tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou de convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País) Licitação internacional: divulgação é promovida no exterior, convocando empresas constituídas e regidas por leis de países estrangeiros Prazo para apresentação das propostas: 30 dias, exceto "quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"", hipótese em que o prazo mínimo passa a ser de 45 dias.

13 Tomada de Preços Art. 22, § 2º: é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Art. 23. I - Obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 II - Compras e demais serviços de até R$ 650.000,00 O prévio cadastramento corresponde à fase de habilitação (antecipada) O prazo de 3 dias é para a apresentação da documentação necessária para a realização do cadastramento, e não para a sua conclusão (o que não altera o prazo para apresentação da proposta, que será recebida condicionalmente). Possibilidade de prorrogação da data prevista para a abertura das propostas.

14 Registro Cadastral – Art. 34 e seguintes da Lei n. 8.666/93, regulamentado pelo Decreto n. 3.722/01 ( SICAF) SICAF – registro cadastral do Poder Executivo Federal. Níveis: I – credenciamento (mínimo) II – habilitação jurídica III – regularidade fiscal federal e trabalhista IV – regularidade fiscal estadual/municipal (V –qualificação técnica;) VI – qualificação econômico-financeira Extensão do cadastro - deve ser definida segundo o objeto, não podendo ultrapassar as condições exigidas para habilitação (art, 22, § 9º) Prazo para apresentação das propostas: 15 dias, exceto " quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"", hipótese em que o prazo mínimo passa a ser de 30 dias. Obs.: Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/10 (art. 3º, § 4 º): procedimentos quando da situação de irregularidade do fornecedor contratado.

15 Convite Art. 22, § 3º: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Art. 23. I - Obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 II - Compras e demais serviços de até R$ 80.000,00 Prazo para apresentação das propostas: 5 dias ÚTEIS, contados da expedição do convite Princípio da impessoalidade: justificativa da escolha dos convidados, principalmente se não cadastrados + rotatividade entre os convidados (Acórdão TCU 901/04 – Plenário)

16 Súmula n. 248 do TCU: Não se obtendo o número legal mínimo de 3 propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993 Art, 22, § 7º: Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. - Ex.: Município com apenas 2 postos de gasolina / Segundo convite sem 3 licitantes habilitados (Acórdão TCU101/05 – Plenário) Se a licitação for dividida em itens, não basta a existência de 3 empresas participantes: deve-se ter 3 propostas válidas para cada item (Acórdão TCU 301/05 - Plenário)

17 Divulgação do Convite: - A lei exige apenas a afixação em quadro de avisos da repartição - Recomendação CJU/MG: convite a todas as empresas cadastradas no SICAF e publicação em meio eletrônico - Entendimento de Lucas Rocha Furtado: se dada à carta convite a mesma publicidade exigida nas demais modalidades licitatórias (divulgação na imprensa oficial e em jornal de grande circulação), a exigência de obtenção de 3 propostas válidas ou de apresentação de justificativa, sob pena de repetição do certame, deve ser relevada. ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU N°- 12, DE 1° DE ABRIL DE 2009 Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da lei n. 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite.

18 Regras Gerais Art, 23, § 4º: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Possibilidade de adoção de modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei, observado o princípio da eficiência – Prática recomendada quando eventual acréscimo do valor contratual importar superação do limite da modalidade inicialmente indicada. ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU N°- 10/09 (revisada em 14/12/2011) A definição do valor da contratação levará em conta o período de vigência do contrato e as possíveis prorrogações para: a) a realização de licitação exclusiva (...); b) a escolha de uma das modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e convite); e c) o enquadramento das contratações previstas no art. 24, inc. I e II, da Lei nº 8.666, de 1993.

19 Art. 23, § 1º: As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. Vedação ao chamado contrato "guarda chuva", em que o gestor, indevidamente, amplia o objeto, de forma a restringir a competitividade. Súmula TCU n. 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

20 Roteiro Prático: - O objeto admite desmembramento (viabilidade técnica)? - O desmembramento amplia a competitividade, sem perda de economia de escala / aumento dos custos (viabilidade econômica)? Obs. A possibilidade de desmembramento não é apenas física (Ex.: garantia, responsabilidade civil) A ação do administrador, seja no sentido de desmembrar os contratos, seja no de agrupá-los deve ser justificada à luz das circunstâncias e particularidades do caso concreto. (Decisões TCU 672/94 - Plenário, 610/98 - Plenário, 820/97 – Plenário).

21 ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 04, DE 17 DE MARÇO DE 2009 AQUISIÇÃO DE DIVERSOS TIPOS DE COMBUSTÍVEIS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 23, §§ 1º E 2º, DA LEI 8.666/93. REGRA GERAL: REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO POR ITENS, POR CONSAGRAR MAIOR COMPETITIVIDADE. A licitação por preço global é possível apenas caso demonstrado através de pesquisa de mercado que o desconto ofertado sobre a tabela ANP, para cada tipo de combustível (álcool/gasolina/diesel/gás natural) vendido separadamente é menor que o desconto ofertado em caso de venda conjunta de todos os combustíveis a serem licitados.

22 Informativo de Licitações e Contratos TCU 173 - Plenário Enunciado: 3. A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados. Texto: (...) a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos. Acrescentou que "a Administração deve sopesar, no caso concreto, as conseqüências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor". Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou, (...) “Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes...". Ponderou, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. (...) Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

23 Acórdão TCU 2067/2006 – Plenário 2. (...) em se tratando de obras públicas de grande porte, (...), a realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos, deve, em princípio, ser a regra. Este procedimento possibilita a participação dos licitantes aptos a fornecer os equipamentos, mas que não possuem condições de concorrer para o conjunto da obra. 3. Cabe ressaltar que o posicionamento desta Corte é no sentido de que a falta de realização de licitação autônoma para equipamentos, sem justificativa adequada, no âmbito da realização de obras, constitui-se em irregularidade grave, cabendo citar os seguintes precedentes: Acórdãos ns. 159/2003, 1.914/2003 e 446/2005, todos do Plenário. 4. Deve-se destacar, ainda, que, ao optar, mediante adequada justificativa, por realizar uma só licitação para as obras e os equipamentos, o órgão deve adotar as devidas providências para que a taxa de BDI utilizada na obra, não incida nos equipamentos, uma vez que tal hipótese acarretaria elevação artificial dos preços destes. 5. Com efeito, é oportuno determinar ao TSE, que, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, observe a necessidade de realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e serviços, quando for comprovada a viabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto licitado.

24 Art 23. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta / preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. § 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

25 Licitação com adjudicação por itens - cada item representa um certame específico, que gerará uma relação contratual própria. Por esse motivo, a qualificação técnica e econômico-financeira deve ser exigida para cada contrato individualizado. Obs.: Licitante apresenta proposta para vários itens cujo somatório ultrapassa os limites de sua qualificação econômico-financeiro – Modalidades tradicionais: habilitação condicional, até a fase do exame das propostas. A parte final do § 2º deve ser interpretada em conjunto com a regra do § 5º – O fracionamento não deve ser levado em conta para enquadrar o contrato nos limites da licitação dispensável ou permitir a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa que a cabível. Não se veda o fracionamento, e sim, o fracionamento ilícito: (...) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o fracionamento indevido de despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício. (Acórdão TCU 82/2005 – Plenário) Necessidade de planejamento, com vistas, até mesmo, a economia de escala.

26 ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 63, DE 13 DE OUTUBRO DE 2010 FRACIONAMENTO ILÍCITO. REQUISITOS. OBJETOS DA MESMA NATUREZA E QUE POSSAM SER LICITADOS CONJUNTAMENTE. PREVISIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO. DEVER DE PLANEJAMENTO. MESMO LOCAL DE CONTRATAÇÃO. CUMULATIVIDADE DOS REQUISITOS. 1. Configura fracionamento indevido de licitação a contratação em separado de parcelas de bens, obras ou serviços da mesma natureza, quando a soma das contratações ultrapassar o valor limite de qualquer das modalidades licitatórias utilizadas (Arts. 23 e 24, I e II da Lei 8666/93) e estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) Os bens/obras/serviços estão inseridos dentro de uma mesma cadeia de produção e comercialização. b) Os bens/obras/serviços poderiam ser licitados conjuntamente, pela previsibilidade das contratações e pelo fato das contratações ocorrerem num “mesmo local”. 2. Não ocorre fracionamento em caso de impossibilidade de planejamento prévio da contratação, em decorrência de fatos futuros, imprevisíveis ou de conseqüências incalculáveis (regra rebus sic stantibus). 3. O termo “mesmo local” não se refere a uma localidade específica (rua, bairro, cidade, município) e sim a uma região geoeconômica, ou seja, abrange todas as áreas de atuação profissional, comercial ou empresarial dos possíveis fornecedores dos bens ou prestadores dosserviços contratados pela Administração, de forma que os potenciais interessados pelas contratações realizadas sejam os mesmos. (Acórdão 1708/2007 – Plenário do TCU)

27 ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 26, DE 18 DE MARÇO DE 2009 : DISPENSA DE LICITAÇÃO - SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS OFICIAIS REALIZADOS EM LOCALIDADES DISTINTAS - ART. 24, II DA LEI 8666/93 - PRINCÍPIOS DA ECONOMICIDADE E DA RAZOABILIDADE. 1. O controle do fracionamento de despesa na contratação de serviços de manutenção de veículos deve considerar a localidade de sua execução, em razão do custo de deslocamento de veículos sem condição de trafegar, para oficinas situadas em outras regiões do Estado, bem como a demora decorrente da realização de reparo em ponto distante da localidade de uso do bem, que alonga desnecessariamente a sua indisponibilidade para o serviço público. 2. Para que se decida pela dispensa, considerar-se-á o somatório anual do valor de todas as contratações realizadas na localidade. 3. Caso a totalidade do gasto local anual seja superior ao limite previsto no art. 24, II da Lei 8666/93, é obrigatória a realização de procedimento licitatório para contratação do serviço na respectiva localidade. Mesmo entendimento: combustíveis, água mineral, etc

28 STJ, ROMS 6597, 2a Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 16/12/96 I - A exigência globalizada em uma única concorrência destinada a compra de uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar não veda a competitividade entre as empresas concorrentes desde que o edital permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1 e 15, IV, com a redação do art. 33, todos da lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Aplicação subsidiária Regras sobre consórcio – art. 33 da Lei n. 9.666/93

29 Pregão - Lei n. 9.472/99: criação no âmbito da ANATEL - MP n. 2.026/00: autorizada a sua utilização no âmbito federal - Lei 10.520/02: admitida a sua utilização no âmbito da União, Estados, Municípios e DF Art. 9º, da Lei n. 10.520/02: aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93 Regulamentação por Decreto (dispensável, contudo – lei auto-aplicável) Dúvida: pregão na forma eletrônica

30 Principais Características: celeridade no seu processamento e redução dos preços nas propostas dos licitantes Modalidades Comuns Edital – Habilitação – Julgamento – Homologação – Adjudicação (Acórdão TCU 816/06 – Plenário) X Pregão Edital – Julgamento – Habilitação – Adjudicação (P) – Homologação (AS) + Renovação das propostas por meio de lances Prazo para apresentação de propostas: MÍNIMO de 8 dias úteis a contar da publicação do aviso (entendimento CJU) Tendo em vista a exigüidade desse prazo é que se tem limitações ao objeto do pregão. Adequação do prazo à complexidade do objeto (garantia da isonomia e ampliação da competitividade)

31 Âmbito de aplicação (art. 1º, da Lei 10.520/02): bens e serviços comuns, assim considerados “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, qualquer que seja o valor estimado (conceito aberto, que permite evolução; não exige que esteja “pronto” no mercado). O valor interfere apenas na forma de divulgação. Anexo II do Decreto n. 3.555/00 - Continha uma relação (exemplificativa – duplo aspecto) dos bens e serviços considerados comuns. Foi revogado pelo Decreto nº 7.174/10. Art. 5º, do Decreto n. 3.555/00 (x art. 6º do Decreto n. 5.450/02) - A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras (e serviços de engenharia), bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, (que serão regidas pela legislação geral da Administração) Obs.: Limitação da restrição ao âmbito da União (poder hierárquico). Possibilidade de superação (concessão de áreas comerciais em aeroportos - Acórdão nº 2.844/2010 ).

32 Obra x Serviços de engenharia x Serviços de simples manutenção predial Evolução: vedação (Decisão 557/02 - Plenário) - Possibilidade quando se referir a “manutenção de bens móveis e imóveis” (Decisão 674/02 – Plenário) – Decreto n. 5.450/04 e p. legalidade (Acórdãos 331 e 1.493/06 – Plenário) ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU N. 54 Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

33 ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 12, DE 17 DE MARÇO DE 2009: OBRAS DE ENGENHARIA. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO PREGÃO. É vedada a utilização de pregão para realização de obra de engenharia. Considera-se obra toda construção de novo imóvel e a reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de imóvel já existente, realizada por execução direta ou indireta; que produzam uma modificação significativa, autônoma e permanente no bem imóvel, ou que restabeleçam ou ampliem as suas utilidades. ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 12, DE 17 DE MARÇO DE 2009 – Cancelada pelo DESPACHO 00253/2015/CJU-MG/CGU/AGU - Trazia parâmetros para a caracterização de “serviço de engenharia”. Obs.: O simples fato de estarem os serviços vinculados a diversas normas técnicas, que estabelecem apenas padrões mínimos a serem seguidos, não é suficiente para caracterizá-los como comuns.

34 Bens e Serviços de Informática e Pregão Art. 45, § 4º, da Lei n. 8.666/93 - Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248/91, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Evolução: Utilização estrita para aquisição de bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto n. 3.555/00 (Acórdão 740/04 – Plenário) – Lei 11.077/04 (alterou o § 3º do art. 3º da Lei n. 8.248/91, mencionando a possibilidade de contratação via pregão) – Lista Exemplificativa, dependente apenas da verificação da sua natureza comum (Exemplos: softwares de prateleira) - Ampla Adoção – Decreto n. 7.174/10

35 Acórdão 2.471/08 – Plenário (leitura recomendada): - Obrigatoriedade de utilização do pregão, salvo justificativa expressa. Nesse caso, a licitação não poderá ser do tipo “menor preço”. - Exclusão apenas das contratações de bens e serviços de TI “em que a arte e a racionalidade humana são essenciais para sua execução satisfatória”. - Em geral, “nem a complexidade, nem a relevância” para a unidade justificam o afastamento da obrigatoriedade da realização do pregão. - O gestor deve avaliar a complexidade do objeto e buscar definir o prazo mais adequado para apresentação das propostas, de modo a garantir a isonomia e ampliar a competitividade. Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/15

36 Regulamentação: Decreto n. 3.555/00 e Decreto n. 5.450/05 Art. 4 do Decreto n. 5.450/05: Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

37 Discussão quanto ao alcance do dispositivo – Irrelevância Acórdão TCU 1.54704 – 1ª Câmara: Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. (...). O argumento de que o convite era a opção legal é relativo. A discricionariedade do administrador está jungida pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. O legislador, ao disponibilizar ferramenta de comprovada eficácia e atribuir prioridade para a sua aplicação, imbuiu a Administração do dever de a utilizar. Sua preterição deve ser fundamentada, porque, via de regra, o pregão tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens ou serviços.

38 Obrigatoriedade do utilização do pregão na aplicação de recursos federais: Decreto n. 5.504/05 – Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados (inclui OS e OSCIPS), nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos Informativo TCU de Licitações e Contratos 105 – 2ª Câmara Enunciado: A aquisição de bens ou de serviços comuns por Organização Social, efetuada com recursos federais transferidos por meio de contrato de gestão, demanda a utilização de pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, conforme estipula o art. 1º, caput e § § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05 Dúvida: a obrigatoriedade depende de cláusula contratual neste sentido?

39 Pregão Eletrônico – Decreto n. 5.450/05 Art. 2º O pregão, na forma eletrônica (...) realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. § 4º O pregão, na forma eletrônica,será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. § 5º A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação poderá ceder o uso do seu sistema eletrônico a órgão ou entidade dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de adesão. A SLTI/MPOG, que atua como provedora, é responsável pelo prévio cadastramento dos pregoeiros, dos membros da equipe de apoio bem como dos licitantes que intentem participar de pregões eletrônicos no âmbito da Administração Pública Federal.

40 Art. 3º § 1º O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. (...) § 3 o A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF. § 4 o A perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso. § 5 o O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. § 6 o O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.

41 TIPOS DE LICITAÇÃO (critério de julgamento das proposta apresentadas) Art. 45, da Lei n. 8.666/93 § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso (lista exaustiva – v. § 5º): I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Obs.: Art. 15 da Lei n. 8.987/85 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos) – prevê outros critérios de julgamento, apenas utilizáveis nos casos especificados

42 Impossibilidade de serem julgadas propostas por meios subjetivos ou não constantes do edital Art. 44. § 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. 2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

43 REGRA: Menor Preço REGRA: Menor Preço (pode corresponder a maior percentual de desconto. Ex.: medicamentos) O único e exclusivo critério para se aferir a proposta mais vantajosa é o preço (o que não obsta o recebimento de produto com qualidade superior à definida no edital - STJ, RMS 15817/RS) Art. 45, § 3º No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior (sorteio).

44 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo (...) a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação(...) e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; O TCU tem firme jurisprudência determinando a fixação no edital, dos preços unitários e global máximos, tanto para a licitação do tipo menor preço unitário, quanto para as de menor preço global. Razão: Regra do art. 7º, § 2º II e evitar o chamado “jogo de planilhas”. Obs.: A incompatibilidade com os preços orçados pela Administração não implica desclassificação da proposta.

45 Melhor Técnica e Técnica e Preço (Opção discricionária? Dever de motivar) Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. § 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório. (Hipótese de difícil configuração)

46 Art. 46, § 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: (...). Ronny Charles (p. 229): “O tipo melhor técnica leva o gestor a uma avaliação de propostas em duas fases. Na primeira, serão abertas as propostas técnicas dos licitantes habilitados, sendo realizada uma classificação de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, sendo ainda possível desclassificação pela não consecução de pontuação mínima, conforme regramento previamente estabelecido no edital. Após tal classificação, proceder-se-á à abertura de envelopes dos preços dos licitantes classificados após a abertura dos envelopes das propostas técnicas. Verificados os preços praticados, é chamado o candidato melhor classificado na apresentação das propostas técnicas, para negociação do preço, tendo como parâmetro a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima”.

47 Art. 46, § 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Ronny Charles: “O tipo de técnica e preço prevê outra fórmula, levando a uma avaliação única dos dois tipos diferentes de propostas (preço e técnica), de acordo com o regramento objetivo previamente apresentado pelo edital. É realizada uma média ponderada, conforme valorizações das propostas, chegando-se a um vencedor. Aqui o problema parece ser a dificuldade de confecção de um instrumento convocatório e a complexidade que ele dá ao certame, uma vez que muitos dos critérios de aferição das propostas poderão ter sua valoração ou existência questionados em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”. (p. 229)

48 “A formatação do certame e sua pontuação não devem impor critérios que ampliem demasiadamente a influência das propostas de técnica, em prejuízo das propostas de preço, já que a busca de uma contratação econômica é um um objetivo norteador da licitação. Nesse sentido, o TCU tem orientado que, em licitações do tipo “técnica e preço”, não sejam utilizados critérios de pontuação e fórmulas matemáticas que minimizem a importância da propostas de preços em relação à proposta técnica, já que isso pode impedir que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa (TCU – Acórdão n. 2.391/2007 – Plenário)”. (p. 234/235)