RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Mogi Guaçu/SP 13/11/2012 Encarnacion Alfonso Lor

Apresentação em tema: "RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Mogi Guaçu/SP 13/11/2012 Encarnacion Alfonso Lor"— Transcrição da apresentação:

1 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Mogi Guaçu/SP 13/11/2012 Encarnacion Alfonso Lor ealor@adv.oabsp.org.br

2 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR “Na Medicina o imprevisível é sempre possível”. (Jean-Martin Chacot)

3 Responsabilidade Civil Tese: aquele que causar dano a outrem deve indenizá-lo pelos prejuízos provocados (art. 186, 187 e 927, do CC).  Pressupostos: ação (comissiva ou omissiva), dano e nexo causal. direta e imediata  Dano: consequência direta e imediata do ato.  Nexo causal (teoria da causa adequada): para saber se uma condição é causa, elimina-se mentalmente essa condição. Se o resultado desaparecer, a condição é causa, mas, se persistir, não.  Fundamentos: culpa (sentido lato), ou risco (previsto em lei, ou decorrente da atividade do agente).

4 RESPONSABILIDADE MÉDICA negligência, imprudência ou imperícia paciente Art. 951, do CC: O disposto nos arts. 948 [indenização por homicídio], 949 [indenização por lesão corporal] e 950 [indenização por defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão] aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

5 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR independentemente da existência de culpa CDC, art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] mediante a verificação de culpa § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. sem subordinação a patrão ou chefe  Profissional liberal é todo aquele que exerce sua profissão com autonomia, sem subordinação a patrão ou chefe.

6 Conceituações Importantes Responsabilidade subjetiva e objetiva  Responsabilidade subjetiva: aquela em que, além do dano e do nexo causal, tem que estar presente a culpa (sentido lato) do agente. Fundamento: culpa (ato médico).  Responsabilidade objetiva: aquela em que, presentes na relação jurídica o dano e o nexo causal, não há que se falar em culpa para que fique caracterizada a necessidade de indenizar. Fundamento: risco (atividade do agente).

7 Conceituações Importantes Obrigações de meio e de resultado  Obrigações de meio: aquelas em que o contratado obriga-se a ser diligente e prudente, empregando, dentro do estado da arte, todos os meios disponíveis, naquele local e momento, para alcançar sucesso no seu intento. Ônus da prova: do contratante. Possibilidade de inversão do ônus probatório.  Obrigações de resultado: aquelas em que existe um comprometimento do contratado em alcançar um fim específico, que, quando não obtido, leva à presunção de que ele agiu com culpa. Ônus da prova: do contratado.

8 RESPONSABILIDADE MÉDICA Relação jurídica médico-paciente: ₋Contratual. ₋Celebra-se o contrato entre médico e paciente pela simples comunhão de vontade entre as partes, daí a sua informalidade, na maior parte das vezes. ₋Subjetiva (culpa + nexo causal + dano). ⁻Culpa em sentido lato. ⁻Nexo causal: teoria da causa adequada. ⁻Dano: consequência direta e imediata da conduta. ⁻Obrigação, em geral, de meio.

9 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Negligência: é a omissão de comportamentos recomendáveis pela prática e ciência médica. Revela- se pela passividade, inércia, descuido do agente. Ex: esquecer instrumentos e outros materiais no interior do corpo do paciente; abandoná-lo na fase pós- operatória; errar no diagnóstico, em virtude de exame superficial e inadequado; empregar medicamentos trocados. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Pressupostos da responsabilidade civil na área da saúde: ação, dano e nexo causal. Fundamentos da responsabilidade civil na área da saúde: culpa ou risco. A prova. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coord.). Responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2009 (Série GVlaw), p. 29.

10 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Responsabilidade do Hospital RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. Autora submetida a procedimento de curetagem no hospital réu. Esquecimento de gazes hospitalares no corpo da paciente. [...] Responsabilidade do Hospital. Ação parcialmente procedente. Recurso da autora parcialmente provido. (TJ/SP, 6ª Câmara de Direito Privado, AC 4954782420108260000, Rel. Francisco Loureiro, j. 12/01/2012; DJE 16/01/2012).

11 RESPONSABILIDADE MÉDICA Imprudência: é a leviandade, a irreflexão, o açodamento, a precipitação. Ex: a utilização de técnicas não recomendadas pela prática e ciência médica e/ou a falta de anuência prévia do paciente ou de seu representante legal para a prática de procedimentos.

12 RESPONSABILIDADE MÉDICA Imperícia: é o despreparo, a falta de habilidade, a deficiência de conhecimentos técnicos. Ex: obstetra que, na operação cesariana, corta a bexiga da parturiente ou aquele que, manuseando o fórceps, provoca traumatismo crânio-encefálico, dando causa à morte do neonato. KFOURI NETO Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 94. Discussão doutrinária: Discussão doutrinária: um médico, profissional e legalmente habilitado, pode ser considerado imperito?

13 RESPONSABILIDADE MÉDICA “O médico não terá culpa, desde que proceda dentro das normas usuais da ciência e com a perícia da arte”. CARVALHO SANTOS, J. M. Código civil brasileiro interpretado. 4ª ed. Rio de Janeiro; Freitas Bastos, 1952, v. XXI, p. 261. Se as medidas tomadas pelo médico foram as mesmas que seriam seguidas, naquele momento, lugar e nas mesmas circunstância, por um médico prudente, não há que se falar em culpa.

14 RESPONSABILIDADE MÉDICA Descaracterização de negligência ou imperícia RESPONSABILIDADE CIVIL Exame de colonoscopia realizada no apelante, que resultou em perfuração de sigmoide [parte do intestino grosso]. Perfuração ocorrida em virtude de quadro clínico inflamatório apresentado pelo paciente. Descaracterização de negligência ou imperícia por parte da profissional, que adotou todos os procedimentos necessários para o integral restabelecimento do apelante. [...] Responsabilidade dos apelados que resta afastada. (TJ/SP, 10ª Câmara de Direito Privado, AC 9145006-41.2007.8.26.0000, Rel. Des. João Batista Vilhena, v.u., j. 21/08/2012).

15 RESPONSABILIDADE MÉDICA Erro médico: forma inadequada de conduta profissional, quase sempre por culpa, que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. previsibilidade  É a previsibilidade do resultado indesejado que caracteriza a ilicitude da ação culposa indenizável.

16 RESPONSABILIDADE MÉDICA presunção de culpa Teoria da Perda de uma Chance: admite a presunção de culpa se o atendimento médico apresentar evidências de não ter dado ao paciente todas as chances de cura, causando- lhe, assim, um dano.  Tese: a demora, indecisão, ou erro de diagnóstico e/ou de tratamento subtraem da vítima ao menos uma chance ou oportunidade de sobreviver por mais tempo, ou mesmo de obter a cura.

17 RESPONSABILIDADE MÉDICA perda de uma chance RESPONSABILIDADE CIVIL Erro de diagnóstico e perda de uma chance. Configura negligência a atuação do médico que, ao atender jovem que para ele se dirige reclamando de dor abdominal e no testículo, não examina a região escrotal e dispensa o paciente após melhora do quadro doloroso (pela aplicação de Buscopan). O diagnóstico de cálculo renal a que chegou pelo equivocado serviço impediu que se detectasse a torção do condão espermático (infarto testicular), passível de ser revertida, se a destorção fosse realizada dentro de 24 horas. Paciente que, cinco dias depois, sofre ablação [extração] do testículo. Dano moral indenizável, embora inalteradas as funções sexuais e reprodutivas pela preservação de um dos testículos. [...]. (TJ/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, AC 0118869-69.2007.8.26.0100, Rel. Des. Enio Zuliani, j. 10/02/2011, DJE 12/02/2011).

18 RESPONSABILIDADE MÉDICA omissão de informações Principais erros médicos: exame superficial, omissão de informações, violação do sigilo profissional, não transferência a um especialista, prescrição por telefone, receita de medicamentos inapropriados, atraso na intervenção cirúrgica, corpos estranhos abandonados no interior do corpo, erro anestésico, não realização de exames, lesões em outros órgãos, que não os que são objeto da cirurgia, colocação indevida de aparelhos gessados, deformidade em cirurgias plásticas e traumatológicas, publicidade inadequada e omissão de socorro.

19 RESPONSABILIDADE MÉDICA a médica não se desincumbiu do dever de informação Falha do dever de informação Apelação Cível - Indenização - Dano Moral - Medicamento - Reação alérgica - Relação de consumo - Médico - Responsabilidade subjetiva - Dever de informação. 1. A responsabilidade do profissional médico perante seu paciente é a subjetiva, prevista no art. 14, § 4º, do CDC, requerendo, portanto, a demonstração de culpa para a configuração do dever de reparar. Situação em que a médica não se desincumbiu do dever de informação, na medida em que não informou à paciente as possíveis reações alérgicas que poderiam advir do tratamento ministrado. Falha do dever de informação que acarreta o dever de reparar pelo dano moral sofrido. Orientação doutrinária e jurisprudencial. [...]. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, AC 70030952246, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary; j. 09/12/2009).

20 RESPONSABILIDADE MÉDICA irrelevante discutir a qualidade da informação, que é um dever secundário Se ocorrer dano culposo por parte do médico, irrelevante discutir a qualidade da informação, que é um dever secundário. Mas, quando o procedimento é corretamente conduzido, e houver dano em virtude da falta de informação, o médico poderá ser responsabilizado. Ex: (1) médico deixou de informar o tempo de convalescença, em cirurgia eletiva, causando danos às atividades profissionais do paciente; (2) atriz submeteu-se a cirurgia estética dos seios, da qual resultaram cicatrizes sobre as quais não havia sido informada, impedindo-a de se exibir em números eróticos; (3) sem conhecimento nem autorização da paciente, o médico, numa cirurgia de extração de um pequeno lipoma (tumor benigno e indolor) na coxa direita, decidiu também remover uma lipomatose (condição mórbida caracterizada por acúmulos anormais de gordura em tecidos) na coxa esquerda, que resultou, por complicações pós-operatórias, numa deformação permanente. KFOURI NETO, Miguel, op. cit., p. 40-42.

21 DIREITOS DO PACIENTE Lei Estadual nº 10.241, de 17/03/1999 (Lei Mário Covas)  Ser assistido por profissionais continuamente atualizados.  Pedir a opinião de outro médico, em qualquer fase do tratamento.  Receber todas as informações sobre o seu caso (diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento), cópias de sua documentação médica, prontuários, exames laboratoriais, raios X, anotações de enfermagem, laudos diversos, avaliações psicológicas etc..  Gravar ou filmar os atos médicos que sobre ele recaiam.  Recusar procedimentos.  Revogar seu consentimento.  Ter os seus dados mantidos em sigilo.  Receber ou recusar assistência moral, psicológica, social e religiosa.

22 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Áreas da medicina com maior incidência de ações:  Cirurgia plástica.  Medicina do trabalho.  Ortopedia e traumatologia.  Pediatria.  Oftalmologia.  Psiquiatria.  Clínica médica.  Ginecologia e obstetrícia.  Cardiologia.  Cirurgia geral.  Anestesiologia.

23 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Fatores que influenciam o aumento do nº de processos:  Valorização dos direitos fundamentais, dos direitos da personalidade e do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.  Rejeição social às lesões causadas à normalidade funcional do corpo humano, sob os prismas anatômico, fisiológico e mental.  Indenização como direito constitucionalmente previsto (art. 5º, incisos V e X).

24 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Fatores que influenciam o aumento do nº de processos:  Degradação da relação médico-paciente.  Massificação e burocratização da medicina, em detrimento da medicina personalizada.  Impossibilidade de escolha livre do profissional por parte do paciente.  Maior conscientização e reivindicação de direitos por parte das pessoas.

25 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Fatores que influenciam o aumento do nº de processos:  Quantidade de notícias, informações e comentários desprovidos de embasamento científico, e/ou meramente comerciais.  Divulgação de tratamentos "mágicos", sobretudo na área de embelezamento.  Estímulos à automedicação.  Sensacionalismo na divulgação dos casos de pretensos erros médicos.  Legislação (justiça gratuita, aplicação do CDC etc.).  Indústria do dano moral.

26 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Indenizar: ressarcir o prejuízo da vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Em inúmeras situações, é impossível devolver a vítima ao status quo anterior. Recorre- se, então, a uma situação virtual – a única possível – representada pelo pagamento de uma indenização em dinheiro. pela extensão do dano  A indenização mede-se pela extensão do dano. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

27 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR X Dano material : diferença entre o que o ofendido tem X o que teria, se não houvesse ocorrido o evento danoso. Prejuízos econômicos (danos emergentes + lucros cessantes).  Danos emergentes: prejuízo que resulta do que a vítima desembolsou ou vai desembolsar para repor seus bens ao estado anterior.  Lucro cessante: prejuízo que decorre do que o ofendido deixou de ganhar ou de auferir vantagens.

28 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Súmula 490, do STF: A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se às variações ulteriores.  Duração das pensões pagas aos dependentes: leva em conta a idade correspondente ao tempo de vida média do brasileiro, hoje estimada, pelo IBGE, em 72 anos.

29 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR até a data em que este completaria 70 anos de idade Excerto de voto: A sentença de 1º grau, cujo relatório adoto, julgou procedente pedido de indenização para condenar o réu a pagar danos morais de 200 salários mínimos e danos materiais de 2/3 dos rendimentos mensais do falecido marido da autora até a data em que este completaria 70 anos de idade, com acréscimo de juros e correção monetária desde a data do óbito (1/7/99). Assim decidiu porque o réu, médico cardiologista, não enfatizou a gravidade do quadro de dor precordial que acometia o paciente, limitando-se a sugerir internação hospitalar para observação e realização de exames complementares. Ao agir assim, o réu levou o paciente a subestimar os riscos que corria e a recusar indevidamente a internação, circunstâncias que concorreram para que falecesse, poucas horas depois, por infarto agudo do miocárdio. (TJ/SP, 9ª Câmara de Direito Privado, AC 9218090-46.2005.8.26.0000, Rel. Des. Antônio Vilenilson, j. 17/01/2012, DJE 17/01/2012).

30 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Dano moral: indenização por violação do direito à dignidade da pessoa humana.  Agride bens imateriais, insuscetíveis de avaliação pecuniária, que compõem o núcleo dos direitos da personalidade. Ofende a pessoa no seu interior, na sua imagem, na sua autoestima.  O valor da indenização é a compensação pessoal pela lesão sofrida, buscando minorá-la com a possibilidade de aquisição de prazeres da vida. Questão doutrinária: Questão doutrinária: possibilidade de cumulação do dano estético e do dano moral. Súmula 387, do STJ.

31 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR o dano moral revela-se pela lesão ao direito da personalidade e se caracteriza pelo abalo psicológico e social da vítima, enquanto o dano estético pressupõe sequela ao corpo visual, tratando-se de lesão que compromete ou altera a harmonia física da vítima CUMULAÇÃO DO DANO ESTÉTICO COM DANO MORAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA. A cumulação do dano estético com o dano moral é medida juridicamente possível, uma vez que o dano moral revela-se pela lesão ao direito da personalidade e se caracteriza pelo abalo psicológico e social da vítima, enquanto o dano estético pressupõe sequela ao corpo visual, tratando-se de lesão que compromete ou altera a harmonia física da vítima. (TRT/CE, 1ª Turma, RO 0014700-2520095070008, Rel. Dulcina de Holanda Palhano, j. 02/02/2012, DJE 10/02/2012).

32 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Consentimento Informado: pré-requisito essencial de todo tratamento ou intervenção médica.  O ignorante sobre algo não é livre para decidir e, portanto, não poderá agir com total autonomia.  O médico não pode forçar o doente ao tratamento, devendo dele obter a devida autorização para executá-lo, salvo sob risco de morte ou de lesão física grave. A prova deste consentimento incumbe ao médico.  O simples preenchimento correto dos formulários de consentimento não assegura proteção absoluta do médico, uma vez que existem inúmeras limitações para a aplicação prática do consentimento informado, bem como pelo reconhecimento de que o momento de ingresso no hospital não é o melhor para a tomada de qualquer decisão.

33 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Aplicação do CDC : pacificação jurisprudencial quanto à incidência.  Reconhecimento da vulnerabilidade do “consumidor” (art. 4º, I).  Facilitação da defesa dos direitos do paciente, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência” e direito à informação (art. 6º, III). X – Competência para proposição da ação: domicílio do autor (art. 101, I, do CDC) X lugar do ato ou fato danoso (art. 100, V, a, do CPC).

34 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Aplicação do CDC : risco da atividade  Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade (art. 14), exceto em relação aos profissionais liberais (art. 14, § 4º): A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. *  Se o médico tem vínculo empregatício com o hospital, responde objetivamente o hospital, como prestador de serviços. Se o profissional apenas utiliza o hospital para internar ou operar os seus pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros. *

35 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Aplicação do CDC :  Responsabilidade solidária do fornecedor por atos de seus prepostos ou representantes autônomos (art. 34). voto vencido Excerto do voto vencido da Min. Nancy Andrighi no julgamento do REsp 419.026/DF (3ª Turma, j. 26/10/2004, DJ 21/02/2005), por esquecimento de corpo estranho no corpo da paciente em cesárea: não eximindo a sua responsabilidade ter havido prestação de serviço indireta por meio de médico autônomo “O hospital deve responder pelos danos decorrentes de erro médico ocorrido na cirurgia por força do risco-proveito assumido, não eximindo a sua responsabilidade ter havido prestação de serviço indireta por meio de médico autônomo. [...] não há como considerar o hospital como simples locador de espaço e de equipamentos, fato este que não pode ser oposto ao paciente consumidor para efeito de exclusão da responsabilidade do hospital, [...]”.

36 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. [...]. 2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, àqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). [...] (STJ, 4ª Turma, REsp 258.389/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 15/06/2005, DJ 22/08/2005).14CDC

37 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Aplicação do CDC : X  Prazo prescricional: 5 anos (art. 27, do CDC) X 3 anos (art. 206, parágrafo 3º, inciso V, do CC). a partir do conhecimento do dano e de sua autoria Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Art. 206. Prescreve: [...] § 3 o Em três anos: [...] V - a pretensão de reparação civil;

38 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Provas – Algumas Considerações:  A inversão do ônus probatório somente pode ser aplicada quando atendidos os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, ou seja, se, a critério do juiz, for verossímil a alegação do paciente, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. originariamente imputados ao autor  Ainda assim, o magistrado, ao inverter o ônus da prova, deverá indicar claramente quais fatos constitutivos - originariamente imputados ao autor, devem ser provados pelo réu.  Momento de o juiz determinar a inversão: no saneamento do processo, de modo a evitar “decisão surpresa”, que implica cerceamento de defesa (caso de nulidade da sentença ou acórdão).

39 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR é regra de julgamento tal solução não se compatibiliza com o Devido Processo Legal Recurso Especial - Consumidor - Inversão do ônus da prova - Art. 6º, inciso VIII, do CDC - Regra de julgamento. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento. Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal solução não se compatibiliza com o Devido Processo Legal. (STJ, 3ª Turma, REsp 949.000/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27/03/2008).

40 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR a inversão do encargo probatório é regra de procedimento O processo não pode ser armadilha para as partes e causar-lhes surpresas inesperadas A meu ver, a tese de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento não é compatível com o Devido Processo Lega [...] Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inciso VIII, do art. 6º do CDC é regra de julgamento). Ressalvo meu entendimento sobre a questão: sem dúvidas, que a inversão do encargo probatório é regra de procedimento. É que sua prática envolve requisitos (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor) que devem ser ponderados em cada caso concreto. [...] O processo não pode ser armadilha para as partes e causar-lhes surpresas inesperadas. [...] Logo, se o caso se enquadra na previsão do art. 6º, inciso VIII, do CDC, é preciso que o Juiz declare a inversão clara e previamente ao início da instrução. Do contrário, cria-se insegurança às partes, compelindo- se uma das partes a, eventualmente, produzir prova contra si própria por ter receio de sofrer prejuízo decorrente duma inversão de ônus no momento da sentença. A meu ver, a tese de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento não é compatível com o Devido Processo Legal. A adoção dessa tese permite que o processo corra sob clima de insegurança jurídica, colocando ao menos uma das partes em dúvida sobre seus encargos processuais.

41 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Provas – Algumas Considerações:  Mais justo: adoção da teoria das cargas probatórias dinâmicas, que consiste em atribuir o encargo probatório à parte que se encontre em melhores condições de fazê-lo. Aplicação da teoria da carga dinâmica da prova Consumidor – [...] Prova - Inversão do ônus - Perícia requerida pela requerente agravada – [...] Aplicação da teoria da carga dinâmica da prova - A teoria baseia-se na ideia de que se pode incumbir a carga probatória a quem, pelas circunstâncias do caso e sem interessar se é autor ou réu na ação, se encontre em melhor condição para produzi-la - Responsabilidade da requerente agravada pelo custo da perícia - Recurso provido em parte. (TJ/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, AG 6207304700, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 17/02/2009, DJE 06/03/2009).

42 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Provas – Algumas Considerações: Produção antecipada (arts. 846 a 851, CPC). Em alguns casos, a vítima terá necessidade de antecipar a prova da lesão sofrida. Situação hipotética: paciente que sofre dano estético. Será desumano forçá-lo a conviver com as sequelas repugnantes até final decisão da demanda. Neste caso, para perpetuar a memória dos fatos, ainda enquanto presentes as deformidades, estar-se-á diante dos requisitos genéricos das cautelares. Deve- se demonstrar o receio de se tornar difícil a produção de provas no curso do processo.

43 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Provas – Algumas Considerações: Questão Questão: O laudo pericial vincula o juiz?  Não. A perícia é apenas um dos elementos de prova e, portanto, se o laudo pericial não for, a critério do magistrado, convincente, poderá ele valer-se de outros meios probatórios. (SILVA, Regina Beatriz Tavares da).  Sim. A prova pericial, não em relação à fixação do quantum, mas na análise técnico-científica, deve ser absolutamente vinculante. (PANASCO, Wanderley Lacerda).

44 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Área odontológica A obrigação, em regra, é de resultado, porque os processos de tratamento dentário são considerados mais regulares, específicos, e, os problemas, menos complexos.  André Luís Maluf de Araújo elenca como operações de resultado, entre outras, a dentística restauradora, a odontologia legal, a odontologia preventiva e social, a ortodontia, a prótese dental e a radiologia. Como passíveis de análise caso-a-caso, a cirurgia e traumatologia bucomaxilo-faciais, a endodontia, a periodontia, a odontopediatria, a patologia bucal e a prótese bucomaxilo-facial.  Regina Beatriz da Silva Tavares, afirma que são consideradas obrigações de resultado o diagnóstico e os cuidados com a higiene, porque dependem, exclusivamente, da diligência, perícia e prudência do dentista.

45 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Obrigação de resultado Com relação aos cirurgiões- dentistas, mesmo que em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado Responsabilidade Civil do dentista - Tratamento odontológico imperfeito - Obrigação de resultado - Danos Morais e Materiais - Indenização devida. Verificada a imperfeição do tratamento odontológico, mediante dados concretos, completos e a convencer da existência de ato ilícito, moldado em ação/omissão do profissional, resta configurada a responsabilidade indenizatória. Com relação aos cirurgiões- dentistas, mesmo que em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado. Preliminar rejeitada e Recurso não provido. (TJ/MG, 10ª Câmara Cível, AC 1.0549.05.001623-3/001, Rel. Des. Pereira da Silva, j. 05/05/2009).

46 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Obrigação de resultado RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – CIRURGIÃO DENTISTA – IMPLANTE DENTÁRIO. 1. Obrigação de resultado. Dever do profissional de alcançar o resultado esperado pelo paciente. 2. Compressão do nervo incisivo. Culpa manifesta da ré. Paciente que permanece com dores, dificuldade na mastigação, formigamento bucal e paralisia facial. [...] Precedentes do STJ. 4. Valor do dano moral e estético – R$ 35.000,00. Razoabilidade. [...]. (TJ/PR, AC 209.011-3, j. 16/08/2004).

47 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR OBRIGAÇÃO DE MEIO RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE MEIO. Cirurgia odontológica que acarretou à autora limitação no movimento de abertura de boca e deformidade facial no lado esquerdo. Dano moral que deve ser arbitrado com vistas às sequelas, consequências do infortúnio, bem como o abalo psicológico suportado pela vítima. [...]. (TJ/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, AC 760.449-5, rel. Des. Vera Angrisan, j. 15/04/2008).

48 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Testemunha de Jeová Indenizatória - Reparação de danos - Testemunha de Jeová - Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação – Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado peta Constituição federal que é a vida - Conduta dos médicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora [...] Recurso improvido. (TJ/SP, 3ª Turma de Direito Privado, AC 123.430-4/4-00, Rel. Flávio Pinheiro, j. 07/05/2002).

49 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Cirurgia plástica Obrigação de resultado não atendida Responsabilidade civil. Indenização. Cerceamento de defesa. Afastamento. Erro médico. Cirurgia plástica. Implante de prótese mamária de silicone. Aplicação do diploma consumerista. Obrigação de resultado não atendida. Conjunto probatório que evidencia a ocorrência de dano estético decorrente de imperícia técnica quando da realização do procedimento cirúrgico. Dever de indenizar. manutenção do quantum debeatur. Precedentes jurisprudenciais. À unanimidade, afastada a preliminar, negaram provimento aos apelos. (TJ/RS, 6ª Câmara Cível, AC 70037080926, Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. 24/11/2011).

50 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Paciente estuprada por enfermeiro RESPONSABILIDADE CIVIL – Casa de saúde – Paciente estuprada por enfermeiro – Culpa em elegendo e in vigilando – Ocorrência de dano moral – Obrigação de indenizar. Reconhecidas a culpa em elegendo e in vigilando e também a ocorrência de dano moral, deve a casa de saúde indenizar a vítima que, durante o tratamento, enquanto sob efeito de tranquilizantes, foi estuprada por enfermeiro da ré. (TJ/RJ, RT 605/193). Desaparecimento de cadáver do hospital DANO MORAL. Desaparecimento de cadáver do hospital onde ocorreu o evento morte. Dano moral configurado, que legitima a mãe do menor falecido a pleitear indenização pelo dano sofrido. O fato de ser feito o registro do menor, após o óbito, é irrelevante em relação à pretensão deduzida na inicial, tendo em vista que o registro civil das pessoas naturais é meramente declaratório e não constitutivo, uma vez que a personalidade civil resulta do nascimento com vida e não do registro. (TJ/RJ, Revista Jurídica 172/99).

51 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Exame de ultrassonografia Obrigação de resultado Direito do Consumidor - Responsabilidade Civil - Exame de ultrassonografia - Erro de diagnóstico - Obrigação de resultado - Responsabilidade Objetiva - Danos Morais configurados. A prestação de serviço de exame de ultrassonografia amolda-se à definição contida no § 2º do art. 3º do CDC, sendo, pois, a empresa responsável pela realização do exame fornecedora de serviços. Os fornecedores de serviços respondem objetivamente pelos danos causados ao consumidor em virtude de inobservância do dever de segurança imposto pelo § 1º do art. 14 do CDC. Aplicada a Responsabilidade Objetiva, ao consumidor incumbe apenas a prova do fato lesivo, do dano e do nexo causal que os vinculam. Para se eximir do dever de indenizar, cabe ao fornecedor a prova da inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, § 3º, incisos I e II, CDC, ônus este do qual não se desincumbira. (TJ/MG, 18ª Câmara Cível, AC 1.0024.03.132967-5/001, Rel. Des. Mota e Silva, j. 24/11/2009).

52 RESPONSABILIDADE MÉDICA E HOSPITALAR Medidas preventivas:  Elaborar contratos escritos com os pacientes.  Guardar toda a documentação, elaborando prontuário o mais completo possível, descrevendo, com objetividade e clareza, cada procedimento e acontecimento.  Aplicar técnicas que domine e sejam aceitas pela comunidade científica.  Pedir exames compatíveis.  Respeitar a dignidade do paciente, evitando conduta de desrespeito ou de má vontade.  Nunca divulgar fatos que se relacionem com o paciente.  Utilizar o consentimento informado, esclarecendo o paciente sobre os procedimentos aos quais será submetido e os riscos envolvidos.

53 Temas atuais de Direito Médico- Hospitalar Ação de conhecimento da identidade genética.  Não visa a obter a extinção de vínculo já estabelecido nem direitos de sucessão. Diferente da ação de reconhecimento de paternidade. Diretivas Antecipadas de Vontade (Testamento vital) – Res. CFM nº 1.995/2012.  Conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados por uma pessoa maior de idade e capaz, sobre os cuidados e tratamentos de saúde que quer (ou não) receber no momento em que, por qualquer razão, estiver incapacitada de expressar, livre e autonomamente a sua vontade.

54 Temas atuais de Direito Médico- Hospitalar Testamento Vital “Eu, A. C. A., diante de uma situação de doença grave em progressão e fora de possibilidade de reversão, apresento minhas diretrizes antecipadas de cuidados à vida. Se chegar a padecer de alguma enfermidade manifestamente incurável, que me cause sofrimento ou me torne incapaz para uma vida racional e autônoma, faço constar, com base no princípio na dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, que aceito a terminalidade da vida e repudio qualquer intervenção extraordinária, inútil ou fútil. Ou seja, qualquer ação médica pela qual os benefícios sejam nulos ou demasiadamente pequenos e não superem os seus potenciais malefícios. As diretrizes incluem os seguintes cuidados: admito ir para a UTI somente se tiver alguma chance de sair em menos de uma semana; não aceito que me alimentem à força. Se não puder demonstrar vontade de comer, recuso qualquer procedimento de suporte à alimentação; não quero ser reanimada no caso de parada respiratória ou cardíaca”.  Testamento vital de uma médica geriatra, de 44 anos. Revista Veja. “O direito de escolher”. Edição 2.286, ano 45, nº 37, 17/09/2012.

55 FIM Muito Obrigada. Encarnacion Alfonso Lor ealor@adv.oabsp.org.b