VALTER SHUENQUENER DE ARAÚJO PROFESSOR DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA FAC. DE DIREITO DA UERJ DOUTOR EM DIREITO PUBLICO JUIZ FEDERAL E CONSELHEIRO DO CNMP.

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1 VALTER SHUENQUENER DE ARAÚJO PROFESSOR DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA FAC. DE DIREITO DA UERJ DOUTOR EM DIREITO PUBLICO JUIZ FEDERAL E CONSELHEIRO DO CNMP RISCOS E OPORTUNIDADES DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA SOB A ÓTICA DO CONTROLE PÚBLICO E DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SEMINÁRIO SOBRE ACORDOS DE LENIÊNCIA Programa de Pós-Graduação da UERJ Doutorado em Direito da Empresa e Atividades Econômicas

2 ACORDOS DE LENIÊNCIAACORDOS DE LENIÊNCIA “Com as devidas adaptações, o recente exemplo da reação pública da automotora Volkswagen é ilustrativo do comportamento apropriado de uma grande empresa quando surpreendida na prática de malfeitos, diga-se de passagem aparentemente menores dos que os apurados no presente feito. A admissão da responsabilidade não elimina o malfeito, mas é a forma decente de superá-lo, máxime por parte de uma grande empresa”. (Trecho da sentença do juiz federal Sérgio Moro que condenou o proprietário da Engevix Engenharia, Gerson Almada, a 19 anos de prisão, ocasião em que o magistrado sugeriu que a construtora celebrasse acordos de leniência.)

3 LENIÊNCIA NO ÂMBITO DO CADELENIÊNCIA NO ÂMBITO DO CADE Combate à cartelização - CADE – 49 acordos até 2014. Programa de Leniência brasileiro: A Lei nº 10.149/2000 incluiu os artigos 35-B e 35-C na Lei nº 8.884/94. Lei nº 12.529/11 revogou a Lei nº 8.884 e reiterou a possibilidade de celebração de acordo de leniência, nos seguintes termos: (i) a empresa deve cessar a conduta desde o momento da propositura do acordo; (ii) deve confessar a prática da conduta e colaborar com a sua revelação durante toda a investigação e o processo; (iii) deve ser a primeira a delatar o cartel; (iv) os membros do cartel devem ser identificados pela empresa delatora e ela deve fornecer documentos que comprovem o ilícito e o envolvimento das outras empresas e pessoas físicas, (v) no momento da propositura do acordo, a Superintendência-Geral do CADE não pode ter informações suficientes sobre a empresa ou pessoa física para condená-la. Além da extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90), o que já era permitido pela Lei 8.884/94, a Lei 12.529 também permitiu este efeito para os “crimes diretamente relacionados à prática de cartel”. Ex: crimes previstos na Lei 8.666 e o do art. 288 do CP (associação criminosa).

4 LEI ANTICORRUPÇÃOLEI ANTICORRUPÇÃO Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (arts. 16 e 17) Inspiração: i) Convenção interamericana contra a corrupção, editada pela Organização dos Estados Americanos (OEA, 1996, Decreto 4.410/2002); ii) Convenção sobre combate à corrupção de funcionários estrangeiros em transações comerciais internacionais, editada pela Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico (OCDE, 1997, Decreto 3.678/2.000); iii) Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU, Convenção de Mérida, ratificada pelo Brasil em 2005, Decreto 5.687/2006); iv) Foreign corrupt practices act (EUA, 1997) e o v) Bribery act (Reino Unido, lei de 2010 em vigor desde 2011).

5 Responsabilização objetiva na esfera administrativa e judicial da pessoa jurídica. Sanções a serem aplicadas: Art. 6 o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5 o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. LEI ANTICORRUPÇÃOLEI ANTICORRUPÇÃO

6 ACORDO DE LENIÊNCIA NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA MP 703 (18/12/2015)  Não há mais exigência de reconhecimento formal de culpa. Só é preciso cooperar com as investigações e cessar o seu envolvimento. Avanço positivo sob dois aspectos: i) afasta-se a tese de ofensa ao direito fundamental à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere); ii) a confissão é desnecessária, na medida em que a pessoa jurídica responde objetivamente de acordo com a Lei Anticorrupção.  Estímulo de celebração do acordo com a participação do MP e da Advocacia Pública. Isso gera maior segurança para as partes que o celebram. Impedimento para ajuizar e prosseguir com ações na esfera cível e arquivamento de processos administrativos. Alinhamento com a Convenção de Mérida que sugere a atuação integrada dos órgãos estatais no combate à corrupção.  Competência para firmar o acordo de leniência passou a ser do órgão de controle interno de cada Poder. Se não existir órgão de controle interno, será celebrado pelo Chefe do Poder em conjunto com o Ministério Público. Antes, a competência para firmar o acordo era da autoridade máxima de cada órgão ou entidade. Tese de ofensa ao art. 131 da Constituição da República que prevê a competência da AGU para representar, judicial e extrajudicialmente, a União.

7 ACORDO DE LENIÊNCIA NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA MP 703  Deixou de existir a possibilidade de afastamento da proibição de receber benefícios ou empréstimos do Poder Público. Na redação original, o afastamento dessa proibição era uma possível consequência da celebração do acordo.  A adoção de mecanismos de integridade tornaram-se medidas necessárias, em razão da celebração do acordo. Antes, eram medidas que apenas atenuavam as sanções.  A pessoa jurídica não mais precisa ser a primeira a manifestar interesse na celebração do acordo de leniência. Se a empresa for a primeira a celebrar o acordo de leniência, também poderá ficar isenta da multa. Na redação original, a multa só poderia ser reduzida, mas não se admitia a isenção total. Se não for a primeira a celebrar o acordo, subsistem os benefícios de isenção da publicação extraordinária da decisão condenatória e da redução de até 2/3 da multa.  A formalização da proposta de acordo já suspende o prazo prescricional. Sua celebração interrompe a prescrição. Antes, só havia previsão de interrupção da prescrição em virtude da celebração do acordo.

8 ACORDO DE LENIÊNCIA NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA MP 703  Participação do Tribunal de Contas: após a assinatura do acordo, ele será encaminhado ao Tribunal de Contas para que apure eventual prejuízo ao erário. O Tribunal de Contas poderá instaurar processo administrativo contra a pessoa jurídica celebrante do acordo para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor previsto no acordo não é suficiente para a reparação integral do dano. MS 34.031 – liminar deferida pelo Min. Gilmar Mendes em 22/02/16: suspensão da obrigação de fornecimento de documentos ao TCU de prováveis acordos de leniência em trâmite na CGU.  MP é cientificado a partir da instauração do processo administrativo. Antes, a ciência apenas ocorria após a conclusão do processo.  A MP 703 previu a isenção da pena que restringe o direito de licitar e de contratar com o Poder Público. Antes, isso não era possível. A novidade evita a insolvência de empresas que tinham a maioria dos seus contratos firmados com o Estado (Ex: construtoras). Os empregos são preservados, sem prejuízo da possibilidade de punição das pessoas físicas. Esta novidade estimula a celebração do acordo de leniência, pois permite a sobrevivência da empresa. Em contrapartida: a MP 703 passou a exigir práticas de governança corporativa e proibiu o recebimento de incentivos. Continuidade de obras e emprego para os trabalhadores de diversos segmentos - evita-se o colapso econômico do país.

9 ACORDO DE LENIÊNCIA NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA MP 703 O art. 17, §1º, da Lei 8.429 que vedava a transação, acordo ou conciliação em matéria de improbidade foi revogado pela MP 703. Agora, é possível transigir em matéria de improbidade. Medida alinhada com as “10 Medidas de Combate à Corrupção”.

10 TÓPICOS PARA REFLEXÃOTÓPICOS PARA REFLEXÃO Alegação de ausência de urgência e relevância para edição da MP 703. Tese apresentada na ADI 5.466. Os tratados internacionais que influenciaram a lei não são recentes. O PL 3.636/2015, originário do Senado, está em tramitação na Câmara dos Deputados desde novembro de 2015. O PL 4.703/2016 tramita na Câmara desde março de 2016. Exigência de ressarcimento integral contida no art. 16, §3º, da Lei 12.846 é apropriada? A lei poderia evoluir possibilitando o ressarcimento parcial com mitigação proporcional das sanções? E se for impossível obter o ressarcimento integral? Nos Estados Unidos, a restituição ocorre “where possible”(Seções A5 e B6 do Corporate Leniency Policy). A restituição integral não precisará ocorrer, por exemplo, quando ela colocar substancialmente em risco o funcionamento da empresa ou quando ela estiver em insolvência e o juízo não autorizar o pagamento. Existe, contudo, uma presunção do dever de reparação integral. Nesse contexto, o §4º do art. 16 da Lei 12.846 (que permite que a amortização do dano considere a capacidade econômica da pessoa jurídica) está alinhado com a ideia de que a reparação do dano não pode inviabilizar a empresa. Ademais, ele estimula a celebração do acordo, o que pode facilitar a revelação do ilícito, algo de extremo interesse para a coletividade. Portanto, além do excessivo rigor no sentido do dever reparação integral poder comprometer a empresa, ele pode desestimular o acordo e, assim, a descoberta da dinâmica de todo o ilícito. As alterações da MP 703 cuidam de norma processual? Ex: supressão do art. 17, §1º, da Lei 8429. Tese defendida pelo PPS na ADI 5466: inconstitucionalidade em razão de se tratar de norma processual. Contudo, a revogação da proibição de acordo em ação de improbidade não cuida de norma processual, mas do direito material à realização do pacto. Há, também, normas gerais sobre procedimento licitatório (suspensão e arquivamento), o que é de competência da União.

11 TÓPICOS PARA REFLEXÃOTÓPICOS PARA REFLEXÃO Art. 16, §14, da Lei 12.846: Regra que prevê que o acordo de leniência será encaminhado ao TCU que poderá instaurar processo para apurar prejuízo ao erário. Ofensa à iniciativa do TCU para envio de projeto de lei? A regra nada obriga ao TCU. Apenas estabelece o óbvio e que encontra amparo na Constituição da República. Ausência de extensão às pessoas físicas. Que pessoa física se motivará a propor o acordo sob o risco de ser processada criminalmente ou mesmo de se tornar ré em uma ação de improbidade? A Lei do CADE (Lei 12.529) já prevê a possibilidade de celebração do acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas. A caráter fragmentário do direito punitivo brasileiro [esfera penal, administrativa-poder de polícia, administrativa-lei de licitações, administrativa-poder disciplinar, cível (ressarcimento), improbidade] dificulta a celebração do acordo de leniência diante da incerteza quanto à extensão dos benefícios para o infrator.

12 “O direito só tem significado como expressão de conflitos, representando os esforços da humanidade para se domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado combater a violência e a injustiça com meios que, num mundo racional, seriam tidos por estranhos e desgraçados. É que o direito nunca tentou verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais esses conflitos devem ser travados até ao fim (...) Um dia, os juristas vão se ocupar do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas sobretudo no interesse superior da coletividade.” (Rudolph Von Ihering, A luta pelo Direito, obra oriunda de palestra proferida em 1872 na Sociedade Jurídica de Viena).