Consultoria Jurídica da União / RS Itinerante Antônio Luiz Vieira Soares Advogado da União.

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1 Consultoria Jurídica da União / RS Itinerante Antônio Luiz Vieira Soares Advogado da União

2 FORMALIZAÇÃO E INSTRUÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO CJU-RS

3  ATO ADMINISTRATIVO FORMAL: A inserção legal expressa do processo licitatório na categoria de “ato administrativo formal” pela legislação regente. CJU-RS

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5  DELIBERAÇÕES DO TCU SOBRE A AUTUAÇÃO PROCESSUAL  Observe o correto seqüenciamento das peças dos autos de processos e a devida numeração seqüencial das folhas (arts. 4.º, parágrafo único, art. 38, caput e seus incisos e art. 60, caput, da Lei 8.666/, de 1993). (Acórdão 1257/2004 – Plenário)  Deve ser observado o fiel cumprimento do art. 38, caput e seus incisos, e art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, relativos à regular autuação e constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediatamente após a juntada dos documentos da licitação ao processo. (Decisão 955/2002 - Plenário ) CJU-RS

6  Especificações da Capa do Processo:  Portaria Normativa da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, n.º 5, de 2002:  (Fixa normas de autuação e formação do processo.)  Art. 18 - A capa de processo utilizada atualmente, pelo órgãos públicos federais, será mantida e tem as seguintes especificações básicas:  I – material: papel Kraft branco (KB-125) com 125 g/m2:  II – formato: 220mm x 298mm;  III – formato de apresentação: folha dupla (D);  IV – timbre: 5 (centrado no impresso com os dizeres “República Federativa do Brasil”; “Ministério da Defesa” e “Comando.........”, ficando a parte superior do emblema a 15mm (40 pontos); e  V – impressão: preto frente.  Número único de processo – NUP: A Portaria nº 1068/MD/2005, do Ministério da Defesa, dispõe sobre a utilização do número único de processo (NUP) no âmbito dos Comandos da Marinha, Exército e da Aeronáutica, estabelecendo que os processos ostensivos e/ou sigilosos, autuados pelo Ministério da Defesa e pelos Comandos Militares deverão adotar a sistemática de numeração única de processo, de acordo com o disposto na Portaria, visando a integridade do número atribuído ao processo, na unidade protocolizadora de origem. A Portaria especifica, ainda, que a utilização do número único de processo (NUP) tem início a partir de 1º de janeiro de 2006. CJU-RS

7 Ministério da Defesa - Portaria Normativa 1243/2006 e 1068 Ministério da Defesa - Portaria Normativa 1243/2006 e Portaria Normativa 1068/2005 Elas dispõem sobre procedimentos gerais de Gestão de Processos no âmbito do Ministério da Defesa. /2005 Elas dispõem sobre procedimentos gerais de Gestão de Processos no âmbito do Ministério da Defesa.

8  2º PRESSUPOSTO: SOLICITAÇÃO DO SETOR REQUISITANTE  Tribunal de Contas da União – Licitações & Contratos, Orientações Básicas, 3ª ed., p. 52:  A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos preparatórios:  “solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade”  - Nomenclatura da Solicitação (Requisição): O “nomem juris” do documento é irrelevante, prevalecendo o seu conteúdo requisitório sobre o seu aspecto puramente formalístico  - Exemplos de alguns nomes utilizados pelos diversos órgãos assessorados:  a) Requisição;  b) Parte – Requisição;  c) Parte;  d) Pedido de Compra de Material ou Serviço;  e) Pedido de Aquisição de Material/Serviço; CJU-RS

9 Este é o primeiro grande segredo de uma boa licitação.

10  3º PRESSUPOSTO: JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:  III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;  § 1.º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  I - justificativa da contratação; CJU-RS

11 A Justificativa como o próprio nome indica, é o convencimento de que o objeto é de fundamental importância para o órgão e para a sociedade. Motivação (do Latim moveres, mover) refere-se em psicologia, em etologia e em outras ciências humanas à condição do organismo que influencia a direção (orientação para um objetivo) do comportamento. Em outras palavras é o impulso interno que leva à ação. Assim a principal questão da psicologia da motivação é "por que o indivíduo se comporta da maneira como ele o faz?". "O estudo da motivação comporta a busca de princípios (gerais) que nos auxiliem a compreender, por que seres humanos e animais em determinadas situações específicas escolhem, iniciam e mantém determinadas ações.

12  4º PRESSUPOSTO: AUTORIZAÇÃO DE ABERTURA DA LICITAÇÃO  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  V – autorização de abertura da licitação;  Tribunal de Contas da União – Licitações & Contratos, Orientações Básicas, 3.ª edição, p. 52:  A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos preparatórios:  “aprovação da autoridade competente para o início do processo licitatório, devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público;” CJU-RS

13  5º PRESSUPOSTO: DESIGNAÇÃO DO PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:  VI – designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.  Art.10 As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG.  § 1.º A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação.  § 2.º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.  § 3.º A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica.  § 4.º Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente.  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  VI – designação do pregoeiro e equipe de apoio; CJU-RS

14 . Vamos agora ao segundo grande segredo para uma boa licitação. /2005

15  6º PRESSUPOSTO: ORÇAMENTOS - PESQUISA DE MERCADO  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9.º  § 1.º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico- financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;  § 2.º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. CJU-RS

16  Tribunal de Contas da União – Licitações & Contratos, Orientações Básicas, 3.ª ed., p. 52:  A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos preparatórios:  “estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de mercado”;  Deliberações do Tribunal de Contas da União sobre a pesquisa de preços:  Realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação contida no art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços. (Acórdão 301/2005 - Plenário)  Anexe aos processos de licitação a impressão da relação de preços praticados para o bem pretendido, extraída do módulo gerencial de COMPRASNET/ SIASG-CONSULTA PREÇOS PRATICADOS, de modo a atender o que determina o art. 2º parágrafo único da IN/SEDAP n° 04/99 c/c os artigos 15, inciso V e 43 inciso IV da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1272/2004 - Primeira Câmara) CJU-RS

17  Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, e 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993. Acórdão 1182/2004 Plenário  Elabore orçamento com vistas à estimativa de custos do objeto licitado, prévio à fase externa da licitação, estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, elemento integrante do edital, conforme exigido no art. 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 861/2004 Segunda Câmara  Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...). Acórdão 1705/2003 Plenário CJU-RS

18  Quantidade de orçamentos: embora a jurisprudência do TCU não seja pacífica sobre o número ideal de orçamentos, prevalecendo a máxima “PESQUISA AMPLA DE MERCADO”, o recente Acórdão nº 914/2008- 1ª Câmara, a reiterada prática administrativa e a doutrina consideram adequado um mínimo de TRÊS orçamentos de preços.  Forma de realização da pesquisa: os órgãos de controle são muito flexíveis quanto ao “modus operandi” de realização da pesquisa. Admite-se a pesquisa direta aos fornecedores, consulta a sites oficiais, tabelas de fabricantes, revistas especializadas, indicadores setoriais específicos, outras licitações recentes de órgão da Administração Pública, etc.  - A propósito dos mecanismos de pesquisa – receomda-se a leitura da letra b item XII, art. 15da IN nº 02/2008 da SLTI/MPOG.  “O importante na pesquisa não é a forma da sua realização, mas sim a sua finalidade última, qual seja, retratar, no processo, a fiel realidade do preço de mercado do objeto.”  Também importante e imprescindível a identificação e assinatura do responsável pela pesquisa. CJU-RS

19 Pesquisa de preços/ comentários 1.Média dos preços pesquisados 2.Cessão de uso 3.Maior desconto 4.Pesquisa para dispensa de Licitação 5.Arrendamento 6.Repercussão CJU-RS

20  7º PRESSUPOSTO: RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  IV - previsão de recursos orçamentários, com indicação das respectivas rubricas;  Lei n.º 8.666, de 1993  Art. 7.º, § 2.º - As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:  III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;  Art. 14 - Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. CJU-RS

21  LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000  Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:  II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.  § 4 o As normas do caput constituem condição prévia para:  I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;  Tribunal de Contas da União – Licitações & Contratos, Orientações Básicas, 3.ª ed., p. 52:  A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos preparatórios:  “indicação dos recursos orçamentários para fazer face à despesa” CJU-RS

22  8º PRESSUPOSTO: ELABORAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9.º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:  I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;  * A especificação correta do objeto:  a) É um dever da Administração  b) É um direito dos licitantes  * É o que preconiza a Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União:  “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação (...).”  § 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. CJU-RS

23  Alerta importante:  Nas licitações para contratação de serviços, continuados ou não, quando da elaboração do Termo de Referência, devem ser observadas as disposições presentes na IN 02/2008 da SLTI/MPOG (revogou a IN 18/1997), especialmente os seus artigos 14 e 15.  “Art. 14. A contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto Básico ou o Termo de Referência ser justificadompela autoridade competente.”  “Art. 15. O Projeto Básico ou o Termo de referência deverá conter:”  (extenso rol de requisitos - 18 incisos -, cuja observância e aplicação prática dependerá, evidentemente, de cada caso concreto) CJU-RS

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26  Presença do Termo de Referência no processo:  Procedimento mais adequado:  1º momento) Elaboração e juntada do Termo de Referência, durante a fase preparatória inicial da licitação, devidamente aprovado;  2º momento) Inserção do Termo de Referência sob a forma de Anexo I do Edital. CJU-RS

27  9º PRESSUPOSTO: APROVAÇÃO/MOTIVAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA  Legislação - Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9.º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:  II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente;  § 1.º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração; CJU-RS

28  DOCUMENTO COMPLEMENTAR AO TERMO DE REFERÊNCIA  No caso excepcional de licitação para contratação de “serviços comuns de engenharia”, o CGU/RS entende aoncelhável e prudente a emissão de “parecer técnico” por parte do setor competente do órgão licitador, atestando a “natureza comum” dos serviços licitados, pré- requisito fundamental para a viabilidade jurídica da utilização da modalidade do Pregão em tal situação.  EXPLICAÇÃO:  I - A jurisprudência dominante atual do TCU já aceita como juridicamente possível a utilização do Pregão para a contratação de “serviços comuns de engenharia”.  II - Não aceita ainda, entretanto, o uso do Pregão para a licitação de “serviços incomuns de engenharia”, e nem tampouco para “obras de engenharia”.  III - Para o órgão de consultoria jurídica (CJU/RS), em certas oportunidades, é impossível identificar, com a certeza técnica que o caso requer, se um serviço de engenharia é “comum” ou “incomum”, e também se se tratata de “serviço de engenharia” ou “obra de engenharia”.  CONCLUSÃO:  Somente um “parecer técnico”´, emitido por profissional da área da ciência da engenharia, é que se constitui em meio probante legítimo para dirimir tal dúvida, e, conseqüentemente, validar ou não a opção pelo Pregão no caso concreto. CJU-RS

29  10º PRESSUPOSTO: ELABORAÇÃO DO EDITAL DA LICITAÇÃO  Legislação - Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 9.º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:  IV – elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  VII – edital e respectivos anexos, quando for o caso;  ANEXOS DO EDITAL  Integram o Edital os seguintes principais Anexos:  a) TERMO DE REFERÊNCIA, na forma preconizada pelo art. 9.º do Decreto n.º 5.450, de 2005,  b) MODELO DE DECLARAÇÃO, (atualmente prestada eletronicamente pelo sistema “comprasnet”)  Lei nº 9.854/99: Art. 1 o O art. 27 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte inciso V:  "V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal." CJU-RS

30  c) MINUTA DE TERMO DE CONTRATO OU INSTRUMENTO EQUIVALENTE  Legislação: Decreto n.º 5.450, de 2005  Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:  VIII – minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;  Lei n.º 8.666, de 1993: Art. 62, § 1.º - A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.  Obrigatoriedade do Termo de Contrato:  Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.  § 4.º É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.  Art. 40, § 4.º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: CJU-RS

31  Quando o Termo de Contrato é dispensável??  A resposta exige interpretação conjugada de três dispositivos da Lei nº 8.666/93 – Art. 62, caput, - Art. 62, § 4º – Art. 40, § 4º.  O Termo de Contrato será dispensável quando:  1º) Nos casos de compra de bens cuja entrega seja integral imediata (até 30 dias da data prevista para entrega da proposta), das quais não resultem obrigações futuras, como é o caso de assistência técnica, independentemente do valor da contratação;  2º) Nos casos de compras (mesmo quando não haja entrega integral e imediata – 30 dias) ou de contratação de serviços, desde que o valor da contratação não supere o limite legal do Convite (R$80.000,00). CJU-RS

32  d) Anexo do Edital - Modelo de proposta (se for o caso de proposta diferenciada ou um pouco mais elaborada):  O sistema “comprasnet” já contempla modelo de proposta.  e) NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA – regulado pela IN/02/2008/SLTI/MPOG, que disciplina a contratação de serviços continuados ou não.  Constitui Anexo obrigatório do Edital a Planilha de Custos e Formação de Preços (Anexo III da IN 02/2008/SLTI/MPOG) - documento a ser apresentado pelas proponentes, contendo o detalhamento dos custos unitários que compõem o preço global final.  Constitui Anexo obrigatório do Edital o Termo de Acordo Judicial que veda a participação das cooperativas nas contratações de serviços terceirizados de mão-de-obra (vigilância, limpeza, copeiragem, recepcionista, etc..), em razão do acordo judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, homologado 20ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, cuja cópia pode ser obtida no seguinte endereço: www.mpt.gov.br/noticias/2003/06/n213_anx1.html, ou por meio de solicitação ao CJU/RS  f) declaração de proposta independente. CJU-RS

33  REMESSA DO PROCESSO LICITATÓRIO AO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO  “Uma vez devidamente formalizado e regularmente instruído o feito licitatório, compete ao órgão licitador, para fins de cumprimento do disposto pelo parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, encaminhar o processo da licitação ao órgão responsável pelo assessoramento jurídico (CJU/RS), com o objetivo de que seja formalmente analisado e juridicamente aprovado.” CJU-RS

34  Termo de Referência- especificações:  O que, como, quando, onde  Contrato:  Deveres/Obrigações/Sanções

35  CONCLUSÃO  - A legislação de regência estabelece uma série de pressupostos (requisitos) legais para a instrução do processo licitatório. Todos eles, sem exceção, são essenciais para assegurar a plenitude da legalidade material e formal da licitação;  - É da competência do órgão de consultoria jurídica (CJU/RS) zelar para que tais pressupostos sejam devidamente satisfeitos em todos os certames licitatórios;  - É missão funcional dos Advogados Públicos examinar se eles estão ou não atendidos em cada caso, assessorando de forma preventiva o órgão consulente quanto à necessidade do seu cumprimento;  - Essa missão que a ordem jurídica outorga ao Advogado Público é indeclinável, pois o que a sociedade espera do Advogado de Estado é que ele defenda, com a máxima dedicação, a “res publica” e o “interesse público”; CJU-RS

36 Consultoria Jurídica da União/RS Rua Mostardeiro, 483, 3° andar, Moinhos de Vento CEP 90430-001 Porto Alegre/RS Fone/fax: 51 3511.6540 E-mail: cju.rs@agu.gov.br Antonio Luiz Vieira Soares Advogado da União CJU-RS

37 Não apresse o rio, ele corre sozinho! O segredo é um bom planejamento! CJU-RS