III Curso de Licitações Sustentáveis Fundamentos jurídicos das licitações sustentáveis Murillo Giordan Santos 13.05.2015.

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1 III Curso de Licitações Sustentáveis Fundamentos jurídicos das licitações sustentáveis Murillo Giordan Santos 13.05.2015

2 Conceito de licitações sustentáveis Inserção de critérios socioambientais nas contratações públicas; Contratação de bens, obras ou serviços; Busca da proposta mais vantajosa; Promoção do desenvolvimento nacional sustentável; Desenvolvimento sustentável: satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a satisfação das necessidade das gerações futuras;

3 Conceito de licitações sustentáveis Equilíbrios entre os fatores ambientais, sociais e econômicos; Instrumento de políticas públicas sustentáveis; O Estado é um grande consumidor; Estima-se que entre 10 a 15% do PIB seja utilizado para contratações públicas; Em 2012, o governo federal gastou 40 milhões com compras sustentáveis (0,1% de 72,6 bilhões); Crescimento de 236% em relação a 2010.

4 Conceito de sustentabilidade Equilíbrio entre as atividades humanas e o meio ambiente; O uso de recursos naturais e não naturais não pode prejudicar o usufruto do planeta pelas atuais gerações e pelas futuras gerações; A sustentabilidade envolve os seguintes aspectos: – Sustentabilidade social: objetiva melhor distribuição de renda e diminuição das diferenças sociais, com participação popular; Ex. art. 17 da Lei 12.512/11 (aquisição de alimentos

5 Conceito de sustentabilidade produzidos por agricultores familiares por meio de dispensa de licitação); -Sustentabilidade econômica: objetiva a compatibilidade entre padrões de produção e consumo, com equilíbrio entre o pagamento e o acesso aos bens e serviços; -Ex. Decreto 7.816/12 (margem de preferência para a aquisição de caminhões); -Sustentabilidade ecológica: uso dos recursos naturais deve minimizar danos aos sistemas de sustentação da vida: redução dos resíduos tóxicos

6 Conceito de sustentabilidade – e da poluição, reciclagem de materiais e energia, conservação, tecnologias limpas e de maior eficiência e regras para uma adequada proteção ambiental; -Ex. Instrução Normativa - Ibama nº 06/2013 (Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais - CTF/APP); -Ex. Aquisição de lâmpadas de maior potencial energético;

7 Conceito de sustentabilidade Objetiva combater desigualdade social, consumo exacerbado, concentração de renda e a degradação ambiental; O consumo deve levar em conta o ciclo de vida do produto: origem, uso e descarte; Visão holística do bem, obra ou serviço: do berço ao túmulo; Deve estar presente em todas as etapas da contratação, com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos

8 Conceito de sustentabilidade fundamentais: – Origem das matérias primas; – Uso; – Destinação final/descarte.

9 Exemplos de sustentabilidade nas contratações públicas pilhas e baterias: especificações de componentes de fabricação e descarte adequados; alimentos orgânicos*; veículos menos poluentes; papel e papelão reciclados; pneus; obrigações do contratado a adotar medidas para evitar o desperdício de água tratada e realizar a separação dos resíduos recicláveis descartados;

10 Exemplos de sustentabilidade nas contratações públicas produtos de higiene e limpeza; lâmpadas; obras com iluminação automatizada; comprovação da origem da madeira a ser utilizada;

11 Fundamentos legais e sua evolução A Lei nº 12.349/10 conferiu nova redação ao art. 3º da Lei nº 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

12 Fundamentos legais e sua evolução Decreto federal nº 7.746/12 – regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666/93; Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 01/2010 – dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços; Fundamentos constitucionais: Art. 1º - princípio republicano e princípio democrático – inexistência de privilégios; Art. 5º, caput – princípio isonômico;

13 Fundamentos legais e sua evolução Art.22, XXVII – competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação; Art. 37, caput - princípios constitucionais: moralidade Art. 37, XXI – processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes e que somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; – obrigação de preservação ambiental

14 Fundamentos legais e sua evolução Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. – Reinterpretação do princípio da economicidade sob o ponto de vista da sustentabilidade;

15 Fundamentos legais e sua evolução Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; - Isonomia e ciclo de vida

16 Fundamentos legais e sua evolução - Artigo 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo- se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. – obriga o Estado a promover licitações sustentáveis;

17 Fundamentos legais e sua evolução A Lei 8.666/93 originalmente já continha disposições relativas à sustentabilidade: – art. 6º, IX: projeto básico deve levar em conta o “adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento”; – art. 12, VII: o projeto básico para obras e serviços deve considerar o impacto ambiental; Ao longo do tempo a Lei 8.666/93 sofreu alterações para adequá-la às políticas públicas: – art. 24: contratação direta de Organizações Sociais (XXIV); de processamento e comercialização de resíduos

18 Fundamentos legais e sua evolução recicláveis ou reutilizáveis (XXVII); de entidades sem fins lucrativos (XXX e XXXIII) – margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; Lei 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Art. 9º, XII e art. 17, II: Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras; – Art. 9º, IV e art. 10: licenciamento ambiental prévio

19 Fundamentos legais e sua evolução Lei 8.987/95: – Art. 29, X: incumbe ao poder concedente estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; Lei 11.079/04: – Art. 10, VII: a PPP será precedida de concorrência, que, por sua vez, está condicionada ao licenciamento ambiental;

20 Fundamentos legais e sua evolução Lei 12.187/09 – Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima; – Art. 6º, XII: as licitações públicas foram elencadas como um dos instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima, por meio de critérios de preferência que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais, gases de efeito estufa e de resíduos. Lei 12.305/10 – Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos; – Art. 6º, IX da Lei 8.666/93 – “adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento”;

21 Fundamentos legais e sua evolução IN SLTI/MPOG 01/10 Lei 12.349/10 (conversão da MP 495/10): alterou o art. 3º da Lei 8.666/93: – Caput: inseriu a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo das licitações; – § 5º: criou margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais; Até então as previsões sobre critérios de sustentabilidade nas licitações públicas limitavam-se à contratação de obras e serviços;

22 Fundamentos legais e sua evolução Lei 12.462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; – Art. 3º: princípio do desenvolvimento nacional sustentável; – art. 4º: diretrizes: III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; V - utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de

23 Fundamentos legais e sua evolução obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação; e § 1 o As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais;

24 Fundamentos legais e sua evolução IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. Esses fundamentos legais tornam as licitações sustentáveis obrigatórias? Breve análise de alguns instrumentos infralegais

25 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? Já existia base normativa para as licitações sustentáveis mesmo antes da alteração do art. 3º da Lei 8.666/93 pela Lei 12.349/10; O art. 225 da CF impõe ao Poder Público o dever de preservar o meio ambiente; Já o Art. 2º do Decreto 7.746/12 dispõe que: A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade

26 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto. Art. 2º da Instrução Normativa MPOG/SLTI 01/2010: Para o cumprimento do disposto nesta Instrução Normativa, o instrumento convocatório deverá formular as exigências de natureza ambiental de forma a não frustrar a competitividade. Pelas regras de hermenêutica deveria prevalecer o dever constitucional de proteção ao meio ambiente. No entanto, essa obrigação deve ser ponderada com

27 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? outros princípios constitucionais aplicáveis às licitações públicas. O ordenamento jurídico utiliza as licitações como instrumento de diversas políticas públicas; além de obrigá-la ao atendimento de uma série de outros princípios, como a isonomia e a economicidade. Cabe ao gestor a árdua tarefa de equilibrar os diversos interesses presentes, optando, no caso concreto, pela solução que melhor atenda ao interesse público, ainda que ela não atenda exclusivamente aos critérios de sustentabilidade.

28 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? Pela técnica da ponderação deve haver a aplicação recíproca dos princípios, de modo que um não exclua a aplicação do outro. Também devem ser levada em conta a disponibilidade do objeto licitado no mercado, como forma de ponderar os demais princípios com a questão da sustentabilidade. O que atende melhor ao interesse público: o sacrifício da competitividade diante da existência de pouco fornecedores para um produto sustentável ou

29 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? a ampla competitividade diante de um produto convencional? O mesmo questionamento deve ser feito em relação ao valor ou à contratação direta; Cabe ao gestor o bom sendo de ponderar pelo princípio da razoabilidade qual solução melhor atende ao interesse público, sem considerar a sustentabilidade como um imperativo irremovível; Evitar gastos adicionais significativos;

30 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? Verificar se existe ato normativo dispondo sobre critérios socioambientais para a aquisição do objeto em questão, pois o poder normativo da Administração limita a discricionariedade do gestor. – Ex. estabelecimento de margem de preferência para a aquisição de bens. Ver Decreto 7.843/12 (Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de disco para moeda, para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666/93); – Ex. Lei 12.512/11: contratação direta de alimentos produzidos por agricultores familiares;

31 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? Assuntos: LICITAÇÕES e SUSTENTABILIDADE. DOU de 14.08.2012, S. 1, ps. 72 e 73. Ementa: recomendação ao Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Maranhão (NEMS/MA) no sentido de que: a) institua e mantenha rotinas que permitam a inserção, nos editais licitatórios, de critérios de sustentabilidade da IN/SLTI-MP nº 1/2010 e da Portaria/ SLTI-MP nº 2/2010; b) capacite membros da equipe de licitação da UJ de forma a permitir a aderência dos editais de licitação à IN/SLTI-MP nº

32 Critério discricionário do agente público na adoção das licitações sustentáveis? 1/2010 e à Portaria/SLTI-MP nº 2/2010; c) mantenha canal de discussão com a SLTI-MP com o intuito de superar óbices na implantação de critérios de sustentabilidade nas licitações a serem realizadas no NEMS/MA; d) institua e mantenha atualizado um plano de gestão dos resíduos sólidos, em observância ao disposto no Decreto nº 5.940/2006 (itens 1.7.1 a 1.7.4, TC-036.789/2011-9, Acórdão nº 4.529/2012-1ª Câmara).

33 Margem de preferência Os parágrafos 5º, 6º e 7º do art. 3º da Lei 8.666/93 preveem que os editais de licitação podem estabelecer margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam às normas brasileiras: § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendem a normas técnicas brasileiras.

34 Margem de preferência § 6 o A margem de preferência de que trata o § 5 o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

35 Margem de preferência § 7 o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5 º. Realça os aspectos sociais e econômicos da sustentabilidade por meio do incentivo à produção local e à manufatura, gerando maior renda e inclusão social com a geração de empregos;

36 Margem de preferência Ao mesmo tempo, também há atendimento à questão ecológica na medida em que poupa a emissão de carbono com o deslocamento de matérias primas e do produto final; Para produtos e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional; Diversos decretos do Poder Executivo federal vêm estabelecendo margem de preferência para objetos

37 Margem de preferência sustentáveis, para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666/93: Decreto nº 7.816 de 28 de setembro de 2012 – estabelece margem de preferência para a aquisição de caminhões, furgões e implementos rodoviários nas licitações públicas federais; Decreto 7.843/12 – estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de disco para moeda;

38 Margem de preferência Decreto n. 7.840/12 – estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de perfuratrizes e patrulhas mecanizadas, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Decreto n. 7.841/12 – altera o Anexo I ao Decreto nº 7.709, de 3 de abril de 2012, que dispõe sobre a margem de preferência para aquisição de retroescavadeiras e motoniveladores, para fins do

39 Margem de preferência disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; O TCU possui entendimento de que a margem de preferência nos termos do art. 3º da Lei n. 8.666/93 deve ser precedida de Decreto: 9.1.2.É ILEGAL O ESTABELECIMENTO, POR PARTE DE GESTOR PÚBLICO, DE MARGEM DE PREFERÊNCIA NOS EDITAIS LICITATÓRIOS PARA CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS SEM A DEVIDA REGULAMENTAÇÃO VIA DECRETO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL,

40 Margem de preferência ESTABELECENDO OS PERCENTUAIS PARA AS MARGENS DE PREFERÊNCIA NORMAIS E ADICIONAIS, CONFORME O CASO E DISCRIMINANDO A ABRANGÊNCIA DE SUA APLICAÇÃO. (TC 032.230/2011-7 - ACÓRDÃO Nº 1317/2013-TCU- PLENÁRIO - DOU DE 05/06/2013) Ao mesmo tempo, o direito de preferência está condicionado ao atendimento dos requisitos de sustentabilidade;

41 OBRA A Instrução Normativa MPOG/SLTI 01/2010 traz uma série de especificações que uma obra pública deve atender para ser considerada sustentável: Art. 4º Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser elaborados visando à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como:

42 OBRA I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for indispensável; II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores, iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença; III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto rendimento e de luminárias eficientes; IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água;

43 OBRA V – sistema de medição individualizado de consumo de água e energia; VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados; VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que possibilitem a captação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento; VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e que reduzam a necessidade de manutenção; e

44 OBRA IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço. § 1º Deve ser priorizado o emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local para execução, conservação e operação das obras públicas. § 2º O Projeto de Gerenciamento de Resíduo de Construção Civil - PGRCC, nas condições determinadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, através da Resolução nº 307, de 5 de julho de 2002, deverá ser estruturado em conformidade com o modelo especificado pelos órgãos competentes.

45 OBRA § 3º Os instrumentos convocatórios e contratos de obras e serviços de engenharia deverão exigir o uso obrigatório de agregados reciclados nas obras contratadas, sempre que existir a oferta de agregados reciclados, capacidade de suprimento e custo inferior em relação aos agregados naturais, bem como o fiel cumprimento do PGRCC, sob pena de multa, estabelecendo, para efeitos de fiscalização, que todos os resíduos removidos deverão estar acompanhados de Controle de Transporte de Resíduos, em conformidade com as normas da Agência Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, ABNT NBR nºs 15.112, 15.113, 15.114, 15.115 e 15.116, de

46 OBRA 2004, disponibilizando campo específico na planilha de composição dos custos. § 4º No projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser observadas as normas do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO e as normas ISO nº 14.000 da Organização Internacional para a Padronização (International Organization for Standardization).

47 OBRA § 5º Quando a contratação envolver a utilização de bens e a empresa for detentora da norma ISO 14000, o instrumento convocatório, além de estabelecer diretrizes sobre a área de gestão ambiental dentro de empresas de bens, deverá exigir a comprovação de que o licitante adota práticas de desfazimento sustentável ou reciclagem dos bens que forem inservíveis para o processo de reutilização.

48 OBRA Comprovação de origem da madeira: Documento de Origem Florestal – DOF - Portaria MMA nº 253, de 18 de agosto de 2006 e Instrução Normativa IBAMA 112 de 21 de agosto de 2006. * As empresas de construção civil que utilizam madeira de origem nativa em suas obras são obrigadas a ter registro no cadastro técnico federal. A categoria adequada para esse registro é "Uso de Recursos Naturais", cuja descrição é a seguinte: consumidor de madeira, lenha e carvão vegetal - construção de edifícios. Tais empresas deverão fazer uso do sistema DOF para receber ofertas de madeira (mediante aceite da oferta do fornecedor), bem como manter o saldo de

49 OBRA produtos/subprodutos florestais em pátio (canteiro de obras) atualizado. (disponível em http://servicos.ibama.gov.br/index.php/autorizacoes-e- licencas/documento-de-origem-florestal-dof, consultado em 11/09/12) http://servicos.ibama.gov.br/index.php/autorizacoes-e- licencas/documento-de-origem-florestal-dof Redundância legal?

50 OBRA TCU Representação 031.861/2008-0 PREGÃO PRESENCIAL. FALHA NO EDITAL DE LICITAÇÃO. REQUISITOS DE HABILITAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL ESPECÍFICA. OITIVA PRÉVIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO. A existência de órgãos fiscalizadores do meio ambiente não exime a Administração de atentar para aspectos que envolvam o atendimento de requisitos previstos em lei especial, nos termos do art. 28, V e 30, IV, da lei 8.666/93. Rel. Min. Sherman Cavalcanti

51 OBRA Os agregados de materiais reciclados devem compor a planilha de custos. Caso isso não seja possível, deve ser abatido o valor do custo correspondente. Normas ISO 14000 definem parâmetros e diretrizes para a gestão ambiental nas empresas para que seus produtos e processos não agridam o meio ambiente. * essa certificação não pode ser exigida como condição de habilitação dos licitantes, pois isso normalmente é rechaçado pelo TCU por significar restrição à competitividade.

52 OBRA Exige a adoção das normas ISO 14000 como parâmetro para a elaboração do projeto básico ou executivo. Decisão do TCU sobre a exigência de sustentabilidade em obra: 1. A realização de certame licitatório com base em projeto básico elaborado sem a existência de licença ambiental prévia configura, em avaliação preliminar, afronta aos comandos contidos no art. 10 da Lei 6.938/1981, no art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei 8.666/1993 e no art. 8º, inciso I, da Resolução/Conama 237/1997

53 OBRA Representação formulada por Secretaria de Fiscalização de Obras apontou possíveis irregularidades no Edital da Concorrência 1/2012 – TRE/RJ, lançado pelo Tribunal Regional Eleitoral no Estado do Rio de Janeiro para contratação da execução das obras de construção do edifício-sede desse órgão. Entre as ocorrências relacionadas, destaque-se, inicialmente, a ausência de licença ambiental prévia (LP) para o empreendimento. Verificou-se que o pedido de licença havia sido

54 OBRA dirigido à Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro na mesma data da publicação do edital (17/5/2012). A unidade técnica ressaltou, porém, que o projeto básico somente poderia ter sido elaborado após a obtenção da respectiva licença prévia. Ponderou, a esse respeito, que “o projeto básico deve obrigatoriamente conter as licenças ambientais requeridas, devendo ainda compreender o estudo de impacto ambiental antecipadamente determinado...”. Garante-se, com isso, que “o empreendimento seja concebido e orçado levando-se em conta as medidas mitigadoras, compensatórias e/ou corretivas do meio ambiente, em cumprimento ao disposto na legislação aplicável, qual seja: art. 10 da Lei 6.938/1981;

55 OBRA art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei 8.666/1993 e o art. 8º, inciso I, da Resolução/Conama 237/1997”. A relatora do feito, ao endossar a análise da unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido que “a Licença Prévia (LP) deve existir antes da instauração da licitação, pois o atendimento das exigências ambientais é determinante na própria concepção do objeto”. Ao avaliar a pertinência de adoção da medida cautelar sugerida na representação, considerou que tal omissão configura, juntamente com outros indícios de irregularidades identificados, o requisito da fumaça do bom direito. O perigo na demora, por sua vez, resulta da previsão de entrega dos

56 OBRA documentos pelas licitantes para 18/6/2012 e da iminente assinatura de contrato provavelmente viciado. A relatora, então, também por esse motivo, decidiu determinar a suspensão cautelar da Concorrência 1/2012 – TRE/RJ e promover a oitiva do órgão. O Tribunal, em seguida, endossou essa providência. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs. 2.886/2008, 1.580/2009, 1.620/2009, 1.726/2009, 2.013/2009, 2.367/2009, 870/2010 e 958/2010, todos do Plenário e 5.157/2009 da 2ª Câmara. Comunicação de Cautelar, TC 017.008/2012-3, rel. Min. Ana Arraes, 20.6.2012.

57 BEM A Instrução Normativa MPOG/SLTI 01/2010 também traz uma séries de especificações ambientais para a aquisição de bens sustentáveis: Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando da aquisição de bens, poderão exigir os seguintes critérios de sustentabilidade ambiental: I – que os bens sejam constituídos, no todo ou em parte, por material reciclado, atóxico, biodegradável, conforme ABNT NBR – 15448-1 e 15448-2;

58 BEM II – que sejam observados os requisitos ambientais para a obtenção de certificação do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares; III – que os bens devam ser, preferencialmente, acondicionados em embalagem individual adequada, com o menor volume possível, que utilize materiais recicláveis, de forma a garantir a máxima proteção durante o transporte e o armazenamento; e

59 BEM IV – que os bens não contenham substâncias perigosas em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances), tais como mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr(VI)), cádmio (Cd), bifenil-polibromados (PBBs), éteres difenil- polibromados (PBDEs). § 1º A comprovação do disposto neste artigo poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências do edital.

60 BEM § 2º O edital poderá estabelecer que, selecionada a proposta, antes da assinatura do contrato, em caso de inexistência de certificação que ateste a adequação, o órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para verificar a adequação do produto às exigências do ato convocatório, correndo as despesas por conta da licitante selecionada. O edital ainda deve prever que, caso não se confirme a adequação do produto, a proposta selecionada será desclassificada.

61 BEM O art. 8º do Decreto n. 7.746/12 dispõe sobre os meios de comprovação dos critérios de sustentabilidade eleitos pelo Edital: Art. 8 o A comprovação das exigências contidas no instrumento convocatório poderá ser feita mediante certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio definido no instrumento convocatório. § 1 o Em caso de inexistência da certificação referida no caput, o instrumento convocatório estabelecerá que, após a seleção da proposta e antes da adjudicação do

62 BEM objeto, o contratante poderá realizar diligências para verificar a adequação do bem ou serviço às exigências do instrumento convocatório. § 2 o Caso o bem ou serviço seja considerado inadequado em relação às exigências do instrumento convocatório, o contratante deverá apresentar razões técnicas, assegurado o direito de manifestação do licitante vencedor. Portanto, pode-se exigir certificação para a comprovação das especificações relativas à sustentabilidade do objeto ;

63 BEM No entanto, essa certificação deve ser fornecida por emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada; Ex. INMETRO ou laboratório por ele credenciado; Pode ser exigida a aplicação de norma ABNT ao objeto contratado, devendo, contudo, constar do processo licitatório as razões de escolha da norma mediante parecer técnico devidamente fundamentado, já que esse tipo de exigência reduz a competitividade;

64 BEM Sobre a exigência de contratações de objetos em atendimento às normas da ABNT e a exigência da respectiva certificação comprobatória convém ter em mente o entendimento do TCU sobre o assunto: Acórdão 1846/2010 – Plenário AC-1846-27/10-P (...) 4.1. Acerca da alegação descrita no item 3.3 desta instrução - indevida exigência para que a empresa contratada comprovasse atendimento cumulado à Norma NBR 15247 e ao procedimento PE 047.01 -, de fato há, nesta Corte,

65 BEM entendimento no sentido de que a Administração Pública, desde que justificada a necessidade por parecer técnico, pode exigir a certificação do produto à norma NBR 15247, devendo, contudo, aceitar certificados emitidos por qualquer entidade acreditada pelo Inmetro para tanto. 4.2. Nesse sentido, destacamos excerto do Acórdão 2392/2006-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamim Zymler: "9.3.1. o administrador tem a faculdade de exigir a aplicação da norma ABNT NBR 15247 ou de outras normas nas licitações para aquisições de salas-cofre, devendo constar do processo licitatório as razões de escolha da norma, mediante

66 BEM parecer técnico devidamente fundamentado, por meio do qual reste evidenciada a necessidade de aplicação de norma que reduza a competitividade do certame; 9.3.2. o administrador tem a faculdade de exigir a certificação do produto em relação à norma escolhida, desde que devidamente fundamentado no processo licitatório, mediante parecer técnico, devendo ser aceitos os certificados emitidos por qualquer entidade acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) para tal". 4.3. Além do acórdão supracitado, podemos mencionar outras decisões desta Corte acerca do assunto: Acórdãos 2.323/2006,

67 BEM 2.507/2007 e 1.994/2008, todos do Plenário. 4.4. Vê-se, portanto, que é assente a faculdade do gestor em solicitar que a sala-cofre, a ser adquirida, seja certificada conforme a NBR 15247, desde que a exigência seja devidamente motivada pelo órgão. (...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no § 1º, do art. 113, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e

68 BEM art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. indeferir a medida cautelar pleiteada pela representante, por não estarem presentes os pressupostos insculpidos no art. 276, caput, do RITCU; 9.3. determinar ao Incra que, em futuras contratações, em que fique caracterizada a necessidade de exigência de certificados de conformidade de produtos/serviços a normas técnicas, abstenha-se de exigir o cumprimento de procedimentos que sejam inerentes apenas ao organismo certificador, uma vez que merecem ser aceitos os certificados emitidos por qualquer entidade acreditada pelo Inmetro;

69 BEM 9.4. orientar o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como a nobre Casa Civil da Presidência da República que, na contratação de salas seguras ou salas cofres, avaliem a possibilidade de se utilizar da licitação do tipo técnica e preço, em que as funcionalidades adicionais previstas na NBR 15247 em relação às normas de segurança internacionais, sejam consideradas como itens de avaliação de proposta técnica;

70 BEM Assim, o TCU aceita que seja exigida a aplicação de norma ABNT ao objeto contratado, devendo, contudo, constar do processo licitatório as razões de escolha da norma mediante parecer técnico devidamente fundamentado, já que esse tipo de exigência reduz a competitividade; Do mesmo modo, o TCU aceita a exigência de certificação para a comprovação das especificações técnicas do objeto emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada. Ex. INMETRO ou

71 BEM laboratório por ele credenciado; Há recente decisão entendendo como válida a exigência de especificação editalícia das característica de eficiência energética, sem, contudo, vinculá-las a certificações específicas, como o PROCEL: É legítima a especificação editalícia das características de eficiência energética desejadas nos equipamentos a serem adquiridos pela administração, sem, contudo, vinculá-los a certificações específicas, a exemplo do selo PROCEL.

72 BEM Representação apontou possíveis irregularidades no Edital de Pregão Eletrônico 12/2013, promovido pela Fundação Universidade Federal do Maranhão – UFMA, tendo por objeto a aquisição de condicionadores de ar tipo split. A representante alegou, em síntese, que o edital traria exigências restritivas à competitividade do certame ao exigir o selo “PROCEL” para os equipamentos e ao vedar a participação de empresas em consórcio. No que respeita ao uso do selo “PROCEL”, o relator registrou que não observara no caso concreto qualquer restrição à competitividade derivada da utilização desta específica certificação, a vista do inequívoco ambiente de concorrência e da vantajosidade dos

73 BEM preços ofertados. Ademais, considerou louvável a intenção da UFMA de adquirir aparelhos com níveis adequados de eficiência energética, em consonância com o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, na forma prevista no art. 3º da Lei de Licitações. Nesse diapasão, e de forma a não frustrar a iniciativa com futuros questionamentos, sugeriu que, em outras oportunidades, a universidade “passe a especificar os equipamentos com as características de eficiência pretendida, sem vinculá-los a certificações específicas”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a representação, considerando prejudicado o

74 BEM pedido de concessão de cautelar, e cientificou a UFMA que, em licitações futuras, especifique “os equipamentos a serem adquiridos com as características de eficiência energética pretendida, sem vinculá-los a certificações específicas, a exemplo do selo “PROCEL”. Acórdão 1305/2013-Plenário, TC 011.558/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 29.5.2013.Acórdão 1305/2013-Plenário Ocorre que o selo PROCEL foi instruído por Decreto presidencial de 8 de dezembro de 1993; É desenvolvido e concedido pelo Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica - Procel, coordenado pelo Ministério de Minas e Energia, com

75 BEM sua Secretaria-Executiva mantida pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A – Eletrobrás; Consta decisão anterior do TCU em sentido favorável à sua utilização: SUSTENTABILIDADE. DOU de 05.07.2011, S. 1, p. 111. Ementa: recomendação ao Ministério do Meio Ambiente, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à ELETROBRAS, no que lhe competem, para que: a) ampliem a divulgação de seus respectivos programas - A3P, PEG e Procel EPP - perante a Administração Pública Federal, (...);

76 BEM b) retomem as iniciativas visando implementar o Projeto Eficiência e Sustentabilidade na Esplanada dos Ministérios, tendo em vista sua importância na criação de bases para a implementação de uma política coordenada, mais abrangente e de longo prazo voltada para sustentabilidade e eficiência em toda a Administração Pública Federal; c) avaliem a estrutura, respectivamente, da Agenda Ambiental da Administração Pública, do Programa de Eficiência do Gasto e do Subprograma Procel Eficiência Energética em Prédios Públicos, visando dotá-los das condições necessárias para fomentar a adoção de ações voltadas para o uso racional de recursos naturais na

77 BEM Administração Pública Federal; d) atuando de forma conjunta e coordenada, disponibilizem na internet relação organizada de todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, contendo indicadores de consumo de água, energia e papel per capita, com a apresentação detalhada de casos de sucesso na implementação de medidas que geraram economias no uso racional de recursos e a publicação de parâmetros de consumo de energia, água e papel per capita, específico por natureza de edificação pública federal (itens 9.4.1 a 9.4.4, TC-017.517/2010-9, Acórdão nº 1.752/2011- Plenário).

78 BEM Cuidado: essa certificação normalmente não pode ser exigida como requisito de habilitação (ver tópico adiante); Alternativamente, poderá ser realizada diligências para verificar a adequação do produto às exigências do ato convocatório, correndo as despesas por conta da licitante selecionada. Ex. solicitação de amostra (ver tópico adiante); – Neste caso, recomenda-se que conte na planilha a sua apresentação por conta da licitante vencedora.

79 BEM RoHS é uma diretiva europeia que restringe a utilização de chumbo, cádmio, mercúrio etc. na fabricação de equipamentos eletrônicos. A exigência pela IN se refere a todos os tipos de bens. Existe regra própria no Brasil (Resolução CONAMA 401/08). Os produtos do mercado brasileiro estão adaptados à diretiva europeia?

80 BEM A SLTI é o órgão adotado para dispor sobre os limites de contaminação por esses metais? O § 2º deve ser interpretado no sentido de que a verificação de atendimento às exigências de certificação, quando inexistentes, deve ser feita antes da adjudicação do objeto.

81 SERVIÇOS Igualmente a IN MPOG/SLTI 01/2010 traz práticas que as empresas contratadas para a prestação de serviços devem seguir em termos de sustentabilidade: Art. 6º Os editais para a contratação de serviços deverão prever que as empresas contratadas adotarão as seguintes práticas de sustentabilidade na execução dos serviços, quando couber: I – use produtos de limpeza e conservação de superfícies e objetos inanimados que obedeçam às classificações e especificações determinadas pela ANVISA; II – adote medidas para evitar o desperdício de água tratada,

82 SERVIÇOS conforme instituído no Decreto nº 48.138, de 8 de outubro de 2003; III – Observe a Resolução CONAMA nº 20, de 7 de dezembro de 1994, quanto aos equipamentos de limpeza que gerem ruído no seu funcionamento; IV – forneça aos empregados os equipamentos de segurança que se fizerem necessários, para a execução de serviços; V - realize um programa interno de treinamento de seus empregados, nos três primeiros meses de execução contratual, para redução de consumo de energia elétrica, de consumo de água e redução de produção de resíduos sólidos, observadas as normas ambientais vigentes;

83 SERVIÇOS VI - realize a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis, que será procedida pela coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN/MARE nº 6, de 3 de novembro de 1995 e do Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006; VII – respeite as Normas Brasileiras – NBR publicadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas sobre resíduos sólidos; e

84 SERVIÇOS VIII – preveja a destinação ambiental adequada das pilhas e baterias usadas ou inservíveis, segundo disposto na Resolução CONAMA nº 257, de 30 de junho de 1999. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede que os órgãos ou entidades contratantes estabeleçam, nos editais e contratos, a exigência de observância de outras práticas de sustentabilidade ambiental, desde que justificadamente. Observa-se que a maioria das obrigações estipuladas pelo art. 6º da IN SLTI 01/2010 dependerão da fiscalização do contrato para alcançar efetividade;

85 SERVIÇOS A existência de ato normativo a respeito de exigências sustentáveis elimina a discricionariedade do legislador e torna vinculada a adoção de critérios ambientais. O Decreto nº 48.138, de 8 de outubro de 2003 foi editado pelo Estado de São Paulo, o que não obriga a Administração Federal. No entanto, nada impede que suas disposições sejam utilizadas como parâmetro para evitar o desperdício de água. O inciso VI deve ser interpretado em consonância com o Decreto 5.940/06, que dispõe sobre a separação dos resíduos recicláveis na fonte geradora e sua destinação a associações de e cooperativas de catadores de materiais recicláveis.

86 SERVIÇOS Igualmente, a IN/MARE nº 6, de 3 de novembro de 1995 mencionada por esse inciso é de aplicação aos órgãos da Administração Federal sediados no DF e também contrariam o Decreto 5.940/06. Recomendamos as diretrizes do Manual de Implantação da Coleta Seletiva Solidária de autoria da advogada da União Teresa Villac Pinheiro Barki. Recomendamos também as instruções constantes do site www.coletasolidaria.gov.br www.coletasolidaria.gov.br Em acórdão recente, o TCU determinou a observância da maioria das obrigações previstas no art. 6º da IN SLTI 01/2010:

87 SERVIÇOS Ementa: determinação ao ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sul de Minas Gerais (IFSULDEMINAS) para que se manifeste, no próximo Relatório de Gestão, sobre a necessidade de: a) constituir Comissão para a Coleta Seletiva Solidária, conforme previsto Decreto nº 5.940/2006, art. 5°, composta por, no mínimo, três servidores, com o objetivo de implantar e supervisionar a coleta seletiva e destinação dos resíduos às associações e cooperativas de catadores; b) proceder à coleta seletiva dos resíduos recicláveis, em obediência ao Decreto nº 5.940/2006, art. 2°, II; c) destinar às associações e cooperativas de catadores de materiais os resíduos recicláveis descartados, de modo a

88 SERVIÇOS efetivar a coleta seletiva solidária preconizada pelo Decreto nº 5.940/2006, art. 2°, I, atentando-se para que as entidades beneficiadas cumpram os requisitos para habilitação, previstos no art. 3° do mesmo Decreto (ter a catação como única fonte de renda, ser constituída sem fins lucrativos, possuir infraestrutura para realizar a triagem e classificação e adotar sistema de rateio entre os associados e cooperados); d) ajustar as contratações para serviços de limpeza e conservação, de modo a incorporar as tarefas relacionadas à coleta seletiva dos resíduos recicláveis e sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais, conforme Decreto nº 5.940/2006, bem como as exigências

89 SERVIÇOS previstas na Instrução Normativa/SLTI-MP nº 01/2010, art. 6°, a exemplo da adoção de medidas para a diminuição do desperdício de água tratada, treinamento dos empregados da contratada e destinação adequada das pilhas e baterias usadas, resguardando-se a sustentabilidade ambiental (itens 1.8.9 a 1.8.12, TC-026.538/2011-3, Acórdão nº 5.781/2012-1ª Câmara). DOU de 03.10.2012, S. 1, p. 125.

90 DEFINIÇÃO DO OBJETO Segundo o TCU a definição do objeto deve ser suficiente para garantir a igualdade de participação: SÚMULA Nº 177: A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

91 DEFINIÇÃO DO OBJETO Art. 3º do Decreto 7.746/12: Art. 3 o Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2 o serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada. - ciclo de vida do produto: origem, uso e descarte - visão holística do bem, obra ou serviço: do berço ao túmulo

92 DEFINIÇÃO DO OBJETO A Lei 12.305/10 (Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos) define em seu art. 3º o ciclo de vida do objeto: VII - destinação final ambientalmente adequada: destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos;

93 DEFINIÇÃO DO OBJETO XII - logística reversa: instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada; XIII - padrões sustentáveis de produção e consumo: produção e consumo de bens e serviços de forma a atender as necessidades das atuais gerações e permitir melhores condições de vida, sem comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das gerações futuras;

94 DEFINIÇÃO DO OBJETO A Instrução Normativa MPOG/SLTI 01/2010 determina que os critérios de sustentabilidade devem levar em conta o ciclo de vida dos produtos: Art. 1º Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias- primas.

95 DEFINIÇÃO DO OBJETO Obra, serviço ou bem sustentável As especificações ambientais não devem frustrar a competitividade do certame. Devem se limitar aos estritos termos necessários para o cumprimento das finalidades ambientais, sem restringir a competitividade ou favorecer algum competidor. Verificar a viabilidade da aplicação da sustentabilidade – o art. 2º do Decreto 7.746/12 utiliza a expressão “poderão”.

96 DEFINIÇÃO DO OBJETO Alguns objetos, além da especificação técnica, possuem diplomas legais expedidos por órgãos técnicos que estabelecem parâmetros ambientais obrigatórios a serem seguidos. Atos normativos de órgãos e entidades de proteção ao meio ambiente como o MMA, CONAMA e IBAMA. Atos normativos de outros órgãos e entidades públicas como a ANVISA. Ex. imposição de limites máximos de fósforo em detergentes em pó (Resolução CONAMA 359/05).

97 DEFINIÇÃO DO OBJETO Ex. art. 6º, I da IN MPOG/SLTI 01/2010: “use produtos de limpeza e conservação de superfícies e objetos inanimados que obedeçam às classificações e especificações determinadas pela ANVISA”. Nesses casos, não há discricionariedade, de modo que a sustentabilidade do objeto passa a ser uma imposição legal.

98 DEFINIÇÃO DO OBJETO Cf. o Guia Prático de Licitações Sustentáveis elaborado pela CJU/SP: disponível em http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto. aspx?idConteudo=138067&id_site=777 http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto. aspx?idConteudo=138067&id_site=777