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A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO

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Apresentação em tema: "A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO"— Transcrição da apresentação:

1 A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO orlando@buenoadvocacia.com.br

2 VERDADE CONSTRUÇÃO LINGUÍSTICA COMUNICAÇÃO INSTITUCIONALIZAÇÃO (processo) TOMADA DE DECISÃO

3 NÃO É DESCOBERTA, MAS CRIADA PELO SER HUMANO CONHECIMENTO MUNDO DA VIDA COISAS/OBJETOS/ SITUAÇÕES INTERSUBJETIVAS

4 CONHECIMENTO Verdade Verdade material

5 COMUNICAÇÃO VERDADE É O FATO QUE, CONSTITUÍDO PELA LINGUAGEM DO SISTEMA SOCIAL, SE REFERE A CULTURA DE UMA COMUNIDADE LINGUAGEM COMPETENTE

6 – – “Um enunciado é verdadeiro, em princípio, quando está em consonância com uma interpretação estabelecida, aceita, instituída dentro de um comunidade de pertinência.” (A Prova no Direito Tributário/Fabiana Del Padre Tomé – p. 15) Verdade lógica Verdade jurídica

7 “ para o alcance da verdade jurídica, necessário se faz o abandono da linguagem ordinária e a observância de uma forma especial. Impõe-se a utilização de um procedimento específico para a constituição do fato jurídico.” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p.357)

8 “Havendo construção de linguagem própria, na forma como o direito preceitua, o fato dar-se-á por juridicamente verificado e, portanto, verdadeiro” (A Prova no Direito Tributário/Fabiana Del Padre Tomé, p.25)

9 “...a nosso ver a linguagem escolhida pelo direito vai não apenas dizer que um evento ocorreu, mas atuar na própria construção do fato jurídico (fato que ingressou no ordenamento jurídico mediante o processo seletivo de filtragem desse subsistema) e, mais especificamente, do fato jurídico tributário, tomado como enunciado protocolar que preenche os critérios constantes da hipótese da regra-matriz de incidência tributária.

10 Apenas se presentes as provas em direito admitidas ter-se-á por ocorrido o fato jurídico tributário. Provado o fato, tem-se o reconhecimento de sua veracidade. Somente se, questionado ou não, o enunciado pautar-se nas provas em direito admitidas o fato é juridicamente verdadeiro (verdade lógica).” (A Prova no Direito Tributário, Fabiana Del Padre Tomé, p. 35)

11 Processo Jogos de linguagem (Investigações Filosóficas -Wittgenstein) Regras Subsistema jurídico Direito Positivo

12 Prova: elemento da cadeia comunicativa Estrutura relativa a verdade lógica: Aspecto substancial da realidade verificável, ou seja, efetividade que confirma, ou não, a argumentação jurídica das partes (TVF, Impugnação e Recursos) Linguagem própria do direito positivo Autenticidade Forma jurídica

13 Conteúdo autêntico(verdadeiro) Patologias da forma e conteúdo: -Abuso da forma Defeitos/vícios da manifestação da vontade: -Simulação,fraude, dolo etc Desconsideração pelo próprio direito positivo

14 VERDADE LÓGICA “SEMÂNTICA” (SENTIDO PRÓPRIO CONSOANTE A REALIDADE VERIFICÁVEL- PROVAS) VERDADE FÁCTICA (VERSÃO) REVELADA PELOS MEIOS ADMITIDOS EM DIREITO VERDADE MATERIAL NÚCLEO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RESPONSABILIDADE DE AMBAS AS PARTES(FAZENDA/CONTRIBUINTE): EQUILIBRADA DISTRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DESSE ÔNUS, EXCETO EM FACE A PRESUNÇÕES LEGAIS (não são absolutas), por exemplo: omissão de receitas vinculadas aos depósitos bancários de origem não comprovada; suprimento de caixa não comprovado, saldo credor de caixa,etc.

15 EFETIVIDADE: VOCÁBULO IMPORTANTE NO CAMPO PROBATÓRIO, INDICANDO GRANDE RELEVÂNCIA PARA O TRABALHO CONCLUSIVO DE TOMADA DE DECISÃO DO ÓRGÃO JULGADOR QUANTO A MATÉRIA PROVÁVEL, OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Acepção vocabular: 1.qualidade do que está efetivo; estado; ativo de fato, realidade ( CALDAS AULETE -Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa ). 2. Realidade verificável, existência real, incontestabilidade (HOUAISS - Dicionário da Língua Portuguesa). 3. Na terminologia do Direito Administrativo, opondo-se à inatividade e interinidade, quer significar a qualidade ou caráter da função que é permanente e está sendo exercida. Ou seja, que está realizando seus próprios efeitos (DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico) Sentido de prova no processo administrativo fiscal: elemento operativo material, em regra documento autêntico, que denota o registro de fato pertinente à relação jurídica tributária de maneira insofismável, cabal, robusta, induvidosa, consubstanciada no contexto do processo administrativo fiscal. Uso na linguagem próprio(competente) do direito positivo, especificamente tributário, no art. 136, do CTN que estabelece: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

16 Da Prova RIR-99 (Decreto nº 3000-99) Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 9º,§ 1º) Õnus da Prova Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º) Inversão do ônus da prova Art. 925. O disposto no artigo anterior não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua a contribuinte o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração (Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 9º§ 3º).

17 -VERDADE MATERIAL - LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. CAPÍTULO X DA INSTRUÇÃO Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1 o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2 o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes

18 A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO Art. ADMINISTRATIVO FISCAL: (i) Presunções legais tributárias; (ii) qualificação da multa de ofício (evidente intuito de fraude definido nos arts. 71,72 e 73 da Lei nº 4.502-64.) Art.71. Sonega ç ão é tôda a ç ão ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazend á ria: I - da ocorrência do fato gerador da obriga ç ão tribut á ria principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condi ç ões pessoais de contribuinte, suscet í veis de afetar a obriga ç ão tribut á ria principal ou o cr é dito tribut á rio correspondente. Art. 72. Fraude é tôda a ç ão ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obriga ç ão tribut á ria principal, ou a excluir ou modificar as suas caracter í sticas essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jur í dicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. NÃO BASTA A MERA EVIDÊNCIA DESCRITIVA, MAS SIM A EVIDÊNCIA COMPROVADA, ROBUSTA, OU MELHOR, UM TRABALHO (RELATO) SUBSTANCIALMENTE CONCLUSIVO, EVIDENTE, EFETIVO (INCONTESTABILIDADE) QUANTO A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA CONSIDERADA DELITIVA, SUJEITA A QUALIFICADORA PUNITIVA. Súmula do 1º CC nº 14: “ A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.”

19 Numero Recurso :155007 Câmara :QUARTA CÂMARA Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :IRPF Recorrida/interessado :4ª TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Data da Sessão :23/04/2008 Relator :Antonio Lopo Martinez Decisão :Acórdão 104-23122 Resultado :NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa :Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos.

20 Câmara :OITAVA CÂMARA Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :IRPJ E OUTROS Data da Sessão :24/05/2007 Relator :Orlando José Gonçalves Bueno Decisão :Acórdão 108-09342 Resultado :NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar argüida e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro José Carlos Teixeira da Fonseca. Fez sustentação oral o advogado da recorrente Dr. Gabriel Lacerda Troianelli - OAB/RJ 78.656. Ementa :OMISSÃO DE RECEITAS – PRESUNÇÃO LEGAL – DEPÓSITO DE SÓCIO EM CONTA CORRENTE DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E EFETIVA ENTREGA DO NUMERÁRIO APONTADO - Uma vez ausente a efetiva prova de ingresso de numerário, coincidente em valor e consubstanciado em documento contábil pertinente (cheque) devidamente escriturado, cuja prova é ônus do contribuinte, não há como afastar a presunção legal de omissão de receitas conforme apurado pela fiscalização. Recurso negado.

21 Numero Recurso : Câmara :OITAVA CÂMARA Numero Processo : Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :IRPJ E OUTROS Recorrente :. Recorrida/interessado :1ª TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão :04/03/2008 Relator :Karem Jureidini Dias Decisão :Acórdão 108-09550 Resultado :DPPM - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORIA Texto da Decisão : Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para DAR a dedutibilidade do PIS e da Cofins na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Vencido o Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso que negava provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Mariam Seif. Ementa :Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1999 ESCRITURAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Para que a escrituração faça prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados, necessário se faz a estrita observância das disposições legais e que os fatos estejam devidamente comprovados por documentos hábeis. Ausentes tais requisitos, não ocorre a inversão do ônus da prova de que trata o artigo 924 do RIR/99. Nesse caso, incumbe ao contribuinte comprovar na devida forma e com documentos idôneos todos os fatos escriturados.

22 Numero Recurso : Câmara :QUARTA CÂMARA Numero Processo : Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :PIS Recorrente : Recorrida/interessado :DRJ-RIO DE JANEIRO II/RJ Data da Sessão :04/06/2008 14:00:00 Relator :Nayra Bastos Manatta Decisão :ACÓRDÃO 204-03265 Resultado :NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 29/02/1996 a 31/12/1999 PERÍCIA. Estando presente nos autos os documentos necessários para o deslinde da questão torna-se prescindível a realização de perícia solicitada pela contribuinte de forma genérica e sem documentos comprobatórios que possam justificar a sua realização. PROVA. As informações contidas na escrituração da contribuinte constituem prova a favor do Fisco, ainda mais quando a empresa não logrou apresentar documentos comprobatórios que possam fazer prova em sentido contrário. FALTA DE RECOLHIMENTO. É legítimo o lançamento de ofício da contribuição devida e não recolhida apurada em ação fiscal. Recurso Voluntário Negado

23 Numero Recurso : Câmara :PRIMEIRA CÂMARA Numero Processo : Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :IRPJ Recorrente :. Recorrida/interessado :1ª TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão :30/05/2008 Relator :Aloysio José Percínio da Silva Decisão :Acórdão 101-96775 Resultado :DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ausente justificadamente o Conselheiro Valmir Sandri. Ementa :Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1992 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao Fisco, como regra geral, a prova da ocorrência do fato gerador tributário, reunindo os elementos caracterizadores da infração indicada no auto de infração. Recurso Voluntário Provido.

24 Numero Recurso : Câmara :QUARTA CÂMARA Numero Processo : Tipo do Recurso :VOLUNTÁRIO Matéria :IRPF Recorrente : Recorrida/interessado :6ª TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Data da Sessão :26/06/2008 Relator :Pedro Paulo Pereira Barbosa Decisão :Acórdão 104-23313 Resultado :DPM - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão : Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator) e Antonio Lopo Martinez, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Heloísa Guarita Souza. Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. Ementa :Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2001 OPERAÇÕES BANCÁRIAS NO EXTERIOR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PROVA INDICIÁRIA - A prova indiciária para referendar a identificação do sujeito passivo deve ser constituída de indícios que sejam veementes, graves, precisos e convergentes, que examinados em conjunto levem ao convencimento do julgador. Recurso provido.

25 Câmara :QUINTA CÂMARA Matéria :IRPJ E OUTROS Data da Sessão :25/06/2008 Relator :José Clóvis Alves Decisão :Acórdão 105-17081 Resultado :DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão : Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso. Ausente, momentaneamente o Conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento e Leonardo Henrique M. de Oliveira Ementa :Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 NULIDADE DO NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA: O indeferimento de diligências ou perícias, quando impraticáveis, prescindíveis ou quando o contribuinte não cumpre os requisitos previstos na legislação processual, não a inquina de nulidade. OMISSÃO DE RECEITA – Cabe à fiscalização a prova inequívoca de que a receita de prestação de serviços, mormente a órgão público, fora omitida. O contrato de prestação de serviço, sem outras provas fáceis de serem obtidas junto ao contratante, macula o lançamento realizado pela incerteza de que a receita fora efetivamente percebida. OMISSÃO DE RECEITA – SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO: A capacidade financeira do supridor não é suficiente para contrapor a presunção de omissão de receita quando a origem e a efetiva entrega não restarem comprovados. OMISSÃO DE RECEITA – Falta de escrituração de nota fiscal –A escrituração de etapa seguinte, liquidação do compromisso, sem a prova de que o valor recebido tenha transitado por conta de receita, não desqualifica a acusação de omissão de receita em data pretérita. CUSTOS – GLOSA – A glosa de custo sob a acusação de não guardar correlação com a receita, necessita de prova contundente por parte da fiscalização. No caso concreto os serviços prestados guardam correlação com a atividade descrita no contrato social, as notas fiscais não foram questionadas e nem mesmo o pagamento, sendo, portanto indevida a glosa. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-lei n° 1.598/77 art. 9°, § 1°). Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no § 1°.

26 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 OMISSÃO PRESUMIDA DE RECEITAS A PARTIR DE PAGAMENTOS NÃO ESCRITURADOS. MEIOS HÁBEIS DE PROVA. A presunção legal de omissão de receitas a partir de pagamentos não escriturados impõe à Administração Tributária a obrigação de comprovar, sem margem de dúvida, a autoria daqueles pagamentos. A atividade do lançamento é regida pelo princípio da legalidade, e a presunção legal acima referida tem como pressuposto a identificação inequívoca da autoria dos pagamentos. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. PIS. COFINS. As questões sujeitas às mesmas regras adotadas para o lançamento do principal submetem-se ao mesmo entendimento adotado para este. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 PRESUNÇÃO DE RENDIMENTO DE TERCEIROS, SÓCIOS, ACIONISTAS OU TITULAR, A PARTIR DE PAGAMENTOS EFETUADOS PELA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO CABAL, PELA ADMINISTRAÇÃO, DA AUTORIA DOS PAGAMENTOS, EM OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A presunção legal de rendimento de terceiros ou de sócio, a partir de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, em caso de não comprovação da operação que tenha dado origem à transferência de recursos, ou da sua causa, impõe à Administração Tributária a obrigação de comprovar, sem margem de dúvida, a autoria daqueles pagamentos. A atividade do lançamento é regida pelo princípio da legalidade, e a presunção legal acima referida tem como pressuposto a identificação inequívoca da autoria dos pagamentos. Lançamento Improcedente. ( Acórdão 01-7.705- 1a. T. DRJ-Belém- 15 de fevereiro de 2007 - Proc. 13227.720012-2006-45)

27 “A verdade não está com os homens, mas entre os homens.” Sócrates


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