D IREITO A DMINISTRATIVO 3 A S BASES DO REGIME JURÍDICO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS DE TITULARIDADE ESTATAL Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro.

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1 D IREITO A DMINISTRATIVO 3 A S BASES DO REGIME JURÍDICO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS DE TITULARIDADE ESTATAL Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro

2 C ONTEÚDO DA DISCIPLINA P ARTE I - TEMPOS INTERESSANTES : ORIGEM E CONTEXTO DA REGULAÇÃO O Estado de Bem Estar e sua versão brasileira; seus problemas, reais a alegados, e a crise da categoria do serviço público A solução preconizada: “Estado Regulador” Características gerais Instrumentos jurídicos A via brasileira das reformas: narrativa histórica O problema: modelo regulatório e Constituição P ARTE III – A LEGISLAÇÃO GERAL Regime jurídico das concessões e permissões de serviço público (a Lei 8.987/95) Concessão e permissão: teoria do contrato administrativo Serviço adequado Direitos e deveres dos usuários Política tarifária Licitação Poderes do concedente Deveres e poderes da concessionária Extinção da concessão PPP’s P ARTE II – A CONSTITUIÇÃO A tradição constitucional em matéria de ordem econômica e a leitura corrente da Ordem Econômica Crítica e proposta de modelo alternativo Serviços públicos x atividades reservadas Concessões de serviço público x concessões “As atividades regulamentadas” Da Constituição à Lei P ARTE IV – S ETORES ESPECÍFICOS Energia elétrica Petróleo Mineração

3 O BJETO DA DISCIPLINA Estudo das diversas competências públicas em face de atividades econômicas tipos, intensidade, justificação, fundamento normativo e regime

4 M ÉTODO DAS AULAS, P ROVAS E BIBLIOGRAFIA BÁSICA Método: expositivo, com recursos de pp ; discussão em aula Avaliações: Bibliografia básica: AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. --------------------------------------------------, Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Forense, 2007. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª ed. BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, nov. 1995. GRAU, Eros Roberto. A Constituição de 1988 e a Ordem Econômica, São Paulo: Malheiros, 2008. JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras --------------------------------------, Teoria geral das concessões de serviços púbilcos, São Paulo: Dialética, 2006 Bibliografia setorial

5 PARTE I – TEMPOS INTERESSANTES

6 O E STADO DE B EM -E STAR Concepção de Estado no plano econômico  agente fundamental da economia que concebe o processo produtivo e de circulação de riquezas como instrumento de realização de objetivos públicos e não como mero espaço de ações privadas que cumpre regular e que por isso Conforma a economia: regulação “invasiva” (+ do que polícia); fomento de atividades Atua diretamente oferecendo aos seus cidadãos utilidades e serviços materiais Suas origens históricas: 1ª Guerra Mundial (Europa); Grande Depressão (EUA) Suas propostas: em abstrato, maior intervenção na economia (em comparação com o Estado Liberal). Em especial, oferecimento, pelo poder público, de prestações e comodidades materiais aos indivíduos, não mais apenas tutela da liberdade econômica

7 O E STADO DE B EM -E STAR Seus mecanismos  manejados por uma administração “burocrática” – conjunto de competências definidas desempenhadas por cargos ocupados por sujeitos com formação profissional, organização hierárquica, controle a priori, procedimental Incentiva atividades privadas consideradas importantes: benefícios fiscais, financiamentos de bancos nacionais de fomento, qualificação profissional Regula a economia de forma intensa (“regulação interna”): dirigismo contratual funcionalização da propriedade imposição de condições para o exercício de empresa e profissão: preços, padrões de qualidade, quantidades etc. Tutela de categorias sociais (consumidores, trabalhadores etc.) Fiscaliza o cumprimento de sua regulação & pune o desrespeito a ela Planeja : em maior ou menor grau, SUBSTITUI A LIVRE INICIATIVA E AS FORÇAS DA OFERTA/PROCURA OPERANTES NO MERCADO PELO “PLANO”, i.e., UMA DECISÃO POLÍTICA, CENTRALIZADA ACERCA DAS CONDIÇÕES DE PRODUÇÃO E CONSUMO  coordenação de atividades distintas, determinação de quantidades, limites e diretrizes de expansão, divisões de mercados etc.

8 O E STADO DE B EM -E STAR Torna-se AGENTE ECONÔMICO em zonas exclusivas (monopólios de direito - publicatio ) em concorrência E as realiza por meio de duas técnicas, originalmente distintas: 1ª. Delegação (técnica concessional) 2ª Empresa estatal (técnica de outorga) É a época das nacionalizações, estatizações etc.  EMPRESA ESTATAL

9 O S REFLEXOS DESSA PROPOSTA NO D IREITO – A O RDEM E CONÔMICA DAS C ONSTITUIÇÕES O conteúdo “mínimo” (ou clássico) de uma Constituição: Organização do poder político Estabelecimento de direitos e garantias (de liberdade, em face do Estado) O novo elemento: Ordem Econômica  normas de diferente conteúdo Novos poderes ao Estado (monopólios, concessões, regulação econômica) Novos direitos/deveres aos cidadãos Um exemplo: a Constituição de 1934

10 A TEORIA JURÍDICA TÍPICA DO E STADO DE B EM E STAR – E SCOLA DO S ERVIÇO P ÚBLICO Serviço público é toda a atividade que atende a relevante interesse social ou coletivo, titularizada pelo Estado que a realiza por meio da aplicação de um regime jurídico de direito público (critérios material, orgânico e formal): Publicatio  nítida distinção público x privado Monopólio jurídico da atividade e duas formas de execução: direta (outorga: empresa estatal) delegação ( contrato : concessão de serviço público ) Regime jurídico geral e abrangente, desviante do direito privado : Prerrogativas exorbitantes para a execução do serviço Deveres de prestação, consubstanciados nos princípios do serviço público Características da concessão: ato jurídico misto, r egulamentar no que diz com as condições de execução do serviço (ausência de liberdade em sua realização  tarifas, condições de serviço etc.); contrato quanto à equação econômico-financeira

11 O SP TRADICIONAL Realizado com uma disciplina jurídica completamente diferente daquela de direito privado, consagradora de privilégios e ônus especiais para o agente que a executa “Monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme” (Ariño Ortiz)

12 A VERSÃO BRASILEIRA A expansão (30-70) Primeiro governo Vargas (30-45): Intervenções normativas: Código de Águas; de Minas; nova legislação portuária; Ordem Econômica na Constituição de 1934 (e 37); Lei das S.A.; Código da propriedade industrial etc. Intervenções executivas: criação de diversas autarquias; CHESF; Cia. Siderúrgica Nacional; Reformas administrativas (DASP) Década de 50-60: Intervenções normativas: Lei do Petróleo; “código” da energia elétrica (Dec. 41.019/57); Intervenções executivas: Petrobrás; Furnas; Eletrobrás; O Plano de Metas Governo militar (64-86) Intervenções normativas Intervenções executivas Os Planos de Desenvolvimento Uma constante: centralização federativa e ampliação do rol das atividades reservadas Ao longo deste arco de tempo, o Estado esteve presente, agindo diretamente ou disciplinando a atividade nos mais variados setores: Agricultura (café, açúcar, trigo  financiamentos, abastecimento, preços etc.) Indústrias extrativas (borracha, minas, erva-mate, sal  propriedade pública, regime de outorgas, política de preços etc.) Energia (águas, petróleo, carvão, energia nuclear  monopólio, regime de outorgas, planificação) Transporte (marítimo, ferroviário, aéreo  regime de outorgas, planificação) Comunicações e serviço postal (rádio, televisão, telégrafo, correio  regime de outorgas e monopólio) Produção e comércio (de variado tipo  regime de produção, preços, controles de qualidade e quantidade etc.) Setor financeiro e de seguros (bancos e outras instituições  disciplina da atividade) Comércio exterior

13 A CRISE E O ESGOTAMENTO DO MODELO A gênese: gigantismo (onerosidade e “abafamento” da liberdade econômica) Os problemas econômicos : déficit público; alta carga tributária; crises econômicas mundiais (choques do petróleo) Os problemas gerenciais : ineficiência; ausência de inovações; “captura do Estado” por grupos de interesse  “serviços para quem deles não precisa” falhas da regulação tradicional fundadasna gestão e planificação estatal, retribuição pelo custo e ação coativa  preços elevados, desincentivos, baixa qualidade, sobredimensionamento do investimento etc. A crítica ideológica pós muro de Berlim : o neoliberalismo da Era Reagan e Tatcher  “consenso de Washington” A conformação de uma economia global competitiva e tecnológica sob a hegemonia norte- americana, para a qual a ação econômica estatal está mal aparelhada Os problemas especificamente brasileiros : do “milagre” à depressão dos anos 80 Super investimento em época turbulenta, crise internacional e esgotamento da capacidade de investimento do Estado brasileiro Usos políticos das estatais A crise como resultado, em parte, de seu sucesso  os “feitos” do Estado Bem-Estar O REFLEXO JURÍDICO: (NOVA) “CRISE” DO SERVIÇO PÚBLICO (não mais conceitual mas de fundo)

14 O REFLEXO JURÍDICO – ABALO DA NOÇÃO JURÍDICA TRADICIONAL DE SP Rejeita-se a idéia de titularidade estatal da atividade ( publicatio ) Barreiras de entrada – decisão discricionária do poder público “Regime de serviço público” Exclusividade Conjunto de prerrogativas, privilégios e subsídios Uniformidade UE: liberdade de comércio, de movimento de capitais, liberdade de trabalho e de estabelecimento  serviços econômicos de interesse geral e “novo conceito de serviço público”

15 A “C ONSTITUIÇÃO ” DOS NOVOS TEMPOS – C ONSENSO DE W ASHINGTON Disciplina fiscal & reforma tributária que desonere a produção Redirecionamento da despesa pública  ampla oferta de serviços primários como educação e saúde Taxas de juros flutuantes Taxa de câmbio competitiva Liberalização comercial - liberalização das importações, com especial ênfase na eliminação das restrições quantitativas (licenças, etc) Liberalização do investimento direto estrangeiro Privatização de empresas estatais Desregulamentação - abolição de regulamentos que impedem a entrada no mercado ou restrinjam a concorrência, exceto para aqueles justificadas em matéria de segurança, questões ambientais e de proteção dos consumidores Segurança jurídica para a propriedade intelectual. Um Estado que arrecada menos, gasta menos, “libera” a economia (i.) de sua presença, (ii.) de mecanismos de resguardo da produção nacional e, ainda, reordena-a em direção à competição em todas as áreas (protegendo propriedade & contratos)

16 A S RESPOSTAS : RETIRADA & NOVA REGULAÇÃO A primeira resposta brasileira à crise  desmantelamento da burocracia e PND A segunda resposta  PDRAE PRIVATIZAÇÕES DELEGAÇÕES DE EXECUÇÃO REFORMAS DA BUROCRACIA CONSTRUÇÃO DE “MARCOS REGULATÓRIOS” “TERCEIRO SETOR”

17 O PRIMEIRO PND – L EI 8.031/90 Os objetivos do Programa: privatização de empresas estatais Redimensionar o tamanho econômico do Estado  retorno de atividades “indevidamente exploradas pelo setor público” Diminuição da dívida pública  saneamento das finanças do setor público; Retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada modernização do parque industrial do País concentração de esforços estatais nas atividades em que sua presença seja fundamental fortalecimento do mercado de capitais As suas bases : venda de estatais que não realizam “atividades de competência exclusiva da União” (art. 1º, § 3º)  “privatização” (alienação dos direitos que asseguram o controle societário, segundo as modalidades previstas no art. 4º) Estatais que atuam na esfera da livre iniciativa Estatais que prestam serviços públicos (art. 7º)  outorga da concessão e criação ad hoc do regime do serviço [??????] Possibilidade de golden share da União (art. 8º)

18 O PRIMEIRO PND – L EI 8.031/90 Funcionamento: Diretoria do PND  seleção das estatais Depósito das ações no FND (art. 10) Procedimento de venda, precedido de publicidade Os resultados originais do PND: inclusão de 68 empresas no Programa; desestatização de 18 empresas nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica; arrecadados US$ 4 bilhões; títulos da dívida pública utilizados como meio de pagamento

19 P LANO D IRETOR DE R EFORMA DO A PARELHO DO E STADO Comparado ao PND é um programa muito mais amplo e ambicioso (seu objeto é o ESTADO)  processa-se em vários níveis (jurídico, político, institucional etc.) e alcança todos os âmbitos do Estado brasileiro ( área econômica, administrativa, fiscal dentre outras)PND A estrutura do PDRAE: Diagnóstico: “Crise do Estado” (não de governo) Descrição: identificação de diferentes funções no Estado Objetivos: (i.) gerais (p. 45); (ii.) setoriais Medidas: adoção de soluções para a crise, em conformidade com as diferentes funções Diagnóstico de “crise do Estado” Crise fiscal  decréscimo da poupança e do crédito públicos Crise da estratégia estatizante (estatismo, substituição de importações etc.) Crise do funcionamento da burocracia (AP) – rigidez, ineficiência e manutenção de velhas práticas Para completar, o “retrocesso burocrático de 1988”  “engessamento” da burocracia (p. 21)

20 A S REFORMAS PRECONIZADAS PELO PDRAE Ajuste fiscal (responsabilidade fiscal) Reforma da previdência social Reformulação do modo de funcionamento da AP  DA AP BUROCRÁTICA À AP GERENCIAL Maior autonomia ao gestor público, compensada por um maior controle a posteriori Substituição do controle procedimental prévio pelo controle a posteriori de resultados Contratualização das relações intra-administrativas (contrato de gestão) Aproximação das técnicas administrativas àquelas empresariais privadas (concorrência interna, metas e resultados, remuneração compatível com o mercado etc.) Retração do Estado no plano da ação prestacional direta e reforço (qualificação) de sua ação reguladora Terceiro setor  novas formas de relação público-privado (“parceiras”) Privatizações (na linha do PND)  medida mais imediata Delegações  uso da concessão e permissão + agências De “administrado” a “cliente”, de “burocrata” a “gestor”  palavra chave é EFICIÊNCIA (maior produtividade com menor volume de recursos)

21 O S ÂMBITOS DA AÇÃO ESTATAL SEGUNDO O PDRAE 1. Governo - núcleo estratégico : formulação das normas e políticas públicas (atendimento ao interesse público e efetividade)  objetivos, p. 45 Ação – funcionários (AP): 2. atividades exclusivas: consistem ou fazem uso em grande escala do poder extroverso do Estado (tributação, passaportes, polícia...)  objetivos, p. 46 3. Atividades não exclusivas : envolvem diretamente direitos fundamentais e/ou economias externas não alocáveis pelo mercado (saúde e educação)  objetivos, p. 47 4. Atividades empresariais: voltadas para o lucro, foram reservadas ao Estado por falta de iniciativa privada e/ou caráter monopolista  objetivos, p. 47 Reformulação dos objetivos e modos de ação de cada função de Estado, segundo suas peculiaridades, em distintos planos, incluindo aquele jurídico

22 A INDA O PDRAE As reformas preconizadas no núcleo estratégico (governo): qualificar a AP burocrática e libertar o Executivo de certas amarras. Atividades exclusivas: APG (“agencificação executiva”, via contrato de gestão) e intensificação do controle social Atividades não exclusivas: APG e “publicização” (terceiro setor + contrato de gestão + participação e controle social) Atividades empresariais: privatizações e APG, com ênfase para a “ função regulatória”  ESTADO REGULADOR

23 O TERCEIRO SETOR “Espaço público não-estatal”  realiza, sem vínculo orgânico com o Estado, atividades NÃO reservadas de reconhecido interesse coletivo sem fins lucrativos Pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública (AD ou AI) e não delegadas Têm por objetivo realizar tarefas socialmente relevantes Ausência de intenção de lucro Organizações da Sociedade Civil Interesse Público (OSCIP’s) Organizações Sociais (OS’s)

24 O “N OVO ” T ERCEIRO S ETOR O “novo” utilização dele em larga escala, para fins de diminuição da ação direta estatal, com incremento de auxílio público (mais intensidade e novas formas) e reformulação completa dos procedimentos de habilitação e controle NOVA FORMA DE RELACIONAMENTO JURÍDICO

25 O REGIME JURÍDICO DO TERCEIRO SETOR A idéia de fundo é semelhante à delegação de atividades  Estado se desincumbe de algumas tarefas suas por meio de agente privados Não são exclusivas: ação privada se dá por direito próprio  saúde e educação (arts. 199 e 200 CF) Não há delegação de exercício de competência O Estado auxilia e em contrapartida recebe parcela do poder de gestão e poderes de controle

26 O RGANIZAÇÕES SOCIAIS PJ deve ter as seguintes características: Sem fins lucrativos Algum dos objetivos do art. 1º da Lei 9.637 Requisitos organizacionais e estruturais do art. 2º (certa estrutura de controle e participação pública) “Credenciamento” art. 20: (a.) critérios para credenciamento; (b.) absorção de atividades e consequências Requerimento ao Ministério competente (art. 11) que as reconhecerá como “entidades de interesse social e utilidade pública” O vínculo jurídico: contrato de gestão (def. art. 5º) que deverá conter: Especificação do programa de trabalho e metas (art. 6º) Critérios de avaliação e desempenho Política de remuneração dos dirigentes Tipos de auxílio estatal: (a.) recursos orçamentários; (b.) bens públicos; (c.) cessão de servidores públicos, com ônus para a origem (art. 14)

27 OSCIP ( LEI 9.790) Características da sociedade: Ausência de finalidade lucrativa Objetivos “altruístas” (art. 3º - casos do art. 2º) Regras estatutárias específicas (art. 4º) Habilitação junto ao MJ “Termo de parceria” : “vínculo de cooperação para fomento e execução das atividades de interesse público” Objeto: especificação do programa de trabalho Metas e cronograma Critérios de avaliação e desempenho Regras de custeio Participação pública: Recursos (e bens, cfe. art. 4º, VII, d ) O poder público não ingressa na PJ mas ela deve respeitar certas regras de transparência e controles

28 A INDA O PDRAE Os planos da reforma: Jurídico  REFORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS No que aqui interessa, o PDRAE contém uma proposta clara pelo Estado Regulador. Trata-se de uma especificidade histórica e não da identificação de uma nova tarefa pública (“regulação” no sentido de normatização)

29 A “TEORIA” DO E STADO R EGULADOR A idéia geral ( não jurídica ):  O Estado deixa de agir como empresário (preferência geral pela iniciativa privada como agente econômico; desprestígio da empresa estatal como estratégia empresarial e de industrialização)  Onde possível instaura-se um regime competitivo de atuação (orientação à concorrência; desprestígio do plano e do agente único, “controlável”)  EM CONTRAPARTIDA, o estado reforça e qualifica sua atuação normativa e fiscalizadora: passa a agir como Regulador em “áreas econômicas sensíveis”  Regulação para concorrência  setores competitivos: garantia do mercado (propriedade&contratos)  Regulação corretiva  setores competitivos que apresentem alguma disfunção conjuntural na formação do mercado  Regulação simulacro da concorrência  setores estruturalmente não competitivos ou com problemas estruturais de mercado  Regulação “social”  qualquer setor, para assegurar prestações mínimas

30 A S ( DUAS ) BASES DA REGULAÇÃO Reconhecimento da importância e eficiência do mercado como instrumento de uma ordem econômica orientada finalisticamente à realização responsável (“possível”) dos direitos fundamentais – as virtudes de um egoísmo bem ordenado Reconhecimento da necessidade da presença do Estado na ordem econômica como elemento fundamental de sua conformação (mercado como uma ordem também jurídica)

31 A DISCURSO LEGITIMADOR DO E STADO R EGULADOR Legitimação pela economia  ganhos de eficiência na ação econômica  virtudes da iniciativa privada x vícios da ação pública (morosidade, ausência de estímulos, clientelismo, partição política de cargos etc.). Mais eficiência com menos dinheiro público A advertência de MJF: “Há riscos equivalentes na substituição da ineficiência estatal pela absoluta eficiência da empresa privada” A empresa estatal é sempre ruim? Alguns exemplos. Seu fundamento ético: mais do que simplesmente “garantir a economia de mercado”, trata-se de: Valorização da liberdade individual  com a decisão pela regulação ocorre um incremento das responsabilidades individuais na promoção do bem comum  revisão da equação “atividade privada-interesse puramente privado” & funcionalização da atividade privada socialmente relevante Realização responsável de direitos fundamentais (sem o peso da (oni)presença pública) Realização do ideário do Estado Bem-Estar com outros instrumentos  Regulação social (e não apenas “econômica”)

32 A PALAVRA DE ORDEM : “ ATIVIDADES REGULAMENTADAS ” E NÃO “ SERVIÇO PÚBLICO ” “O fenômeno da publicatio, predominante na história administrativa brasileira dos três primeiros quartéis do século XX e de nítida tradição francesa, evidenciou tratamentos jurídicos estanques entre o serviço considerado público e o privado. Esgotadas as forças de divisão precisa entre papel estatal e liberdade individual, o serviço reservado ao Estado deixou de carregar caráter de exclusividade ao mesmo tempo em que a atividade privada passou a comportar interferências públicas, ambos cedendo espaço para a apropriação de um conceito anglo-saxão mais abrangente: o de atividade regulamentada.” (Márcio Iorio Aranha) Torna-se menos nítida a separação “esfera pública” x “esfera privada” Retirada do Estado do cenário de produção e circulação de bens e serviços  protagonismo privado Maior atenção estatal para atividades privadas de relevância social  funcionalização da atividade “ATIVIDADES REGULAMENTADAS” e REGIME JURÍDICO “HÍBRIDO”

33 A TEORIA JURÍDICA ORIGINAL DO E STADO R EGULADOR Busca-se um modelo que seja alternativo à concepção até então dominante no Brasil  da concession de service public (francês) à regulation of public utilities (norte-americano) O modelo francês: 1. atividade transforma-se em uma competência pública ( publicatio – monopólio jurídico virtual) 2. o Estado, titular do serviço, delega a sua execução, apenas, por um específico contrato administrativo, a um agente privado 3. mantém-se senhor da atividade, reservando-se as competências de disciplina jurídica e fiscalização, incidentes sobre todos os aspectos do serviço; a disciplina jurídica é tipicamente de direito público (privilégios e prerrogativas especiais) 4. Ao final do contrato, ou antes, se houver interesse público, os bens e o serviço retornam ao concedente

34 A INDA A ORIGEM DA REGULATION Premissa básica da regulation : inexistência da idéia de SP, tal como entendido pela Escola do Serviço Público não há titularidade da atividade não há contrato de delegação (CSP): não há EEF; não há disciplina pelo contrato etc. Em seu lugar, a categoria de public utility, ou property clothed with a public interest  caráter privado da propriedade e da atividade, submetida a um especial poder normativo e fiscalizador do Estado em razão: importância social mal-funcionamento/impossibilidade de concorrência

35 A INDA A ORIGEM DA REGULATION Objetivos da regulação  não mais se trata de realizar, em primeiro lugar, políticas públicas mas de corrigir disfunções ou reproduzir artificialmente um ambiente de mercado Em razão disso, o “agente regulador” é um ente público especial que não é um formulador ou executor de políticas públicas (separação entre “governo/político” e “regulador”) Os objetos da regulação Preços – evitar abuso x fomentar acesso Condições de prestação do serviço Retirada da atividade As “batalhas” da regulação e os argumentos (diferentes das “batalhas” da concessão) Concentração de poderes (“quase-judicial”, “quase-normativo”, “quase-executivo”) Legitimação democrática das agências Poder normativo das agências e teoria da delegação Tutela da propriedade e da liberdade de contratar x confisco

36 E NTRE OS EXTREMOS, AS COMBINAÇÕES MAIS OU MENOS HARMONIOSAS... Trata-se de um confronto entre modelos ideais. A luta e a conveniência política, as pressões econômicas etc. impedem a aplicação “pura” de um ou outro modelo... (o exemplo do Código de Águas)

37 A S “ PROVIDÊNCIAS ” ( DESESTATIZAÇÃO & REGULAÇÃO ) DESMONTAR... Depublicatio (“desafetação” – medida radical): Atividade tendencialmente aberta à livre iniciativa, eventualmente precedida de autorização vinculada (não discricionária e, se for o caso, com compensações “contratadas”) “obrigações de serviço público” Fomento de parcelas da atividade Delegações : concessões, permissões [e autorizações] Retorno, puro e simples, da técnica concessional Diversificação dos tipos concessionais, com regime jurídico complexo (CSP, CI etc.) Privatizações clássicas : vendas de companhias “DESESTATIZAÇÃO”

38 A INDA AS PROVIDÊNCIAS MONTAR... Leis-quadro – Princípios, standards e metas: government by policies Setorialização normativa (especialização) “Agências reguladoras” Função normativa conjuntural deixada à Administração A chamada discricionariedade técnica (neutralidade política) O uso do direito da concorrência em setores tradicionalmente regidos pelo direito administrativo – Lei 8.884/94 Soft law: “sugestões”, estímulos e contratações no lugar de ordens e atos administrativos unilaterais A dosagem de categorias públicas e privadas, aplicadas não segundo “blocos genéricos” mas segundo diferentes momentos, segmentos e mesmo partes de uma mesma atividade complexa (assimetria regulatória) “REGULAÇÃO”

39 O MODUS OPERANDI DA REGULAÇÃO Distinção fundamental de competências públicas: “regulação externa” da atividade econômica– “Polícia”: garantia da segurança, ordem e salubridade públicas Regulação interna da atividade econômica – “regulação” Ingresso e saída no mercado Condições de contratação: preços, quantidades, qualidade, zonas de mercado etc.

40 O PRESSUPOSTO DA REGULAÇÃO – “ CONSTRUINDO O CENÁRIO ” Atividades potencial ou efetivamente competitivas : a regulação deve ser só a imprescindível, decrescente e subsidiária e ter por objetivo garantir a prestação presente e futura Regulação para o mercado : manutenção e garantia de seu funcionamento (contratos & propriedade) Regulação de correção : conduz para o mercado por meio de instrumentos regulatórios ou repara falhas conjunturais do mercado, tais como assimetria empresa/usuário, dificuldade de criação de um mercado aberto e transparente, limitações de tecnologia, riscos de concentração, desarranjos cíclicos etc. (GAO, p. 607) Regulação social : garantia de certas prestações que o mercado não tem interesse em oferecer x Atividades não competitivas : a regulação “forte” é essencial Regulação simulacro do mercado: reproduz artificialmente, o máximo possível, condições de competição Regulação social

41 A S ATIVIDADES COMPETITIVAS O elemento fundamental: depublicatio Atividade públicaAtividade privada Decisão de entrada: DISCRICIONÁRIA DO TITULAR DO SERVIÇO Decisão de entrada como direito subjetivo do agente (autorização vinculada) Atuação com exclusividadeAtuação em competição Obrigação genérica e geral de fornecimento Redução das obrigações (eventual manutenção de “obrigação de SP”) Controle total de preçosPreços competitivos, ditados pela oferta e procura Caráter temporal da atividade (“prazo do contrato”, art. 175 CF) Indeterminação temporal (“enquanto desejar e tiver condições”) Regulação tendencialmente total e uniforme Regulação mínima, com distintos âmbitos de atuação

42 A INDA AS ATIVIDADES COMPETITIVAS Sua “construção” - segregação de atividades (em setores de infra- estrutura, especialmente) Empresarial (agente) – quanto maior, mais transparência, mas mais custos de transação (contratos, consultores, tributos etc.) Separação contábil (“livros”) Separação contábil e gerencial (“livros e pessoal”) Separação jurídica com possibilidade de holding Separação acionária total Jurídica (disciplina de atuação) – regime de direito privado, com regulação “essencial, decrescente e complementar” As “quatro liberdades”: Entrada Acesso à infra- estrutura Contratação e preço Inversão Alguns exemplos: energia, telecomunicações, portos etc.

43 A INDA AS ATIVIDADES COMPETITIVAS Prestações específicas no âmbito das atividades competitivas, cujo oferecimento a preços razoáveis e abrangência universal é reputado essencial pelo Estado (o “novo serviço público”) Não se trata mais de uma atividade in genere (“os serviços postais”, “a eletricidade”, “as telecomunicações” etc.), mas de uma específica prestação, no âmbito destes gêneros, que é reputada pelo Estado essencial e, por isso, deve ser oferecida: A todos (abrangência territorial) A preços razoáveis (abrangência econômica) Esse objetivo, porém, encontra obstáculo no modelo do mercado  desinteresse de oferta, sob tais condições Nesse caso, entra em cena a figura da “ obrigação de serviço público” (segundo GAO, este é o “novo serviço público”, compatível com as regras da UE). Tal imposição deve ser economicamente neutra para a empresa que realizar a prestação (único âmbito em que são admitidos subsídios, privilégios etc.)

44 A S ATIVIDADES NÃO COMPETITIVAS Problemas estruturais com o mercado - a “rede” e suas características: MONOPÓLIO & VIABILIZAÇÃO DA COMPETIÇÃO Evitar práticas abusivas diante do consumidor – REGULAÇÃO SIMULACRO Evitar privilégios/obstáculos em seu acesso – LIVRE ACESSO Os modelos jurídicos: 1. Propriedade pública, eventualmente concedida a um privado que dela se tornará gestor “em favor do público”  regulação pela propriedade A regulação pela propriedade foi o primeiro modelo de controle de atividades econômicas

45 A S ATIVIDADES NÃO COMPETITIVAS 2. E ssential facility (jurídica) e TPA (econômica) – limitação/funcionalização da propriedade privada Identificação de uma essential facility  por lei, tendo em vista que se trata de uma forte ingerência na propriedade privada, que passa a ser fucionalizada e a sofrer uma limitação na sua gestão Providências: Gestão autônoma para que não se confunda com os demais negócios realizados com base nela (segregação acionária, preferencialmente) Formulação de seu “estatuto jurídico”: Quem tem acesso? Quais as condições [ objetivas ] de acesso? Preços Condições técnicas Solução de conflitos Um exemplo: redes de T&D – art. 15, § 6º da Lei 9.074/95

46 S ÍNTESE Identificação de “áreas econômicas sensíveis”, competitivas ou não  Importância da atividade “setor” (para o conjunto da economia, para os indivíduos isoladamente considerados, para a segurança do Estado etc.) Identificação de algum problema de mercado (estrutural ou conjuntural) que dificulte ou impeça o funcionamento da atividade em “normal” regime de mercado (monopólio natural, dificuldade de investimentos, informações estratégicas etc.) OU Identificação de exigências que não podem ser satisfeitas pelo normal funcionamento do mercado + “REGULAÇÃO” Variadas formas jurídicas de execução da tarefa por privados ( depublicatio, preferencialmente) Normas especializadas e setoriais (“governo de setor”) que garantem, corrigem, reproduzem ou obrigam o mercado Fiscalização de seu cumprimento

47 O S MECANISMOS JURÍDICOS DA REGULAÇÃO Leis-quadro – princípios, standards e metas: government by policies “Agências reguladoras” e seus problemas para a teoria tradicional: a autonomia Funcional Econômica normativa (“poder normativo” das agências) Revisibilidade de seus atos O uso do direito da concorrência nos setores regulados: a Lei 8.884/94 Soft law A dosagem de categorias públicas e privadas, aplicadas não segundo “blocos genéricos” mas segundo diferentes momentos, segmentos e mesmo partes de uma mesma atividade complexa (assimetria regulatória)

48 A S LEIS - QUADRO A regra tradicional: Sua estrutura: HF  CJ As operações necessárias para sua aplicação: enquadramento dos fatos na HF Lógica do “tudo ou nada”  excludentes A diversa estrutura da norma típica de uma lei-quadro: princípio princípio Sua estrutura: Estabelece metas ou objetivos Atribui competências gerais Estabelece balizas Lança princípios gerais conformadores de setores econômicos Sua construção interna: conceitos gerais ou indeterminados Sua aplicação pressupõe múltiplas incidências  CONFLITOS & PONDERAÇÃO Típicas de um mundo em transformação e manifestações da impropriedade do procedimento legislativo para a formulação de regras de alta complexidade técnica É a única forma de obter-se a “estabilidade” do marco regulatório. Já a previsibilidade...... garantem amplo espaço de discricionarieda de do ente encarregado de aplicá-las (“regulador”)

49 A S LEIS - QUADRO Alguns exemplos: Lei 10.233/01 : (a.) regras “de conteúdo” = balizas (arts. 2º, 4º; 11 e 12 etc. ); (b.) órgãos e entidades “reguladoras”, e suas respectivas competências (arts. 5º, 6º ) Lei 11.182/05 : (a.) regras “de conteúdo” (arts. Lei 9.427/96 : (a.) regras “de conteúdo” (arts. 14 e 15); (b.) competência da agência (arts. 2º e 3º)  A lei responde à seguinte questão: quais as funções do Estado neste setor? E não “quais condutas devidas pelos agentes de transportes?” Alguns exemplos: Lei 8.630/93Lei 8.630/93: arts. 4º (direito subjetivo); 11 (direitos e deveres do operador portuário etc. Lei 7.565/86Lei 7.565/86: Lei 8.630/93

50 A S AGÊNCIAS REGULADORAS Um ente público que realiza tarefas de Estado (e não de governo) Em princípio, é um ente que está equidistante do poder político (Estado) do poder econômico (agentes) dos destinatários da atividade (consumidores)  equilibra os diferentes interesses em jogo, de modo a propiciar a existência da atividade (questões relativas à remuneração do empresário) e sua fruição ampla pela sociedade Em seu contexto primeiro, foi tida por uma técnica de regulação alternativa à (i.) regulação por lei (ii.) regulação pelo Judiciário (iii.) regulação pela estatização (realizar a atividade por empresa estatal é, sim, regular...) (iv.) regulação por contrato (os fenômenos do contrato regulado e do dirigismo contratual) Não é um poder concedente (a idéia de SP é estranha ao seu ambiente originário)  A agência foi conformada num ambiente de iniciativa privada (o caso do setor elétrico, art. 3º L. 9.427) A Agência não faz política pública

51 A S AGÊNCIAS Premissas: elementos essenciais à proposta do “Estado Regulador” – “segurança para os investidores” Se realizam atividade de Estado e não de governo  autonomia Personalidade de direito público interno Autonomia econômica – orçamento e receitas próprias Última instância decisória – ausência de recurso em sentido próprio ao Ministério e impossibilidade de anulação de atos por estes entes Critérios de nomeação e remoção dos dirigentes mais rígidos e objetivos – participação do Congresso Construção de um espaço público de discussão (audiências e consultas públicas etc.) Poder normativo Forma jurídica: corpos destacados das administrações centrais, com competências setoriais ou gerais Atribuições típicas: um “Quase” Quarto Poder Normatização Acompanhamento (fiscalização e supervisão) Solução de controvérsias setoriais Regulação especializada MAS secundária e fiscalização  poder normativo (um tema que depende da prévia análise de cada Constituição)

52 O PODER NORMATIVO Aspecto mais delicado da autonomia  coloca em questão alguns “dogmas constitucionais”: repartição de poderes e princípio da legalidade (supremacia e reserva) Funções do Executivo (regulamento e legislação delegada) Estrutura do Poder Executivo (regulamento e ato administrativo normativo) Seu exame pressupõe um primeiro contato com a Constituição...

53 C ONFORMAÇÕES POSSÍVEIS Autonomia funcional: nomeação e remoção de diretores Nomeação e remoção ad nutum do Presidente (modelo tradicional) Nomeação e remoção com concurso de outro Poder (Legislativo) e apenas por justa causa Autonomia decisória: Recursos hierárquicos próprios, compreendendo o mérito dos atos Recursos hierárquicos impróprios, relativos à legalidade e competência Ausência de qualquer recurso Autonomia econômica: Dependência da AD Orçamento e receitas próprias Autonomia normativa: Em face do Legislativo Em face do Executivo (regulamentação direta da Lei, sem tutela ou necessidade de ato do Executivo) AS QUESTÕES EM JOGO legitimação democrática participação popular eficiência técnica permeabilidade à política e ao poder econômico COMBINAÇÕES AS MAIS VARIADAS...

54 O “ DILEMA ” Quanto mais se a deseja técnica, mais deve ser autônoma; quanto mais autônoma, mais isolada e, portanto, menos “democrática” – déficit de legitimidade e risco de captura pelos agentes Quanto mais se a deseja submetida a controles sociais, políticos etc. (transparência e legitimidade), maiores os riscos de instrumentalização e captura populista

55 C ONCLUSÕES DA PRIMEIRA PARTE O pano de fundo do Estado Regulador: o Estado de Bem-Estar A proposta do Estado Regulador: Opção preferencial pela iniciativa privada agindo em regime competitivo Opção preferencial pela função normativa e fiscalizatória do Estado Os instrumentos jurídicos do Estado Regulador Instrumentos de “desestatização” e categorias jurídicas privadas (“atividades regulamentadas”) Instrumentos de regulação: leis-quadro + agências Questões de legitimação – plano político Questões jurídicas: 1.) Uma nova função do Estado? um novo direito? Estado Regulador? 2.) Recepção pelo direito positivo brasileiro

56 E STADO R EGULADOR ? Desde o ponto de vista estritamente jurídico, o “Estado Regulador” não inaugura uma nova forma de Estado. Integra-se no gênero Estado democrático de direito Vale-se dos instrumentos típicos desse Estado (não há criação de novos poderes e/ou tarefas estatais) Assume seus pressupostos e princípios fundamentais (submissão da ação estatal, em toda a sua extensão, a regras jurídicas; legitimação popular do mando político etc.) Por outro lado, no âmbito da economia, propõe a si próprio certos objetivos e privilegia certos instrumentos jurídicos em detrimento de outros, de tal sorte que adquire uma fisionomia própria neste âmbito (relação do Estado com a economia)  distancia-se do “Estado de Bem-Estar”

57 S UA RECEPÇÃO PELO DIREITO POSITIVO O Estado Regulador necessita : a.) legitimar-se : incorporação de seus objetivos e valores no ordenamento ou, pelo menos, ausência de incompatibilidade deles com o ordenamento posto  dimensão constitucional b.) equipar-se juridicamente : previsão de instrumentos (agências, competências específicas etc.) jurídicos de atuação de suas propostas  dimensão constitucional e legal A questão passa a ser, portanto, se e em que medida este receituário foi ou pode ser acolhido pelas diferentes ordens jurídicas nacionais

58 O INGRESSO NO DIREITO BRASILEIRO – VISÃO GERAL Os primeiros movimentos de desestatização e/ou descentralização e/ou redução do aparato burocrático: Dec-Lei 200/67 Programa Nacional de Desburocratização (Dec. 83.740/80) Decreto 95.886/88 PND (1990) O Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado - 1995 As Emendas Constitucionais ns. 5/98, 6/98, 7/98, 8/98, 9/98Emendas Constitucionais 6/988/989/98 A legislação de concessões e agências A Lei 8.987/95 – “lei orgânica dos serviços públicos concedidos” Leis setoriais: Portos: Lei 8.630/93 Energia elétrica: Lei 9.427/96 Telecomunicações: Lei 9.472/97 Petróleo e gás: Lei 9.478/97 Serviços e produtos de saúde: Lei 9.782/99 Assistência suplementar à saúde: Lei 9.961/2000 RH das agências: Lei 9.986/2000 Transportes terrestres e aquaviários: Lei 10.233/01 Aviação civil: Lei 11.182/05 As privatizações O modelo brasileiro: 1. Desestatizações: privatizações e delegações (NÃO depublicatio ) 2. Regulação: contratos + agências + poder central (modelo misto)

59 PARTE II – A CONSTITUIÇÃO

60 O BJETO DE ESTUDO : C ONSTITUIÇÃO Características formais: Hierarquia das fontes: supremacia normativa Não violação – compatibilidade Desenvolvimento – atuação Tipo característico de regras: princípios (já vimos...) Características materiais: locus das escolhas fundamentais : organização do Estado direitos e garantias individuais delimitação dos espaços público e privado  relação do Estado com a economia

61 A S NORMAS CONSTITUCIONAIS São normas jurídicas e não meras expressões de desejos ou declarações políticas  têm “pretensão de uso” Por outro lado, a maior parte delas não possui a forma clássica HF  CJ. São antes “mandados de otimização” que não prescrevem condutas mas estipulam objetivos, explicitam valores, atribuem competências e limites materiais etc. Para realizar tal tarefa, as normas valem-se de termos de uso comum e variado (“dignidade”, “livre iniciativa”, “liberdade”, “justiça social”) Além disso, muitas vezes expressam ideais ou visões de mundo discrepantes  o caráter compromissório da Carta de 1988, especialmente visível no âmbito econômico (adiante...)

62 L IDANDO COM ESTA REALIDADE... INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Por força dessas características, o processo e os métodos de interpretação destes preceitos são parcialmente diferentes daqueles vigentes para as regras Os métodos clássicos de interpretação e o processo típico: subsunção A importância da “tradição constitucional” e do momento da “aplicação” (constitutivo do significado) A ponderação como técnica de interpretação: “quanto mais possível de tudo” O inevitável resíduo  possibilidades de significação

63 L IDANDO COM ESTA REALIDADE... MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL A alteração de significado sem alteração de texto – a mutação constitucional (processo informal de alteração constitucional?) Pressupostos para que se verifique Alteração do contexto social, político, econômico etc. (aulas anteriores...) Mudança profunda na percepção jurídica que se reflete no entendimento de certo texto  não mera discrepância interpretativa identificação de um entendimento tradicional a ser alterado Limites formais – os significados comportados pelos termos (usos possíveis) Um exemplo: o sentido do art. 21 da Constituição Federal

64 U M EXEMPLO : O ART. 21 DA C ONSTITUIÇÃO Lia-se ali (desde as Constituições anteriores)  são serviços públicos Regime jurídico diferenciado Concessão como instrumento básico da delegação (autorização como resíduo, apenas para atividades de pouca ou nenhuma importância) Lê-se hoje  não são necessariamente, serviços públicos Regime jurídico indeterminado Largo uso da autorização como título não tanto “carregado”

65 A S PERGUNTAS A SEREM FEITAS A este objeto, com estes instrumentos, algumas questões devem ser colocadas. A Constituição adotou ou pelo menos é compatível com o ideário do Estado Regulador? (legitimação) Se sim, quais os instrumentos que colocou à disposição do legislador ordinário para concretizar esta escolha? A relação entre a Constituição e o legislador ordinário (“viabilização”) OS PASSOS PARA AS RESPOSTAS: Elementos gerais da Ordem Econômica, sob dupla perspectiva: o “texto” e a “tradição” – concepção subjacente da Ordem Econômica, objetivos e valores a serem resguardados neste ambiente As funções do Estado na vida econômica (tema específico): Disciplina jurídica Planejamento e ordenação Fiscalização Atuação direta A dicotomia “serviços públicos” e “atividades econômicas” e as diferentes leituras

66 E XPLORANDO A O RDEM E CONÔMICA A idéia jurídica de Ordem Econômica Constitucional: conjunto de preceitos normativos constitucionais (princípios e regras) que tem por objetivo, direta e imediatamente, disciplinar elementos dos processos produção e circulação de riqueza (produção e troca)  procedimentos, objetivos, limites etc. Tais preceitos não estão necessariamente no Título VII da Constituição arts. 3° e 5° (perspectiva econômica dos direitos e garantias) arts. 3° e 5° arts. 7°, 8° e 9° arts. 20 e 21 arts. 145 e segs. arts. 170 e seguintes – Ordem Econômica Desde a perspectiva constitucional, as atividades econômicas podem ser consideradas como -Instrumentos pelos quais se manifestam liberdades fundamentais & - Mecanismos de satisfação de interesses privados - Instrumentos para a realização de objetivos públicos ou supra- individuais TENSÃOTENSÃO

67 A C ONSTITUIÇÃO – VISÃO GERAL Manifestação de liberdades fundamentais Mecanismo de satisfação de interesses privados Instrumento para realização do interesse público Partição do espaço público/privado no âmbito da titularidade de certas atividades (arts. 21, 25, 173, 175, 176, 177) Introdução de objetivos globais para a Ordem Econômica (art. 170) Previsão de competência normativa e reguladora (art. 174) Competência fiscalizatória (art. 174) Competência de fomento (art. 174) Introdução de princípios que limitam e balizam a construção da Ordem Econômica (art. 170, 173) Competência de planejamento (art. 174)