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VII CONGRESSO PAULISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. IBDFAMSP. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO E SUAS APLICAÇÕES AO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES.

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1 VII CONGRESSO PAULISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. IBDFAMSP. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO E SUAS APLICAÇÕES AO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. Professor Flávio Tartuce

2 “Art. 489. § 2 o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. -Técnica da ponderação (Robert Alexy). Na Alemanha diz respeito somente a direitos fundamentais (caso LEBACH). No Brasil, pode alcançar normas e princípios de qualquer natureza. -Alguns doutrinadores são críticos do seu uso: Lênio Streck e George Abud, por exemplo. -A boa ponderação é saudável para o Direito (Luís Roberto Barroso – Julgamento recente das biografias no STF). -Em algumas situações, não é possível apresentar solução para o caso concreto sem o caminho da ponderação. A subsunção é insuficiente.

3 Premissas da ponderação, segundo Roberto Alexy: 1) Os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a estrutura de princípios, sendo mandamentos de otimização “caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”. 2) Reconhece-se que, em um sistema em que há o comprometimento com valores constitucionais, pode ser frequente a ocorrência de colisões entre os princípios, o que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre os valores tutelados. A colisão entre regras e princípios é distinta, uma vez que, no primeiro caso, uma das regras deve ser retirada obrigatoriamente do sistema, o que não ocorre no segundo. Nas últimas hipóteses pode-se falar em relativização de princípios ou mesmo em direitos fundamentais, uma vez que princípios com peso maior devem prevalecer sobre princípios com peso menor.

4 Premissas da ponderação, segundo Roberto Alexy: 3) O aplicador do Direito deve fazer uso da técnica de ponderação. Em tal sopesamento, na presença da lei de colisão, os princípios são numerados por P1 e P2; C são as condições de procedência de um princípio sobre o outro, enquanto T1, T2, T3 são os fatores fáticos que influenciam a colisão e a conclusão. A aplicação da ponderação nada mais é do que a solução do caso concreto de acordo com a máxima da proporcionalidade. 4) A pesagem deve ser fundamentada, calcada em uma argumentação jurídica com solidez e objetividade, para não ser arbitrária e irracional. Para tanto, deve ser bem clara e definida a fundamentação de enunciados de preferências em relação a determinado valor constitucional.

5 LEI DA COLISÃO E FÓRMULA DA PONDERAÇÃO, SEGUNDO ALEXY: P1, P2 = Princípios em colisão. T1, T2, T3, Tn = Fatores fáticos que influenciam a ponderação. C = Conclusão = Enunciados de preferência. Deve ser fundamentada, formulada a partir de critérios objetivos.

6 “Indenização. Danos materiais e morais. Exame involuntário. Trata-se, na origem, de ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais contra hospital no qual o autor, recorrente, alegou que preposto do recorrido, de forma negligente, realizou exame não solicitado, qual seja, anti-HIV, com resultado positivo, o que causou enorme dano, tanto material quanto moral, com manifesta violação da sua intimidade. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, sob o prisma individual, o direito de o individuo não saber que é portador de HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade) sucumbe, é suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida longeva e saudável. Esse direito somente se revelou possível ao autor da ação com a informação, involuntária é verdade, sobre o seu real estado de saúde. Logo, mesmo que o indivíduo não queira ter conhecimento da enfermidade que o acomete, a informação correta e sigilosa sobre o seu estado de saúde dada pelo hospital ou laboratório, ainda que de forma involuntária, tal como no caso, não tem o condão de afrontar sua intimidade, na medida em que lhe proporciona a proteção de um direito maior. Assim, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso” (REsp 1.195.995/SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, j. 22.03.2011).

7 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO” (STJ, ADIN 4815/DF, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 10.06.2015).

8 Enunciado 17. X Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM (2015). “A técnica de ponderação, adotada expressamente pelo art. 489, § 2º, do Novo CPC, é meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões”. Algumas aplicações para o Direito de Família e das Sucessões. - Relativização da coisa julgada. STF, RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 07.04.2011. STJ, REsp. 226.436/PR, julgado em 28.06.2001, QUARTA TURMA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. - Obrigatoriedade do exame de DNA (STF, HC 71.373/RS; Súmula 301 do STJ e arts. 231 e 232 do CC). - Direito Real de Habitação do Cônjuge e do Companheiro. Aplicação das mesmas regras do bem de família?


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