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O Contrato de Trabalho. Tema 7 1 – Relação de Trabalho e relação de emprego. Estrutura da relação empregatícia; elementos componentes; natureza jurídica.

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1 O Contrato de Trabalho

2 Tema 7 1 – Relação de Trabalho e relação de emprego. Estrutura da relação empregatícia; elementos componentes; natureza jurídica. 2 – Contrato de emprego: denominação, conceito, classificação, caracterização. Morfologia do contrato. Elementos essenciais, naturais e acidentais. 3 – Formas de invalidade do contrato de emprego. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilícito e trabalho proibido. Efeitos da declaração de nulidade. 4 – Relações de Trabalho latu sensu: trabalho autônomo, eventual, temporário e avulso. Portuário. Lei n /93. Cooperativas de mão de obra.

3 A Relação de Trabalho (Gênero) 1 – Como já se viu, o vínculo de emprego é só uma das espécies de contrato de trabalho existentes. 2 – Embora a Justiça do Trabalho, após a Emenda Constitucional 45, tenha competência para dirimir vários conflitos derivados desses contratos de trabalho, a importância do vínculo de emprego continua sendo muito grande, porque só a esse tipo de relação são aplicáveis as regras previstas pela CLT. 3 – Daí a necessidade do estudo mais atento dessa relação que existe entre o empregado e o empregador, tradicionalmente denominada de contrato de trabalho (embora, quando se use essa denominação, estejamos, em verdade, nos referindo, em regra, a um contrato de emprego).

4 Natureza Jurídica do Vínculo de Emprego 1) O artigo 442 da CLT é o registro da controvérsia que existe na doutrina sobre a natureza jurídica do vínculo de emprego (em especial, sobre a presença, dentre os membros da comissão elaboradora da CLT, de Rego Monteiro, adepto da teoria da relação de trabalho como situação objetiva): CLT, Art Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 2) Isso porque, para muitos doutrinadores, o vínculo entre empregado e empregador se caracterizaria pela situação jurídica objetiva (daí a expressão relação de emprego) onde o trabalhador não promete nada ao empregador, mas antes se incorpora em sua organização, estabelecendo com ele vínculos de subordinação e fidelidade mútua que mais se assemelham aos da organização da família (Pothoff apud Magano, pág. 24). Como se conceber um contrato entre empregado e empregador se o primeiro, no mais das vezes, não abre a boca quando começa a trabalhar, não impõe qualquer condição, nem mesmo dá palpite na forma como o pseudo-contrato será realizado? O contrato é ato de vontade (negócio jurídico), enquanto a relação de trabalho é mais semelhante a um fato jurídico, uma mera integração do trabalhador à estrutura pré-existente.

5 Natureza de Contrato 1) A teoria que prevalece na doutrina, porém, é que o pacto entre empregado e empregador tem natureza jurídica de contrato (acordo de vontades onde as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas). Embora a vontade das partes sofra grandes restrições em razão da enorme quantidade de regulamentação e das rigidez de algumas normas que limitam quase que totalmente a atuação dos contratantes, parece indiscutível que o vínculo só existe porque as partes têm a intenção (vontade) de que o pacto persista. 2) Parte da doutrina vislumbra no contrato de trabalho uma espécie de contrato de adesão (Cesarino Júnior e AMB, que informa que Sussekind também vê no contrato de trabalho fortes traços dessa espécie contratual), mas algumas especificidades do contrato de trabalho – como os reflexos das negociações coletivas e as normas que devem ser respeitadas por empregado e empregador, em razão das CCTs e Sentenças Normativas – tornam difícil considerar esse contrato como um contrato de adesão típico.

6 Definição A natureza jurídica de contrato, juntamente com os requisitos encontrados no art. 3o da CLT, formam os principais alicerces das definições de contrato de trabalho encontradas na doutrina. Eis o exemplo: Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços (Godinho, pág. 491). Tradução - Olhe: o contrato claramente dispõe com braços.

7 As Seis Principais Características do Contrato de Trabalho 1 – Sinalagmático (bilateral) ou Unilateral? – O contrato de trabalho é sinalagmático, posto que é composto de obrigações recíprocas, ou seja, ambas as partes têm deveres para com a outra (não uma única parte, como ocorre no contrato unilateral).

8 Segunda Característica: Onerosidade 2) Oneroso ou Gratuito? – O contrato de trabalho é sempre oneroso (v. art. 3o da CLT), sendo que no caso da ausência desse requisito estaremos diante de outra espécie de contrato de trabalho, como, por exemplo, o serviço voluntário regulado pela Lei 9.608/98.

9 Terceira Característica: Comutativo 3) Comutativo ou Aleatório? – O contrato de trabalho é comutativo, vale dizer, a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa (Magano, pág. 29). No contrato aleatório, as partes não têm certeza a respeito da prestação a ser oferecida. No contrato de seguro, por exemplo, as partes não sabem se a prestação será o pagamento do prêmio, caso venha a ocorrer o sinistro, ou apenas a segurança durante um determinado lapso temporal.

10 Quarta Característica: Consensual 4) Consensual ou Real? – O contrato de trabalho é consensual porque não depende de entrega de coisa para se aperfeiçoar (como ocorre com os contratos reais), bastando a manifestação de vontade das partes para que ele exista (expressa ou tácita, lembremos sempre).

11 Quinta Característica: Consensual 5) Consensual ou Solene? – Consensual (aqui no sentido de informal), porque, em regra, o contrato de trabalho não depende de nenhuma forma especial prescrita em lei para existir. Havendo a prestação de serviços nos termos do artigo 3o da CLT, a regra é a conseqüente existência do contrato de trabalho.

12 Sexta Característica: Trato Sucessivo 6) Trato Sucessivo ou Instantâneo? O contrato de trabalho é de trato sucessivo (ou execução continuada), porque não se resolve com o cumprimento de uma única prestação (como a entrega de um bem, v.g.). As prestações centrais desse contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo contratual (Godinho, pág. 496).

13 Outras Características.... 7) Intuito Personae – O contrato de trabalho é feito com apenas um específico empregado que, por conseguinte, não se pode fazer substituir, salvo esporadicamente e com a aquiescência do empregador (AMB, pág. 231). Essa mesma condição não existe em relação ao empregador, conforme art. 10 e 448 da CLT. 8) Alteridade – A alteridade consiste na prestação de serviços por conta alheia, consagrando-se na doutrina do espanhol Manoel Alonso Olea. Aqui a idéia é que o contrato de trabalho se caracterizaria sempre que existisse o trabalho com alteridade, vale dizer, sob as ordens e risco de outrem que, por sua vez, se apropriaria dos frutos do trabalho, remunerando-o. 9) Com Subordinação – Sem dúvida, um dos traços mais marcantes do contrato de trabalho é o fato de que o empregado se subordina, isto é, coloca a força de trabalho à disposição e obedecendo as ordens e direções fixadas pelo empregador.

14 Morfologia: o estudo dos elementos componentes do contrato de trabalho. A doutrina divide os elementos que compõem o contrato de trabalho em três espécies: A) Elementos Essenciais – Imprescindíveis à existência do negócio jurídico; B) Elementos Naturais – Segundo Venosa (op. cit.), são as conseqüências que decorrem do próprio ato, sem necessidade de expressa menção, como, por exemplo, na compra e venda, a garantia que presta o vendedor pelos vícios redibitórios. São aqueles que, normalmente, estão presentes nos contratos, embora não essenciais à existência destes.; C) Elementos Acidentais – Ocorrências circunstanciais e episódicas na existência dos contratos, que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais (normalmente são o termo, a condição e o encargo).

15 Elementos Essenciais 1 – Agente Capaz; 2 – Objeto Lícito; 3 - Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei; 4 – Higidez da Manifestação de Vontade.

16 O Agente Capaz

17 Capacidade 1) Capacidade Trabalhista – Aptidão reconhecida pelo Direito do Trabalho para o exercício de atos da vida laborativa. (Godinho, pág. 500). 2) O trabalhador é considerado plenamente capaz para todos os atos do contrato de trabalho com 18 anos. Relativamente incapaz entre 16 (ou 14, quando aprendiz) e 18 e absolutamente incapaz antes de completar 14. 3) Enquanto relativamente capaz dependerá de assistência para a prática de alguns poucos atos, tais como, assinar o TRCT (art. 439 da CLT) e requerer emissão de CTPS.

18 Objeto Lícito 1) A Doutrina faz distinção entre o contrato de trabalho que tem objeto ilícito (aquele que compõe um tipo penal, ou concorre diretamente para ele) e o trabalho irregular (ou proibido), que seria aquele que desrespeitaria norma que proíbe o trabalho em certas circunstâncias (geralmente, essa proibição visa, de alguma forma, proteger o trabalhador). 2) A distinção se justifica pelos resultados diversos: a) para o trabalho ilícito, a doutrina indica a impossibilidade de reconhecimento de efeitos contratuais, isto é, o trabalhador que atuasse como apontador do jogo de bicho, treinador de animais em rinhas de galo, ou médico em clínica de aborto não teria nenhum direito trabalhista, em razão da ilicitude do objeto do contrato de trabalho; b) já o trabalho irregular geraria efeitos até a declaração judicial da existência da irregularidade, como, por exemplo, poderia ocorrer quando o menor trabalha em atividade noturna, ou insalubre, v.g..

19 Higidez da Vontade 1) A vontade deve ser entendida como o interesse pela prestação do trabalho, não pela existência do contrato. Por isso é possível dizer-se que o contrato de trabalho existe mesmo contra a vontade das partes, desde que presentes os requisitos do artigo 3o da CLT. Havendo a vontade de prestar o serviço, de um lado, e o interesse nessa prestação de trabalho, haverá a vontade hígida, necessária à formação do contrato. 2) A doutrina aponta que é a ausência dessa liberdade de escolha a razão pela qual o trabalho prestado pelo presidiário, com a finalidade de reeducação e reinserção na vida social, não se configura em um contrato de trabalho. O artigo 28, par. 2o da Lei 7.210/84 dispõe: o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.... Par. 2o O trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT. Note-se que essa exclusão existe mesmo presente remuneração paga pelo Estado ao preso, sustentando a doutrina que não se trata de salário, mas de pecúlio indispensável à readaptação do preso à vida social após o cumprimento da pena (AMB, pág. 246).

20 Forma Prevista ou Não Proibida em Lei 1) O contrato de trabalho, regra geral, é contrato não solene, informal e, por isso mesmo, não tem forma prevista em lei, podendo ser pactuado verbalmente e até tacitamente. 2) Poucas são as exceções para essa regra. Dentre elas, temos: a) o contrato do atleta profissional; b) do aprendiz; c) artista (Lei 6.355/78); d) contrato de trabalho temporário.

21 A Causa (O Motivo) Causa (ou motivo) é um elemento do negócio jurídico indicado pela doutrina brasileira (especialmente no Direito Civil), mas que não está listada entre os elementos descritos pelo artigo 104 do Código Civil. Na doutrina trabalhista, poucos autores (dentre eles AMB e Orlando Gomes) fazem referência a esse elemento.

22 Mas ela está presente (mesmo na legislação). Sem embargo dessa ausência – que alguns autores, como Venosa, indicam ser proposital, visando, o legislador, evitar a polêmica sobre o ponto -- no artigo 104 do CC, é comum vermos decisões dos tribunais onde são analisados os motivos que levaram às partes ao negócio jurídico (especialmente quando se discute a existência de algum vício de vontade, sendo certo que o artigo 140 do CC dispõe: O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante), ou referências explícitas a questões como o enriquecimento sem causa, ou, no universo trabalhista, a justa causa para o término do contrato de trabalho.

23 Aprofundando o Conceito de Causa 1) Conforme Antônio Junqueira de Azevedo (Negócio Jurídico, Existência, Validade e Eficácia, SP, Saraiva, 2002), a causa, modernamente, é vista como a função prático- social, ou econômico social do negócio, ou seja, não é qualquer motivo, mas o motivo com relevo jurídico que leva as partes à prática do negócio; 2) Nesse sentido, nos contratos sinalagmáticos a causa consiste, naturalmente, na dupla realização da prestação e da contraprestação (pág. 155), pois é isso que as leva ao contrato. Assim, para o empregado, no contrato de trabalho padrão, a causa é o salário e para o empregador a prestação de serviços.

24 A idéia de causa – definida por Venosa como o motivo do negócio com relevância jurídica – pode ser útil quando se tenta distinguir o contrato de emprego do contrato de estágio, v.g., onde estão presentes todos os requisitos do artigo 3o da CLT e só o motivo educação o distingue do contrato de emprego (v. acima a legislação sobre o trabalho do presidiário, que também pode ser exemplo interessante, onde a causa do trabalho envolve a reintegração, reeducação, etc). Se, como se disse, nos contratos bilaterais prestação e contraprestação são a causa do negócio, a contraprestação, no estágio, não é preponderantemente a remuneração, mas, além dela (ou em alguns casos, no lugar dela...) a educação e a oportunidade de vivenciar conceitos teóricos. Em alguns trabalhos religiosos ela (a causa) pode, também, ser um elemento que mereça análise.

25 Legitimação 1) Parte da doutrina trabalhista (AMB, Orlando Gomes e Magano, v.g.), assim como ocorre no Direito Civil, indica a legitimação como um outro elemento essencial ao negócio jurídico (ou contrato de trabalho). Esse elemento (que segundo Venosa – in Direito Civil, SP, Atlas, 2003 – é noção que deriva do direito processual e encontra, também no direito material, ressonância na doutrina moderna, transcrevendo ensinamento de Emílio Betti: A distinção entre capacidade e legitimação manifesta-se com toda a evidência: capacidade é a aptidão intrínseca da parte dar vida a atos jurídicos; a legitimidade é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto, quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato.. Como se percebe, a legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio ) se caracterizaria como uma impossibilidade circunstancial para agir, tendo-se em vista a situação em que se encontra determinada pessoa em relação a um tipo de contrato de trabalho (AMB, pág. 247). 2) O exemplo, citado pela doutrina, seria o trabalhador estrangeiro sem visto adequado para o trabalho. Nesse caso haveria capacidade, mas faltaria outro elemento (chamado de legitimação) para que o trabalho pudesse ocorrer. Outros exemplos seriam os contratos em que o trabalhador precisaria de um diploma universitário (médico, advogado, etc), mas não possuísse esse requisito. Finalmente, poder-se-ia vislumbrar situação semelhante em casos como o do motorista com carteira de habilitação suspensa em razão de excesso de multas de trânsito. 3) Pergunta-se: é possível considerar as hipóteses indicadas no item precedente como formas de desrespeito à forma prescrita em lei? 4) A conseqüência do contrato sem legitimação seria a nulidade do contrato (no caso do estrangeiro sem visto, v.g., sendo que AMB descreve dois acórdãos de MG onde numa decisão foram deferidos apenas os salários do trabalhador e na outra todos os direitos. Nesse caso temos trabalho proibido ou ilícito? Prepondera o interesse particular ou público? Há acórdãos do TST – v. material de apoio – dando conta de que se trataria de trabalho proibido, não ilícito.)

26 Estrangeiro CLT, Art Nenhuma empresa poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.

27 PUBLICAÇÃO: DJ - 29/09/2006 PROC. Nº TST-RR /01.2C: A C Ó R D Ã O 6ª TURMA RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 NULIDADE DA CONTRATAÇÃO INEXISTÊNCIA ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo- se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante.

28 Acrescente-se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina, da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de , dispõe que os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses (grifos não constantes do original). Esclareça-se que o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados súditos das nações com

29 as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância (STF-RE /DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de ). Ainda como reforço de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento deste c. Tribunal no sentido de que normas infra legais não se enquadram na hipótese do artigo 896, c, da CLT. Nesse sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de , p. 429, e Ement. Vol , p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de , p , e Ement. Vol , p. 15). Recurso de revista provido.

30 PUBLICAÇÃO: DJ - 26/10/2001 A C Ó R D Ã O SBDI- RECURSO DE EMBARGOS - ESTRANGEIRO - VISTO TEMPORÁRIO - EXERCÍCIO DEATIVIDADE REMUNERADA - PROIBIÇÃO LEGAL. Segundo a interpretação do art.98, c/c o art. 13 da Lei nº 6.815/80, a vedação do exercício de atividade remunerada ao estrangeiro que se encontra no Brasil limita-se às seguintes condições: visto de turista, visto de trânsito, visto temporário na condição de estudante e dependente de titulares de quaisquer vistos temporários. Segundo o quadro fático registrado pela Turma, o e. Regional declarou apenas que a reclamante prestou serviços nas dependências da reclamada, como professora, ministrando aulas, e que possuía visto temporário, mas não definiu especificamente a espécie de visto temporário que lhe foi concedido, entre aquelas previstas no art. 13 da Lei nº 6.815/80. Revela-se, portanto, inviável o enquadramento da reclamante na exceção legal proibitiva da prestação de serviços, uma vez que envolve o reexame do quadro fático não definido, quer pela Turma, quer pelo e. Regional. Incólume o art. 896 da CLT. Recurso de embargos não conhecido

31 Elementos Naturais Godinho (pág. 507) indica como um elemento normalmente presente aos contratos de trabalho – embora não essencial – a jornada de trabalho, indicando que raramente esse item não faz parte do ajuste entre as partes (ressalvando, é claro, aquelas hipóteses previstas pelo artigo 62 da CLT, onde a própria lei exclui a questão do horário).

32 Elementos Acidentais 1 – A Condição – Cláusula que subordina os efeitos do negócio jurídico a um evento futuro e incerto (arts. 121 do CC). Trata-se de hipótese rara nos contratos de trabalho. Godinho indica (pág. 508) a hipótese do art. 475, par. 2o da CLT (§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato), como sendo condição resolutiva (quando o empregado titular é afastado por questões de aposentadoria por invalidez, o substituto terá o contrato de trabalho rescindido se o titular retornar); 2 – O Termo – Quando as partes fixam um momento para o início ou término do negócio jurídico como, v.g., como ocorre com o contrato a prazo determinado, onde todos sabem o dia em que o contrato chegará ao final, desde o início do pacto.

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34 A Cláusula de Não Concorrência 1) AMB destaca (pág. 249) que Cesarino Jr. Indicava como condição do contrato de trabalho a cláusula de não concorrência. Embora a classificação seja discutível, a cláusula em questão merece estudo, posto que polêmica, tanto na doutrina, quanto jurisprudência. Basicamente, essa cláusula pode ser entendida como uma restrição à liberdade de contratação do empregado que, por alguma razão, se comprometeria a não trabalhar para a concorrência, durante um determinado período. 2) Alguns países tem legislação específica a respeito desse tipo de cláusula, não sendo esse o caso do Brasil. Os pontos favoráveis à admissão dessa restrição são: a) é justo que o empregador se proteja, guardando segredos que podem ser vitais para o sucesso do negócio; b) com essa segurança, o empregador poderá investir no empregado, patrocinando cursos e outras formas de aperfeiçoamento, sem temer que, depois, esse investimento reverta em favor dos concorrentes. Os pontos contrários seriam: a) o empregado só tem a força de trabalho como forma de obtenção do sustento, sendo que a proibição de trabalho equivaleria, de certa forma, a sujeitá-lo a uma situação que poderia coloca em risco até a sobrevivência do trabalhador; b) ainda que o afastamento do mercado seja apenas temporário, em alguns segmentos, onde as alterações são muito grandes e rápidas, essa restrição poderá significar o fim da carreira do trabalhador.

35 Eis a posição do Desembargador Sérgio Pinto Martins, "Será nula a cláusula do contrato de trabalho que determinar a não-concorrência se não atender cumulativamente aos seguintes requisitos: não conter indenização pela possibilidade do exercício da atividade, for estabelecida por prazo excessivo, não for fixada a região e a atividade em que é vedada a concorrência". (Direito do Trabalho, Ed. Atlas, 19ª ed., p.160).

36 ACÓRDÃO Nº: Nº de Pauta:064 PROCESSO TRT/SP Nº: RECURSO ORDINÁRIO - 78 VT de São Paulo RECORRENTE: YON MOREIRA DA SILVA JUNIOR RECORRIDO: TELEFONICA EMPRESAS SA EMENTA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade.

37 TRT/SP - Processo nº , acórdão , da E. 08ª Turma, relator o MM Juiz José Carlos da Silva Arouca: "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho".

38 Sobre a Adaptação da Teoria Civilista ao DT. 1) Como facilmente se percebe, essa adaptação (consagrada na doutrina) da teoria do elementos essenciais, naturais e acessórios do contrato – do direito civil -- para o universo do Direito do Trabalho não ocorre de forma exata. Essa dificuldade fica ainda mais clara quando se consideram os efeitos que podem decorrer da ausência ou imperfeições desses elementos, ou seja, quando se estuda a questão das nulidades (como se verá a seguir). Num encaixa, num encaixa!!!

39 Nulidades do Contrato

40 Definição Nulidade, em sentido amplo, pode ser definida como a imperfeição que impede que o negócio venha a fazer parte do universo jurídico. Geralmente, a doutrina a classifica em duas (ou três, quando se considera o ato inexistente, ou seja, aquele que existe no mundo dos homens, mas que não consegue, em razão de algum revés, penetrar no universo jurídico) espécies, de acordo com a gravidade do defeito que macula o negócio: A) Ato Nulo – Existe no mundo real e jurídico, mas não tem validade (não está de acordo com o ordenamento) e, por conta disso, não produz efeitos. Geralmente é nulo o ato quando não há agente capaz, objeto lícito ou respeito à forma prevista em lei, estando envolvidos interesses da sociedade e matéria de ordem pública. B) Ato Anulável – É aquele que é válido e continuará valendo (e produzindo efeitos) até que venha a ser anulado. Em regra, a nulidade está ligada a um vício de vontade (erro, dolo, etc), envolvendo apenas o interesse das partes.

41 Nem sempre a mesma coisa... As nulidades são estudadas de formas diferentes em diferentes campos do direito. É comum dizer-se, em Direito Civil, que as nulidades nunca prescrevem (essa é a disposição expressa do artigo 169 do CC: O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo). Já em direito processual civil todas as nulidades prescrevem: Quanto à nulidade absoluta[1], tem lugar uma distinção: na maioria dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, a irregularidade torna-se irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato viciado; mas há certos vícios que o legislador considera mais graves e que mesmo após o trânsito em julgado podem ser levados em conta, para determinar a anulação. No processo civil isso se dá nas hipóteses que, segundo o artigo 485, autorizam a ação rescisória (incs. I, II, III, IV, e VIII). Passado o prazo de dois anos para a propositura desta, porém, também essas irregularidades não podem mais conduzir à anulação do ato (art. 495).[2][1][2] [1] Os autores utilizam nulidade absoluta para o fenômeno que, neste texto, foi denominado como nulidade. [1] [2] Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, São Paulo, Malheiros, p. 347.[2]

42 Nulidades no Direito do Trabalho 1) A CLT não tem expressa regulamentação sobre as nulidades de direito material, salvo o artigo 9o da CLT, onde se lê: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

43 Briga de Conceitos 2) Por conta disso, o intérprete se vê obrigado a tentar a aplicação dos artigos do código civil sobre nulidades, embora, estes não se adaptem aos princípios que regulam as relações trabalhistas, de forma tranqüila. No direito comum, por exemplo, a nulidade absoluta produz efeitos ex tunc. Já no direito do trabalho o critério, em regra, é da irretroatividade da nulidade decretada (efeito ex nunc). Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sociojurídico. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação de nulidade – que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado (Godinho, op. cit. pág. 510).

44 A Regra Trabalhista 1) No universo trabalhista a regra seria a constatação da nulidade, mas o reconhecimento dos efeitos do contrato. Na medida em que a prestação obreira já foi efetivamente quitada com o cumprimento dos serviços, surgiria como imoral enriquecimento sem causa do tomador a negativa de incidência sobre ele do (...) reconhecimento de direitos trabalhistas do obreiro prestador de serviços (Godinho, pág. 510)

45 Todavia...cada caso é um caso... A teoria justrabalhista especial de nulidades nem sempre, contudo, é passível de plena aplicação aos casos concretos colocados a exame do operador jurídico. (...) Na verdade, o tipo de defeito emergente do ato jurídico e o bem jurídico afrontado por este defeito são aspectos que tendem a ensejar uma gradação relativa no que toca à aplicação dessa teoria especial de nulidades. Essa gradação pode estender-se desde a aplicação plena da teoria justrabalhista especial de nulidades até a inteira rejeição, no caso concreto, à aplicabilidade dessa teoria especial (prevalecendo, assim, a teoria civilista clássica). Entre esse dois pólos, podem ser encontrados casos que ensejam uma aplicação atenuada da teoria justrabalhista especial (op. cit. pág. 511).

46 Exemplos Sobre A Gradação feita pelo Ministro Godinho 1 – A teoria trabalhista se aplicaria integralmente aos casos dos menores (de 14 anos) trabalhadores, onde estes teriam direito a todas as verbas derivadas do contrato (Carrion, no mesmo sentido, ao comentar o art. 9o da CLT); 2 – No caso da contratação sem concurso público, por aqueles entes que a CF obriga a realizar o concurso, a presença do interesse público superaria o interesse das partes, afastando, assim, a aplicação da teoria trabalhista especial das nulidades.

47 Trabalho Ilícito X Trabalho Proibido Em razão disso, a doutrina trabalhista criou a distinção a respeito do trabalho ilícito – envolvido no ilícito penal (contra o interesse público) – e o proibido (como uma proteção ao trabalhador), gerando, cada um deles, diferentes efeitos.

48 Exemplos encontrados na doutrina Proibido Artista, aprendiz e outros contratos formais em que a formalidade seja desrespeitada. Ilícito Meretriz em prostíbulo

49 TST O autor sustenta a necessidade de reforma da decisão de 1a instância porque não houve prova da ilicitude do empreendimento reclamado. Aduz ainda que, mesmo que tivesse existido atividade ilegal, a ré é uma empresa regular, com documentação contábil e alvará de funcionamento, não havendo falar em invalidade do contrato de trabalho. Data máxima vênia, a decisão objurgada não merece nenhuma espécie de reparo já que, de fato, o Poder Judiciário não pode legitimar uma atividade prevista no código penal como crime: a exploração da prostituição. O argumento de que não houve demonstração da atividade ilícita da reclamada é absolutamente inconsistente porquanto tal prova abunda nos autos, inclusive com participação direta do autor na exploração da atividade de prostituição. Há nos autos cópia do processo penal instaurado contra a proprietária da empresa-ré e o autor em face da exploração da prostituição de menor. Os depoimentos das partes são recheados de detalhes sobre a atividade ilícita da ré, tendo o autor gerenciado o negócio, inclusive com as chaves dos quartos para que os clientes pudessem valer-se da atividade por ele desenvolvida. Não é possível legitimar tal espécie de trabalho, dada a ilicitude do objeto, notadamente pela participação direta do autor que entregava as chaves dos quartos aos clientes da casa noturna. Em razão dessa participação foi denunciado pelo Ministério Público como incurso na pena prevista no artigo 230 do Código Penal. Art Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: O Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 199 a fim de não permitir fossem as atividade ilícitas agasalhadas pela proteção do Poder Judiciário, verbis: Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto Ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil. ( ) (íntegra MDA).

50 OJ 199 SDI-1 TST Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto lícito. Art. 82 e 145 do Código Civil.

51 NÚMERO ÚNICO PROC: RR / PUBLICAÇÃO: DJ - 07/12/2007. A C Ó R D Ã O 2ª Turma. RECURSO DE REVISTA. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. OJ 199 DA SBDI-1/TST. Quem presta serviços em banca de"jogo do bicho" exerce atividade ilícita, definida por lei como contravenção penal. Nessa hipótese, o contrato de trabalho celebrado nãogera direitos, porque ilícito o objeto e ilícitas as atividades do tomador e do prestador dos serviços (Inteligência da OJ 199 da SBDI-1/TST). Recurso de Revista conhecido e provido.

52 Nulidade Absoluta, relativa e a Prescrição dos Atos Nulos no Direito do Trabalho. Para Carrion (Comentários, pág. 75), inexiste distinção entre ato nulo e anulável no direito do trabalho brasileiro (Orlando Gomes, Questões), em face da lei vigente, que aplica a prescrição a qualquer ato infringente de dispositivo contido na CLT; tal generalidade se estende a qualquer outro direito trabalhista, posto que o título primeiro da Consolidação é verdadeira lei de introdução a todo o direito laboral do país.

53 Considerando as assertivas abaixo e a legislação vigente, assinale a alternativa correta: I – Quando o trabalho é proibido, de regra visa-se a proteção do trabalhador; II – O estagiário tem equivalência de direitos e obrigações com o aprendiz; III – Para efeito da CLT, considera-se menor o trabalhador de 14 até 18 anos; IV – A faixa etária do aprendiz vai de 14 até 24 anos, sendo garantido o salário mínimo hora, não podendo ser contratado por mais de dois anos; V – De regra, a nulidade do contrato de trabalho gera efeitos ex tunc. (A) Todas as assertivas estão corretas; (B) Apenas quatro assertivas estão corretas; (C) Apenas três assertivas estão corretas; (D) Apenas duas assertivas estão corretas; (E) Apenas uma assertiva está correta Magistratura, Campinas, 2007.

54 Considerando as assertivas abaixo e a legislação vigente, assinale a alternativa correta: I – Quando o trabalho é proibido, de regra visa-se a proteção do trabalhador; II – O estagiário tem equivalência de direitos e obrigações com o aprendiz; III – Para efeito da CLT, considera-se menor o trabalhador de 14 até 18 anos; IV – A faixa etária do aprendiz vai de 14 até 24 anos, sendo garantido o salário mínimo hora, não podendo ser contratado por mais de dois anos; V – De regra, a nulidade do contrato de trabalho gera efeitos ex tunc. (A) Todas as assertivas estão corretas; (B) Apenas quatro assertivas estão corretas; (C) Apenas três assertivas estão corretas; (D) Apenas duas assertivas estão corretas; (E) Apenas uma assertiva está correta Magistratura, Campinas, 2007.

55 Marque a opção correta relativa às características do contrato de trabalho: A) Bilateral, consensual, oneroso, das classe dos comutativos e de trato sucessivo; B) bilateral, gratuito, sinalagmático, real e de trato sucessivo; C) Unilateral, comutativo, oneroso e de trato sucessivo; D) Bilateral, solene, consensual, oneroso, sinalagmático e de trato sucessivo; E) bilateral, tácito, oneroso, solene e de trato sucessivo. Magistratura, Rio de Janeiro, 2005.

56 Marque a opção correta relativa às características do contrato de trabalho: A) Bilateral, consensual, oneroso, das classe dos comutativos e de trato sucessivo; B) bilateral, gratuito, sinalagmático, real e de trato sucessivo; C) Unilateral, comutativo, oneroso e de trato sucessivo; D) Bilateral, solene, consensual, oneroso, sinalagmático e de trato sucessivo; E) bilateral, tácito, oneroso, solene e de trato sucessivo. Magistratura, Rio de Janeiro, 2005.

57 Relações de Trabalho Latu Sensu: Os Sem-CTPS

58 Autônomo O trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação, onde o trabalhador dirige, ele mesmo, a forma da prestação do trabalho. Alguns doutrinadores distinguem entre a prestação de serviços – que pode ser realizada por pessoa jurídica – e prestação de trabalho (específica da pessoa natural). Exemplos relevantes: empreitada; representação comercial.

59 Trabalho Eventual 1) Os léxicos indicam que eventual é sinônimo de casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Logo, o trabalho eventual é aquele que não ocorre com habitualidade (todas as segundas, por exemplo) e ao que falta constância; 2) Há corrente doutrinária e de jurisprudência que entende importante para a caracterização do serviço como eventual que este não se enquadre nas atividades normas da empresa. (v. exemplo no material de apoio e questões de prova).

60 PROCESSO TRT/15ª Nº ROPS (2281/04-ROPS-4) RECURSO ORDINÁRIO - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO RECORRENTE: TIAGO ALEXANDRE OLIVEIRA DA COSTA (Menor) RECORRIDA : RAGA COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA. ORIGEM : 3ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO E M E N T A RELAÇÃO DE EMPREGO. MENOR DE 16 ANOS. CURTO PERÍODO. CARACTERIZAÇÃO. O fato de a contratação ter sido por curto período, como reconhecido pela r. sentença, não é suficiente para descaracterizar o contrato de trabalho, pois a não eventualidade de que cogita o art. 3º da CLT não se refere ao aspecto temporal da contratação, mas sim à natureza do trabalho executado, não podendo ser considerado eventual o trabalho compreendido no contexto das atividades normais da empresa, como no caso dos autos. Por outro lado, a vedação ao trabalho do menor de 16 anos, em qualquer atividade (salvo na condição de aprendiz) e do menor de 18 anos, em atividade noturna, perigosa ou insalubre, tal como preconizada no inciso XXXIII do artigo 7° da Constituição Federal, por guardar caráter protecionista, não pode ser interpretada de forma a prejudicar o trabalhador menor, de forma que, caracterizada a relação de emprego, ficam assegurados ao empregado todos os direitos dela decorrentes.

61 QUESTÃO N. 13 Considere as seguintes proposições: I. A exclusividade e o animus contrahendi, este correspondente à intenção do trabalhador de ser contratado como empregado, estão inseridos dentre os elementos essenciais caracterizadores da relação de emprego. II. Para a teoria contratualista moderna, a relação de emprego tem natureza jurídica contratual. Entretanto, o contrato, nesse caso, não é figura assimilável a qualquer das figuras contratuais clássicas do direito civil. A diferença específica se revela não em razão do objeto do contrato, que é a prestação dos serviços, mas sim no modo subordinado de tal prestação. III. A não-eventualidade, segundo a teoria dos fins do empreendimento, revela-se na hipótese de o trabalho prestado estar inserido nos fins normais da empresa. Em decorrência, é considerado empregado um marceneiro que presta pessoalmente serviços, em três dias por semana, em indústria de móveis sob medida, mediante remuneração e subordinação. Assinale a alternativa correta: a) Todas as proposições estão corretas; b) Somente as proposições I e III estão corretas; c) Somente as proposições I e II estão corretas; d) Somente a proposição III está correta; e) Somente as proposições II e III estão corretas. Santa Catarina, Magistratura, 2007.

62 QUESTÃO N. 13 Considere as seguintes proposições: I. A exclusividade e o animus contrahendi, este correspondente à intenção do trabalhador de ser contratado como empregado, estão inseridos dentre os elementos essenciais caracterizadores da relação de emprego. II. Para a teoria contratualista moderna, a relação de emprego tem natureza jurídica contratual. Entretanto, o contrato, nesse caso, não é figura assimilável a qualquer das figuras contratuais clássicas do direito civil. A diferença específica se revela não em razão do objeto do contrato, que é a prestação dos serviços, mas sim no modo subordinado de tal prestação. III. A não-eventualidade, segundo a teoria dos fins do empreendimento, revela-se na hipótese de o trabalho prestado estar inserido nos fins normais da empresa. Em decorrência, é considerado empregado um marceneiro que presta pessoalmente serviços, em três dias por semana, em indústria de móveis sob medida, mediante remuneração e subordinação. Assinale a alternativa correta: a) Todas as proposições estão corretas; b) Somente as proposições I e III estão corretas; c) Somente as proposições I e II estão corretas; d) Somente a proposição III está correta; e) Somente as proposições II e III estão corretas. Santa Catarina, Magistratura, 2007.

63 Trabalho Avulso 1 – a Constituição Federal igualou os direitos de avulsos e empregados (art. 7o, XXXIV), sendo que a lei de modernização dos portos (8.630/93) revogou vários artigos da CLT. 2 – Até 1993, quando foi publicada a lei 8.630/93, costumava-se considerar trabalhador avulso aquele que atuava através da intermediação do sindicato, especialmente nos portos brasileiros.

64 Definição de Trabalhador Avulso Atualmente, o obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. (...) O que distingue o avulso do eventual, entretanto, é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atua (o setor portuário), através de uma entidade intermediária (Godinho, pág. 341), ou seja, o OGMO.

65 Órgão de Gestão de Mão de Obra - OGMO A lei 8.630/93 criou (v. art. 18) a figura do órgão de gestão de mão de obra de trabalho portuário que tem a finalidade de administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário, selecionando, cadastrando, treinando, documentando e identificando esse tipo de trabalhador, além de arrecadar e repassar aos responsáveis os valores devidos pelos operadores portuários ao trabalhadores e órgãos de previdência.

66 A Lei 8.630/93 estabelece que o OGMO será composto de um conselho indicado, nos termos do artigo 24 e 31 da referida lei, por membros indicados pelo poder público (União, Estado e Município em que se encontra o porto), membros indicados pelos operadores do porto, membros indicados pelos trabalhadores portuários e membros indicados pelos usuários dos serviços.

67 O Operador Portuário O Operador Portuário é responsável pela movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas e proveniente de transporte aquaviário. Nos termos da lei 8.630/93 é a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária (ou seja, a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transportes aquaviário) na área do porto organizado.

68 Do Sítio – na Internet -- de um Operador para o Mundo... Fundada no dia primeiro de fevereiro de 1971, a firma SEAPORT - Serviços de Apoio Portuário Ltda., Operador Portuário cadastrado no OGMO local, estabelecida à Av. Duque de Caxias n° 56, na cidade de Cabedelo, estado da Paraíba, tendo como Presidente o Sr. IVAN CARLOS S. DE MIRANDA, tem oferecido continuamente serviços diversificados aos seus clientes ao OGMO longo desses anos. Estes serviços vão de lanchas para transport e de Práticos e tripulantes até serviços de amarração e desamarração de navios. Atualmente com 38 empilhadeiras para operação na faixa do cais, em armazéns e dentro de porões de navios a Seaport também atua na área de manuseio de containers com seus guindastes sobre rodas, utiliza seus equipamentos especializados para descarga de fardos de algodão, caixas, pallets, etc., seus carroções com ou sem cavalo para transporte de cargas gerais na área portuária ou não, entre outros. Prestamos serviços para qualquer tipo de empresa.

69 Responsabilidade Solidária O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.

70 Os Trabalhadores Portuários...

71 São Aqueles que Desenvolvem Atividades de... I - Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; II - Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo; III - Conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; IV - Conserto de carga: o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; V - Vigilância de embarcações: a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; VI - Bloco: a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.

72 Podem formar cooperativa e atuar como operador... Lei 8.630/93, Art. 17. Fica permitido às cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com esta lei, se estabelecerem como operadores portuários para a exploração de instalações portuárias, dentro ou fora dos limites da área do porto organizado

73 Devem ser Registrado no OGMO... Lei 8.630/96, Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Parágrafo único. A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados.(v. acórdão do TST no material de apoio sobre esse artigo e o desejo das operadoras de contratar empregados para a função de capatazia). PS – Não há possibilidade de trabalho temporário.

74 PORTUÁRIOS. CONTRATAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO DE TRABALHADORES DAATIVIDADE DE CAPATAZIA NÃO REGISTRADOS NEM CADASTRADOS NO OGMO. (ART. 26,CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.630/1993. CONVENÇÃO 137 DA OIT). A discussão diz respeito à possibilidade de os operadores portuários admitirem com vínculo empregatício e por prazo indeterminado trabalhadores para a atividade de capatazia selecionados livremente no mercado de trabalho, isto é, que não estejam registrados nem cadastrados no OGMO. O fundamento jurídico do pedido reside no disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 8.630/1993, que, diversamente do caput, não relacionou, expressamente, a atividade de capatazia dentre aquelas para cuja contratação com vínculo de emprego instituiu a reserva de mercado. A interpretação literal e solitária do dispositivo parece indicar a procedência da argumentação deduzida na petição inicial. Todavia, ante a irrecusável aplicação da Convenção 137 da Organização Internacional doTrabalho OIT, segundo a qual Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos (Artigo 3, item 2), a partir de uma interpretação sistemática da norma e da compreensão da realidade vivida nos portos brasileiros sob a égide da Lei 8.630/1993, é que se pode bem equacionar a questão nesta oportunidade. A omissão da atividade de capatazia no texto do parágrafo único do art. 26 eqüivale a exclusão dessa atividade da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado. Não se pode perder de vista, entretanto, que as atividades portuárias estão descritas no § 3º do art. 57 da Lei, a saber: Capatazia, Estiva, Conferência de Carga, Conserto de Carga, Vigilância e Bloco, constituindo uma só categoria profissional: a dos Trabalhadores Portuários; desses (os avulsos) somente os de capatazia e bloco foram, nos termos do parágrafo único do art. 26, excluídos do benefício da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado pelos operadores portuários. No entanto, a partir do dia 12 de agosto de 1995, com a incorporação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho - OIT ao ordenamento jurídico brasileiro, é lícito concluir que, para proceder à contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, os operadores portuários ficaram obrigados a observar a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados. Em tais circunstâncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poderá recrutar fora do sistema do OGMO. Dissídio Coletivo de natureza jurídica que se julga parcialmente procedente.

75 Tem algumas características específicas, como I - cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão- de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso; II - cabe ao órgão gestor de mão- de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.

76 2 – Lei Art. 4º É assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão-de-obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados. 3 – Art. 8º Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho. 4 – A gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo do trabalho (art. 22 da lei 8.630/93).

77 Contrato de Equipe 1) Sobre contrato por equipe, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante dizem que: O contrato por equipe retrata uma situação especial de trabalho, que implica em uma organização de trabalhadores para a realização de um trabalho comum. Pode ser representado através de um grupo de pessoas que são contratadas para a consecução de uma tarefa ou trabalho. O grupo predispõe-se a prestar um trabalho comum. A vinculação jurídica existe entre cada integrante do grupo e o empregador, mesmo que o grupo seja representado por uma pessoa. O que se tem, diante de um contrato de equipe, é um feixe de contratos individuais de trabalho. Não existe o requisito da pessoalidade. O grupo é constituído de forma espontânea e com o intuito de realizar um determinado trabalho (Manual de Direito do Trabalho, 2ª edição, p. 1096). 2) A anotação da CTPS é para cada um dos trabalhadores (v. acórdão do TST no material de apoio)

78 Outras Considerações Sobre a Equipe... 1 – Parte da doutrina vê distinção entre o contratos plúrimos (com muitos trabalhadores, mas sem unidade de interesses) e o contrato de equipes, onde a unidade estaria presente, inclusive permitindo a fixação da retribuição para todo o grupo (esse é o caso do acórdão do TST, constante do material de apoio), com a distribuição sendo feita pelo líder da equipe; 2 – A falta de regulamentação desse tipo de contrato no Brasil, porém, torna difícil afirmar-se que o contrato funcionaria exatamente assim, preferindo, a doutrina mais conservadora, apoiar-se na idéia do feixe de contratos individuais.

79 NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 290/ PUBLICAÇÃO: DJ - 07/12/2007 A C Ó R D Ã O 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE EQUIPE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. Não há dúvidas de que, com a feição da legislação pátria, (CLT, art. 3º), não se estabelece contrato de trabalho com pessoa jurídica ou com grupo de trabalhadores, eis que o pacto deva contar,essencialmente, como empregado, com pessoa física, eleita intuitu personae. Assim é que, distanciando-se do Direito espanhol (que o tolera), no ordenamento brasileiro, o contrato de equipe não valerá senão como um feixe de contratos individuais de trabalho. Não se ofende a disciplina da CLT (arts. 2º e 3º), quando a Corte trabalhista, embora divisando a equipe, condena a empresa à anotação do pacto nas carteiras de trabalho de todos os componentes do grupo, assim distintamente considerados. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

80 Considerou que o valor devido é global, ou seja, único para o grupo e a ser dividido posteriormente por estes, conforme a divisão mencionada na inicial. Em decisão de embargos de declaração às fls. 785/788, foi acrescida à condenação o pagamento em dobro das férias dos períodos aquisitivos 96/97e 97/98, esclarecendo o juízo de origem à fl. 787 que Inadequada a pretensão da embargante para que se fixe datas de início e término da prestação laboral de cada reclamante. Isto porque a data de término é mencionada na decisão e o ano em que iniciada a prestação laboral também. Como se trata de contrato por equipe, deve ser levado em conta a data de início da prestação de serviço do líder da equipe, Peter. Quanto à forma de cálculo de cada uma das parcelas e a porcentagem que caberá a cada um dos reclamantes, também é irrelevante a irresignação, pois, repita-se,tratando-se de contrato por equipe, o cálculo e pagamento é global,cabendo à própria equipe a divisão entre seus componentes, o que aliás,foi bem esclarecido na petição inicial, item 6, fl. 04. Assim determinado na decisão de origem, não procedendo as alegações da reclamada no particular, tampouco quanto à nulidade da decisão de embargos declaratórios por negativa de prestação jurisdicional, pois como visto, o juízo a quo, bem esclareceu os deferimentos das parcelas relativa ao contrato de equipe reconhecido. Ao contrário do afirmado pela ré, ainda, vê-se que foi determinado, na sentença, fl. 756, item 2.14, a anotação do contrato de equipe na CTPS de cada um dos reclamantes pela primeira reclamada. Quanto às Comissões, igualmente inexistem omissões no Acórdão: Em decisão de embargos de declaração, 785/788, diante da pena de confissão aplicada às reclamadas, o juízo de origem acresceu à condenação o saldo de comissões no valor de R$ ,00 e reconheceu como média mensal global, no final do contrato, o valor mensal de R$ ,00 para a equipe, tudo conforme postulado na inicial, fl. 05, item 5º,conforme item 6.1 da exposição.

81 A transcrição do conteúdo dos acórdãos regionais (universo que limita o âmbito de inserção da instância extraordinária) não respalda o argumento patronal de que se teria reconhecido um único contrato de trabalho com a equipe. O que se tem é a percepção de que houve contrato de equipe e a sentença, como frisou a Corte a quo, nos embargos de declaração, ordenou que se o anotasse nas carteiras de trabalho de cada um dos Reclamantes,assim firmados os pactos individuais. Não há dúvidas de que, com a feição da legislação pátria (CLT, art. 3º),não se estabelece contrato de trabalho com pessoa jurídica ou com grupo de trabalhadores, eis que o pacto deva contar, essencialmente, como empregado, com pessoa física, eleita intuitu persoane. Assim é que,distanciando-se do Direito espanhol (que o tolera), no ordenamento brasileiro, o contrato de equipe não valerá senão como um feixe de contratos individuais de trabalho. Não há como se acolher a afirmação da Agravante no sentido de que doutrina e jurisprudência rechaçam o contrato de equipe, enquanto maneja a unidade de atuação do grupo, no caso concreto, em reforço à tese de defesa. Maurício Godinho Delagado (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2003, p. 514), com a precisão de estilo, desmente- a,lecionando, a respeito dos contratos de equipe: A ordem jurídica pátria ter- lhes-ia atribuído o caráter de mero conjunto de contratos individuais entre cada empregado e o empregador comum, embora seja inquestionável que os objetos de tais contratos vincular-se-iam em conexão orgânica, sendo que a própria prestação de trabalho somente ganharia sentido se efetuada em harmônica integração. Nesse quadro normativo e jurisprudencial, ainda que haja umúnico instrumento de contrato, formar-se-iam relações jurídicas empregatícias específicas entre cada obreiro e o empregador comum,podendo, desse modo, cada um deles demandar individualmente o empregador. Não estão ofendidos os arts. 2º e 3º da CLT e 5º, II, da Constituição Federal, quando a Corte trabalhista, embora divisando a equipe, condena a empresa à anotação do pacto nas carteiras de trabalho de todos os componentes do grupo.

82 Na hora da prova é preciso ficar com a cabeça longe de distrações!!!

83 08) (Analista-RJ-2003) Intermediação do próprio sindicato do trabalhador ou de um órgão específico na colocação mão-de-obra corresponde a uma das características inerentes ao trabalhador: A) em domicílio; B) autônomo; C) avulso; D) rural; E) temporário. RESPOSTA:

84 08) (Analista-RJ-2003) Intermediação do próprio sindicato do trabalhador ou de um órgão específico na colocação mão-de-obra corresponde a uma das características inerentes ao trabalhador: A) em domicílio; B) autônomo; C) avulso; D) rural; E) temporário. RESPOSTA: C

85 Questão nº 05 Assinale a alternativa INCORRETA: a) cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de 24 horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso; b) o órgão gestor de mão-de-obra depositará as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança; c) o operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS; d) na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de doze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho; e) a administração do fornecimento da mão-de-obra pelo órgão de gestão de mão de obra, não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso. Magistratura, Sta. Catarina, 2004.

86 Questão nº 05 Assinale a alternativa INCORRETA: a) cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de 24 horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso; b) o órgão gestor de mão-de-obra depositará as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança; c) o operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS; d) na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de doze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho; e) a administração do fornecimento da mão-de-obra pelo órgão de gestão de mão de obra, não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso. Magistratura, Sta. Catarina, 2004.

87 6) João, cumprindo pena em regime semi-aberto, foi contratado pela empresa WXYC, por força de convênio celebrado com o Estado, para exercer as funções de auxiliar de serviços gerais, recebendo um salário mínimo por mês. Dois anos depois, ao terminar o cumprimento da pena, João foi dispensado, não recebendo qualquer indenização. Diante de tais fatos, assinale a resposta correta: a) Ao caso de João não se aplica a Consolidação das Leis do Trabalho; b) Parte da indenização ficou retida para servir ao ressarcimento dos tributos incidentes sobre o trabalho concedido pela empresa; c) Se as tarefas fossem executadas como prestação de serviços à comunidade, a indenização devida reverteria integralmente para o Estado, como forma de ressarcimento de despesas; d) Seriam devidas somente as parcelas de férias e de 13º salário, pagas diretamente à família de João, por se tratar de contrato de trabalho condicionado; e) As parcelas decorrentes da dispensa ficaram retidas para abater da indenização devida pelos danos causados pelo crime. Rio, magistratura, 2004.

88 6) João, cumprindo pena em regime semi-aberto, foi contratado pela empresa WXYC, por força de convênio celebrado com o Estado, para exercer as funções de auxiliar de serviços gerais, recebendo um salário mínimo por mês. Dois anos depois, ao terminar o cumprimento da pena, João foi dispensado, não recebendo qualquer indenização. Diante de tais fatos, assinale a resposta correta: a) Ao caso de João não se aplica a Consolidação das Leis do Trabalho; b) Parte da indenização ficou retida para servir ao ressarcimento dos tributos incidentes sobre o trabalho concedido pela empresa; c) Se as tarefas fossem executadas como prestação de serviços à comunidade, a indenização devida reverteria integralmente para o Estado, como forma de ressarcimento de despesas; d) Seriam devidas somente as parcelas de férias e de 13º salário, pagas diretamente à família de João, por se tratar de contrato de trabalho condicionado; e) As parcelas decorrentes da dispensa ficaram retidas para abater da indenização devida pelos danos causados pelo crime. Rio, magistratura, 2004.

89 QUESTÃO N. 4 É correto afirmar: I. O estágio pode assumir a forma de ação comunitária, hipótese em que não exige celebração do termo de compromisso com interveniência da instituição de ensino. II. A CLT, ao dispor, no art. 442: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, encerra mera presunção relativa, e não excludente legal do vínculo empregatício. III. A CLT, art. 3o, ao dispor que: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, adotou teoria da descontinuidade. IV. Na lição doutrinária segundo a qual Eventual é o trabalho que, embora exercitado continuamente e em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer um deles (Amauri Mascaro Nascimento), se encontra estampada a denominada teoria do evento. V. A caracterização do trabalho avulso se encontra necessariamente vinculada a trabalho executado por intermédio da respectiva entidade sindical profissional da categoria do prestador de serviço. a) somente as proposições I e II são verdadeiras b) somente as proposições I, IV e V são verdadeiras c) somente as proposições I, III e V são verdadeiras d) somente as proposições II, III e IV são verdadeiras e) somente as proposições II, III e V são verdadeiras Santa Catarina, 2006, magistratura.

90 QUESTÃO N. 4 É correto afirmar: I. O estágio pode assumir a forma de ação comunitária, hipótese em que não exige celebração do termo de compromisso com interveniência da instituição de ensino. II. A CLT, ao dispor, no art. 442: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, encerra mera presunção relativa, e não excludente legal do vínculo empregatício. III. A CLT, art. 3o, ao dispor que: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, adotou teoria da descontinuidade. IV. Na lição doutrinária segundo a qual Eventual é o trabalho que, embora exercitado continuamente e em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer um deles (Amauri Mascaro Nascimento), se encontra estampada a denominada teoria do evento. V. A caracterização do trabalho avulso se encontra necessariamente vinculada a trabalho executado por intermédio da respectiva entidade sindical profissional da categoria do prestador de serviço. a) somente as proposições I e II são verdadeiras b) somente as proposições I, IV e V são verdadeiras c) somente as proposições I, III e V são verdadeiras d) somente as proposições II, III e IV são verdadeiras e) somente as proposições II, III e V são verdadeiras Santa Catarina, 2006, magistratura.

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92 Resposta: D

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94 Resposta: C

95 QUESTÃO Nº 34 A respeito da atividade portuária, assinale a alternativa INCORRETA: ( ) a) conserto de carga consiste no reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; ( ) b) estiva consiste na atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; ( ) c) bloco consiste na atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos; ( ) d) vigilância de embarcações consiste na atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

96 QUESTÃO Nº 34 A respeito da atividade portuária, assinale a alternativa INCORRETA: ( ) a) conserto de carga consiste no reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; ( ) b) estiva consiste na atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; ( ) c) bloco consiste na atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos; ( ) d) vigilância de embarcações consiste na atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

97 QUESTÃO Nº 26 Em relação às formas atípicas de trabalho: I – o trabalho temporário tem como objetivo dotar as empresas de mecanismos de contratação de trabalhadores em situações transitórias, sem que com isso sejam obrigadas a aumentar o quadro permanente; II – o contrato de trabalho temporário, seguindo a regra geral dos contratos de trabalho, pode ser escrito ou verbal, expresso ou tácito; III – serviço voluntário é a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade; IV – o teletrabalho poderá ser prestado de forma autônoma ou subordinada, devendo-se visualizar em concreto como é exercido, adotando-se o princípio da primazia da realidade. Analisando-se as asserções acima, pode-se afirmar que: ( ) a) todas as afirmativas estão corretas; ( ) b) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas; ( ) c) somente as afirmativas I e III estão corretas; ( ) d) somente as afirmativas II e IV estão corretas; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

98 QUESTÃO Nº 26 Em relação às formas atípicas de trabalho: I – o trabalho temporário tem como objetivo dotar as empresas de mecanismos de contratação de trabalhadores em situações transitórias, sem que com isso sejam obrigadas a aumentar o quadro permanente; II – o contrato de trabalho temporário, seguindo a regra geral dos contratos de trabalho, pode ser escrito ou verbal, expresso ou tácito; III – serviço voluntário é a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade; IV – o teletrabalho poderá ser prestado de forma autônoma ou subordinada, devendo-se visualizar em concreto como é exercido, adotando-se o princípio da primazia da realidade. Analisando-se as asserções acima, pode-se afirmar que: ( ) a) todas as afirmativas estão corretas; ( ) b) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas; ( ) c) somente as afirmativas I e III estão corretas; ( ) d) somente as afirmativas II e IV estão corretas; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

99 QUESTÃO Nº 20 Em relação ao contrato de trabalho, é CORRETO afirmar que: ( ) a) a subordinação do empregado, que constituiu a nota característica do contrato laboral, é sempre econômica; ( ) b) ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste, que cessa por completo nos períodos de suspensão ou interrupção do contrato; ( ) c) da continuidade específica do contrato de trabalho, de trato sucessivo, deriva a conseqüência de que a indeterminação do prazo se presume, cabendo a quem alega em contrário, fazer a prova de que o contrato foi celebrado a termo; ( ) d) segundo entendimento jurisprudencial dominante, é possível o reconhecimento do vínculo empregatício de apontador de jogo do bicho, já que não se trata de objeto ilícito, mas de vício gerador de nulidade relativa; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

100 QUESTÃO Nº 20 Em relação ao contrato de trabalho, é CORRETO afirmar que: ( ) a) a subordinação do empregado, que constituiu a nota característica do contrato laboral, é sempre econômica; ( ) b) ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste, que cessa por completo nos períodos de suspensão ou interrupção do contrato; ( ) c) da continuidade específica do contrato de trabalho, de trato sucessivo, deriva a conseqüência de que a indeterminação do prazo se presume, cabendo a quem alega em contrário, fazer a prova de que o contrato foi celebrado a termo; ( ) d) segundo entendimento jurisprudencial dominante, é possível o reconhecimento do vínculo empregatício de apontador de jogo do bicho, já que não se trata de objeto ilícito, mas de vício gerador de nulidade relativa; ( ) e) não respondida. MP, XIII concurso.

101 QUESTÃO Nº 25 Assinale a alternativa CORRETA: I – a União encontra-se autorizada por força de lei a conceder auxílio financeiro ao prestador do serviço voluntário, com idade de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, integrante de família com renda mensal per capita de até meio salário mínimo; II – a lei exige que a representação comercial autônoma seja sempre exercida por pessoa jurídica cujos sócios estejam devidamente registrados no respectivo Conselho Regional dos Representantes Comerciais; III – no contrato de estágio previsto em lei, é facultado o recebimento de bolsa ou outra forma de contraprestação, sendo-lhe, contudo, obrigatório o seguro de acidentes pessoais e a interveniência da instituição de ensino; IV – em sendo nulo o contrato civil de representação, estágio ou voluntário, e estando presentes os requisitos da relação de emprego, haverá conversão negocial que é justamente o aproveitamento do suporte fático do contrato nulo destinado a concretizar outro válido. No caso particular, aplicar-se-á a substituição legal, instituto sucedâneo da conversão negocial em que a própria lei, sem considerar a hipotética vontade das partes, substitui o que eles queriam pelo que a ela pareceu melhor. ( ) a) apenas a assertiva II está incorreta; ( ) b) apenas as assertivas II e III estão incorretas; ( ) c) apenas as assertivas III e IV estão corretas; ( ) d) todas estão corretas; ( ) e) não respondida. MP, XII concurso.

102 QUESTÃO Nº 25 Assinale a alternativa CORRETA: I – a União encontra-se autorizada por força de lei a conceder auxílio financeiro ao prestador do serviço voluntário, com idade de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, integrante de família com renda mensal per capita de até meio salário mínimo; II – a lei exige que a representação comercial autônoma seja sempre exercida por pessoa jurídica cujos sócios estejam devidamente registrados no respectivo Conselho Regional dos Representantes Comerciais; III – no contrato de estágio previsto em lei, é facultado o recebimento de bolsa ou outra forma de contraprestação, sendo-lhe, contudo, obrigatório o seguro de acidentes pessoais e a interveniência da instituição de ensino; IV – em sendo nulo o contrato civil de representação, estágio ou voluntário, e estando presentes os requisitos da relação de emprego, haverá conversão negocial que é justamente o aproveitamento do suporte fático do contrato nulo destinado a concretizar outro válido. No caso particular, aplicar-se-á a substituição legal, instituto sucedâneo da conversão negocial em que a própria lei, sem considerar a hipotética vontade das partes, substitui o que eles queriam pelo que a ela pareceu melhor. ( ) a) apenas a assertiva II está incorreta; ( ) b) apenas as assertivas II e III estão incorretas; ( ) c) apenas as assertivas III e IV estão corretas; ( ) d) todas estão corretas; ( ) e) não respondida. MP, XII concurso.

103 QUESTÃO Nº 29 Quanto ao trabalho portuário é CORRETO afirmar que: ( ) a) a multifuncionalidade é uma característica histórica do trabalho portuário no Brasil; ( ) b) os trabalhadores registrados e cadastrados no Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) concorrem às oportunidades de trabalho em igualdade de condições; ( ) c) os trabalhadores portuários, desde que registrados no Órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO), podem instituir cooperativa que funcionará como operadora portuária; ( ) d) o operador portuário não pode contratar trabalhador portuário avulso como empregado por prazo indeterminado; ( ) e) não respondida. MP, XII concurso.

104 QUESTÃO Nº 29 Quanto ao trabalho portuário é CORRETO afirmar que: ( ) a) a multifuncionalidade é uma característica histórica do trabalho portuário no Brasil; ( ) b) os trabalhadores registrados e cadastrados no Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) concorrem às oportunidades de trabalho em igualdade de condições; ( ) c) os trabalhadores portuários, desde que registrados no Órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO), podem instituir cooperativa que funcionará como operadora portuária; ( ) d) o operador portuário não pode contratar trabalhador portuário avulso como empregado por prazo indeterminado; ( ) e) não respondida. MP, XII concurso.

105 Magistratura, 2006, 4a Reg. 2ª) A Exceção do Contrato não Cumprido, segundo a doutrina, é o meio de defesa que assiste à parte que deixa de cumprir a obrigação por não ter o outro cumprido a sua. Esta exceção se opera no plano da existência, da validade ou da eficácia do ato jurídico? Justifique.

106 Resposta Possível: Segundo Antônio Junqueira de Azevedo (in Negócio Jurídico, Existência, Validade e Eficácia, SP, Saraiva, 2002) plano de existência, plano de validade e plano de eficácia são os três planos em que a mente humana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de verificar se ele obtém plena realização (pág. 24). Num exemplo oferecido por esse autor, com base no testamento, temos que enquanto determinada pessoa apenas cogita de quais disposições que gostaria de fazer para terem eficácia depois de sua morte, o testamento não existe; enquanto somente manifesta essa vontade, sem a declarar, conversando com amigos, parentes ou advogados, ou, mesmo, escrevendo em rascunho (...) o testamento não existe. No momento, porém, em que a declaração se faz, isto é, no momento em que a manifestação, dotada de forma e conteúdo, se caracteriza como declaração de vontade (...) o testamento entra no plano de existência; ele existe. Isso porém não significa que ele seja válido. Para que o negócio tenha essa qualidade, a lei exige requisitos: por exemplo, que o testador esteja no pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposições feitas sejam lícitas, que a forma utilizada seja a prescrita. Por fim, ainda que estejam preenchidos os requisitos e o testamento, portanto, seja válido, ele ainda não é eficaz. Será preciso, para a aquisição de sua eficácia (eficácia própria), que o testador mantenha sua declaração, sem revogação, até morrer; somente a morte dará eficácia ao testamento, projetando, então, o negócio jurídico, até aí limitado aos dois primeiros planos, no terceiro e último ciclo de sua realização (págs. 24/25). Assim, em síntese, a existência é o campo do substantivo, do ser, onde o negócio existe, por exemplo, se existir o agente. O campo da validade é o adjetivo, isto é, além do agente existir ele precisa ser (adjetivo) capaz e possuir legitimidade para atuar. Finalmente, o campo da eficácia diz respeito aos efeitos que o ato produz, as conseqüências da existência e validade desse negócio específico, no universo jurídico. De outra parte, a exceptio non adimpleti contractus está prevista pelo art. 476 do CC, que tem a seguinte redação: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Destarte, num contrato de trabalho o empregado não pode exigir salário, como regra, se não oferece trabalho, o que leva à conclusão que a exceção referida diz respeito à eficácia do negócio jurídico, na medida em que o negócio pode existir e estar de acordo com o contorno legal para a validade do pacto (ser celebrado entre agentes capazes, com objeto lícito e de acordo com a forma prevista em lei), mas não possuir efeitos, ou mais precisamente, deixar de produzir efeitos (ineficácia superveniente). Reproduzindo, ainda uma vez, as palavras de Junqueira [N]os contratos bilaterais [a essência do negócio] consiste em se convencionar a prestação como causa da contraprestação e vice versa (e a causa consiste, naturalmente, na dupla realização da prestação e da contraprestação). Segue-se daí que, uma vez formado o contrato bilateral (plano de existência) e se for válido (plano de validade), o não-cumprimento posterior da prestação (falta da causa referida na sua constituição) autoriza a resolução, evitando que a parte inocente seja obrigada a cumprir a sua prestação, que se tornou sem causa. A causa funciona, portanto, nessas hipóteses, a posteriori, à semelhança do evento, a que se refere uma condição resolutiva; ambos funcionam no plano da eficácia, na qualidade de fatores de conservação da eficácia (isto é, a falta deles constitui um fator de ineficácia) (pág. 155).

107 "(...) e foi assim que o operário do edificio em construção que sempre dizia sim começou a dizer não. e aprendeu a notar coisas a que não dava atenção: notou que sua marmita era o prato do patrão que sua cerveja preta era o uisque do patrão que o seu macacão de zuarte era o terno do patrão que o casebre onde morava era a mansão do patrão que os seus dois pés andarilhos eram as rodas do patrão que a dureza do seu dia era a noite do patrão que a sua imensa fadiga era amiga do patrão. e o operário disse: Não! e o operário fez-se forte na sua resolução. (...) sentindo que a violência não dobraria o operário um dia tentou o patrão dobrá-lo de modo vário de sorte que o foi levando ao alto da construção e num momento de tempo mostrou-lhe toda a região e apontando-a ao operário fez-lhe esta declaração: - Dar-te-ei todo esse poder e a sua satisfação porque a mim me foi entregue e dou-o a quem bem quiser. dou-te tempo de lazer dou-te tempo de mulher. portanto, tudo o que vez será teu se me adorares e, ainda mais, se abandonares o que te faz dizer não. disse e fitou o operário que olhava e refletia mas o que o operário via o patrão nunca veria. o operário via casas e dentro das estruturas via coisas, objectos produtos manufacturas. via tudo o que fazia o lucro do seu patrão e em cada coisa que via misteriosamente havia a marca de sua mão. e o operário disse: não! - Loucura! - gritou o patrão não vez o que dou eu? - Mentira! - disse o operário Não podes dar-me o que é meu. (...) e o operário ouviu a voz de todos os seus irmãos os seus irmãos que morreram por outros que viverão. uma esperança sincera cresceu no seu coração e dentro da tarde mansa agigantou-se a razão de um homem pobre e esquecido razão porém que fizera em operário construído o operário em construção. Vinicius de Moraes in Antologia Poética


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