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PROCESSOS ESTRATÉGICOS DE FUSÃO E AQUISI Ç ÃO Principais Aspectos do Novo C ó digo Civil e da Lei de Falência Jos é Paulo L. Alves Pequeno S ó cio do Escrit.

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1 PROCESSOS ESTRATÉGICOS DE FUSÃO E AQUISI Ç ÃO Principais Aspectos do Novo C ó digo Civil e da Lei de Falência Jos é Paulo L. Alves Pequeno S ó cio do Escrit ó rio Noronha Advogados

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3 Livro II - Direito de Empresa - Grandes Gêneros: Sociedades Simples e Sociedades Empresárias a) Empresárias são as sociedades que têm atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e que têm seu atos societários registrados na Junta Comercial competente (art. 989 c/c arts. 966 e 967). b) Simples são as demais sociedades. (art. 982) - Sociedades Personificadas a) Sociedade Simples (arts. 997 a 1038); b) Sociedade em Nome Coletivo (arts a 1044); c) Sociedade em Comandita Simples (arts a 1051); d) Sociedade Limitada (arts a 1087) - As sociedades empresárias podem adotar os tipos (b) a (d). Assim também a sociedade simples que, na falta de escolha expressa por um destes tipos, regular-se-á pelas regras que lhe são próprias. (art. 983) A – Disposições Relevantes no Código Civil

4 1. Compra e Venda (arts. 481 a 532) 1.1. de Quotas Validade do Negócio na Sociedade Simples: A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato com o social consentimento dos demais sócio, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. (art. 1003) Validade do Negócio na Sociedade Limitada: Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ (um quarto) do capital social. (art. 1057) B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

5 Responsabilidade perante Terceiros na Sociedade Simples - o Contrato Social deve estabelecer se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. (art. 997, item VIII) - do Cedente: solidariedade com o Cessionário, perante a sociedade e terceiros, por até 2 (dois) anos após o negócio, pelas obrigações que tinha como sócio.(art. 1003, § Único) - do Cessionário: alcança as dívidas sociais anteriores à admissão.(art ) B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

6 B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais Responsabilidade perante Terceiros na Sociedade Limitada - a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.(art ) - do Cessionário: alcança as dívidas sociais anteriores à admissão por força do conjunto de direitos e obrigações representados na quota adquirida. - do Cedente: exceto por força de disposições legais em outras leis, ela se extingue com o registro da cessão da quota, mas a extensão de sua responsabilidade perante terceiros por um determinado período, pode ser pactuada com o cessionário.

7 1.2. Compra e Venda de Estabelecimento - Conceito Legal: complexo de bens organizado para exercício da empresa. (art ) - Eficácia da Venda perante Terceiros: a partir da averbação do contrato na Junta Comercial e da publicação na imprensa. (art ) - Eficácia da Venda perante Credores: condicionada ao pagamento de todos os credores ou do consentimento destes em 30 dias após sua notificação se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo. (art ) - Responsabilidade perante Terceiros (art ): Do Adquirente: alcança os débitos anteriores à transferência, desde que contabilizados. Do Alienante: solidariedade com o adquirente por 1 (um) ano a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação e, quanto aos outros, a partir do vencimento. - Não Concorrência: exceto se admitido pelo contrato, o alienante ficará impedido de concorrer por 5 (cinco) anos. (art ) B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

8 1.3. Fraude Contra Credores (arts. 158 a 165) São anuláveis os negócios de transmissão gratuita ou remissão de dívida, ou mesmo os contratos onerosos do devedor insolvente, ou por eles reduzido à insolvência. A ação para anular estes negócios é assim chamada ação pauliana e pode ser proposta pelos credores quirografários ou credores cuja garantia se tornar insuficiente. A ação pode ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes de má-fé Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 50) Em caso de abuso da personalidade jurídica, os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações podem ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

9 2 – Permuta (art. 533) 2.1. Permuta de Ações/Quotas por Ações/Quotas a) antes b) depois ABXY Empresa CEmpresa Z A X B Y Empresa C B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

10 2.2. Permuta de Ações/Quotas por Estabelecimento a) antesb) depois AB Empresa C XY Empresa Z Estabele- cimento AB Empresa C Empresa Z XY Estabele- cimento B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

11 2.3 Permuta: Atributo Principal no Âmbito de Aquisições A permuta rege-se pelas mesmas regras que regulam a compra e venda. No âmbito dos negócios de fusões e aquisições de empresas o atributo principal da permuta está no fato de que ela não gera ganho tributável porquanto presume-se que os bens trocados possuem o mesmo valor. Caso haja diferença entre os valores dos bens a serem permutadas, poderá ser compensada em dinheiro em favor do permutante que entregar o bem de maior valor, caracterizando-se a torna, esta sim um ganho tributável. B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

12 3. Incorporação ou Fusão de Empresas 3.1. Incorporação - Conceito Legal – absorção de uma sociedade por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações (art ) a) antes b) depois AB Empresa C Incorporadora XY Empresa Z Incorporada ABXY Empresa C = C + Z B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

13 3.2. Fusão - Conceito Legal – união de duas ou mais sociedades que se extinguem para a formação de uma nova, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. (art ) a) antes b) depois ABXY Empresa CEmpresa Z ABXY Nova Empresa com extinção de C e Z B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

14 3.3. Regras Comuns às de Incorporação e Fusão - Deliberações Sociais - conforme quorum exigível para os respectivos tipos societários. (art , in fine e art ). Na sociedade simples o quorum de deliberação é a unanimidade dos sócios (art. 999) e na sociedade limitada o quorum de deliberação é de ¾ (três quartos) do capital social. (art , I) - Direito de Retirada – é assegurado ao sócio que dissentir da deliberação de modificação do contrato social, fusão ou incorporação, no dias 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião em que foi tomada a decisão (art ) - Direitos dos Credores – Podem opor-se judicialmente à operação no prazo de 90 dias após a publicação dos atos que a refletem e pleitear a separação dos patrimônios no caso de superveniência de falência da sociedade resultante da operação dentro do referido prazo (art caput e § 3º) B. Modalidades de Aquisição e Aspectos Pontuais

15 1. Objetivos da Lei nº , de 9/2/05 - Principal alicerce legal: a proteção, o quanto possível, da função social e econômica da empresa. - Objetivos na Recuperação Judicial ou Extra-judicial Superação da crise econômico-financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (art. 47) - Objetivos na Falência Com o afastamento do falido, preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive, os intangíveis, da empresa. (art. 75) C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

16 3.896 (-56,7%) Jan./Nov (-35,4%)9008 Jan./Nov. 07Jan./Nov (+ 8,3%)230 (+255%)90 Jan./Nov. 07Jan./Nov. 06Jan./Nov Estatísticas do SERASA Falências Requeridas 1399 (-25%)1866 (-31%)2703 Jan./Nov. 07Jan./Nov. 06Jan./Nov. 05 Recuperações Judiciais Requeridas Falências Decretadas Recuperações Judiciais Deferidas 181 (+ 21,5%)149 (+331%)45 Jan./Nov. 07Jan./Nov. 06Jan./Nov. 05 C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

17 3. Fatores que contribuíram para a queda nos índices de falência a)Nova Lei de Falências – que desestimulou o requerimento da falência como instrumento de cobrança. b)Maior liquidez da economia – por conta do desempenho das exportações de bens e serviços e da expansão do crédito advindo da alta do consumo das famílias. C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

18 4. Conseqüências práticas da nova lei Ainda que o momento econômico seja favorável, a diminuição significativa dos pedidos e decretação de falências, em contra posição ao crescente números de pedidos e concessões de recuperações judiciais, demonstra que o objetivo do legislador de preservar a empresa como fonte de produção, empregos e estímulo à atividade econômica vem sendo alcançado. Outro efeito positivo é a ampliação das oportunidades de negócios proporcionada pelos os planos de recuperação de empresas viáveis, mas em crise econômico-financeira. Casos emblemáticos: Parmalat Alimentos; Bombril Holding; Vasp; Varig. C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

19 5. Algumas disposições da Lei de Falências que estimulam a busca pela recuperação das empresas: a)Pedido de falência condicionado à existência de crédito líquido, certo e impago após protesto, no valor equivalente a, no mínimo, 40 salários-mínimos na data do pedido. (art. 94, I) b) diversidade das formas de negócios que podem compor um plano de recuperação (art. 50), sendo dignos de nota: - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações; - alteração do controle societário; - trespasse ou arrendamento de estabelecimento; - venda parcial dos bens; - usufruto da empresa; - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, ativos de devedor. C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

20 c)aquisição de filiais ou unidades produtivas isoladas livres de ônus e sem que o arrematante suceda as obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária (art. 60, § único); d)a prioridade no recebimento dos créditos com garantia real, que precede, inclusive, créditos fiscais, só ficando atrás dos créditos trabalhistas até 150 salários mínimos (art. 83); e)a simplicidade do procedimento de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 70). f)a própria falência decretada, pode ser um mecanismo de recuperação na medida em que a lei impõe celeridade na realização dos ativos do falido, o que pode acarretar uma alienação judicial da empresa como um todo, ou de seus estabelecimentos, também sem sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. (arts. 111 e 140 da Lei de Falências e art. 133 do CTN) C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

21 Algumas críticas já feitas à Lei da Falências a)Exclusão de algumas categorias de credores aos efeitos da recuperação, o que gera a possibilidade destes credores individualmente inviabilizarem a recuperação. b)Na medida em que os créditos tributários estão entre aqueles que não podem ser objeto de repactuação, aguarda-se iniciativa do Fisco quanto ao engajamento no espírito da lei falimentar de preservação da empresa, compatibilizando seus créditos à capacidade contributiva da empresa em crise. c)ainda que os credores com garantia real tenham sido priorizados, o que sugere maior facilidade de financiamento à empresa em recuperação, concorrem com credores extraconcursais e com os credores que não se submetem aos efeitos da recuperação. C – Aspectos Relevantes na Lei de Falências em Função de Negócios de Fusões e Aquisições de Empresas

22 Obrigado! José Paulo L. Alves Pequeno Sócio do Escritório Noronha Advogados Escritório: Rua Alexandre Dumas, 1630 São Paulo – SP Tel.: (11) Fax: (11)

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