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II FORUM NACIONAL DE SEGURO DE VIDA E PREVIDÊNCIA Rodrigo José de Kühl e Carvalho Advogado no Rio de Janeiro Sócio Administrador do De Kühl e Carvalho.

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Apresentação em tema: "II FORUM NACIONAL DE SEGURO DE VIDA E PREVIDÊNCIA Rodrigo José de Kühl e Carvalho Advogado no Rio de Janeiro Sócio Administrador do De Kühl e Carvalho."— Transcrição da apresentação:

1 II FORUM NACIONAL DE SEGURO DE VIDA E PREVIDÊNCIA Rodrigo José de Kühl e Carvalho Advogado no Rio de Janeiro Sócio Administrador do De Kühl e Carvalho e Adv. Associados (www.dekuhl.adv.br / Consultor do SINDEPP-RJ DESAFIOS PARA A TRANSFORMAÇÃO DAS EAPC/SFL EM SOCIEDADES ANÔNIMAS

2 SUMÁRIO 1 – EXPLICAÇÕES INICIAIS DESNECESSIDADE DA TRANSFORMAÇÃO; 2 – ORGANIZAÇÃO ATUAL DAS EAPC/SFL; 3 – TRANSFORMAÇÃO DE EAPC/SFL EM SA; 4 – TRANSFERÊNCIA DE CARTEIRA E TRANSFORMAÇÃO DO OBJETO SOCIAL DA EAPC/SFL.

3 Síntese dos Fatos: Código Civil de 2002 X LC nº 109/01; Parecer dos Consultores das EAPC/SFL pela não incidência já em fevereiro de 2003; -Circular ( ) da SUSEP (DECON) determinando às entidades sem fins lucrativos que se adaptassem ao que disposto no Código Civil de 2002 – SEM INFORMAR NO QUE; Consulta da ANAPP. Dr. Wagner Nannetti Dias. Parecer do procurador da SUSEP Dr. Paulo Antônio Costa de Almeida Penido, ratificado pelo Procurador Geral, Dr. Moacir Lhama. Síntese: EAPPSFL seriam associações submetidas ao Código Civil de 2002 e todos os participantes teriam direito a voto na assembléia geral. Mantido este entendimento a TRANSFORMAÇÃO EM SOCIEDADES ANÔNIMAS SERIA QUASE QUE COMPULSÓRIA, para que não perdessem os administradores o controle da entidade e para que não ficasse inviabilizada a direção (ex.: assembléia de 1 milhão de participantes). 1 – EXPLICAÇÕES INICIAIS Inexistência de qualquer ato normativo emanado pelo Superintendente.

4 DESNECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 a)Pareceres que fundamentam a desnecessidade, em Ordem Cronológica: Rodrigo José de Kühl e Carvalho – ofertado à ANAPP em , depois ao SINDEPP-RJ. Publicação prevista RT 830 de dezembro de 2004; Luiz Roberto Barroso – Ofertado ao SINDEPP-RJ em ; MESSINA, MARTINS E LENCIONI ADVOGADOS ASSOCIADOS, datado de 16/10/2003 Maurício Corrêa Sette Tôrres – Ofertado à Secretaria de Previdência Complementar. Miguel Reale – Ofertado ao SINDEPP-RJ em maio de 2004;

5 DESNECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 b) documentos normativos; Portaria n° 2, de 8/1/04, da Secretaria de Previdência Complementar: art. 1° As entidades fechadas de previdência complementar, regidas por lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o art da Lei n° , de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil). (grifado) c) Consulta formulada à AGU pelo SINDEPP-RJ : Sugestão do Dr. Julio de Carvalho Machado do MBM. Contratado o De Kühl e Carvalho e Advogados Associados. Elaboração e subscrição da consulta. Acompanhamento: Dr. José Antônio Fischer Dias em Brasília; e, Resolução CNSP nº 53/01: Art. 2º As EAPC/SFL... Poderão continuar operando na forma Jurídica original, ficando mantida a estrutura organizacional Administrativa prevista nos respectivos estatutos sociais sob a égide da Lei nº

6 DESNECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 resposta em parecer vinculante à Administração (SUSEP/SPC), por força do disposto no inciso X, do art. 4°, da Lei Complementar n° 73/93; ARGUMENTOS DE TODOS OS PARECERES LEI ESPECÍFICA (LEI COMPLENTAR N° 109/01) NÃO PODE SER REVOGADA POR LEI GERAL (NOVO CÓDIGO CIVIL) LEI COMPLEMENTAR NÃO PODE SER REVOGADA POR LEI ORDINÁRIA EM MATÉRIA AFETA À LEI COMPLEMENTAR (texto integral da consulta SITE:

7 DESNECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 "Dr. Marcelo de Siqueira Freitas - Consultor da União: NOTA AGU/MS N° 05/2004 Despacho do Consultor-Geral da União nº 492/2004 Processos nº / Interessado: Sindicato das Entidades de Previdência Privada do Estado do Rio de Janeiro. Assunto: Entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos. Adaptação ao Código Civil novo. EXCELENTE PARECER QUE FUNDAMENTA O DESPACHO ABAIXO: Senhor advogado-Geral da União, 1. No reexame do tema, tenho, com todo respeito ao i. subscritor da Nota AGU/WM-23/04, que o regime jurídico das entidades abertas de previdência privada constituídas antes da lei complementar nº 109/2001 e por ela excepcionados do novo regime, fica também – e pelo mesmo motivo inalcançado pela vigência do novo Código Civil, norma de caráter geral que não opera contra as regras especiais (ademais de hierarquia superior), tal a do art. 77, § 1º L. C. 109/01. (...) 4. Nesta linha estou de acordo com as considerações técnicas da Nota AGU/MS 05/2004 sugerindo nos termos do art. 4º X, da L. C. 73/93, e encaminhamento apenas aos órgãos competentes (SUSEP e M. Previdência) e a Procuradoria-Geral da União. À consideração. Brasília, 16 de agosto de MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da União

8 DESNECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Aprovo, para os efeitos do art. 4º X da Lei Complementar 73/93, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União, a Nota N. AGU/MS 05/2004, de 03 de agosto de 2003 relativa ao Processo nº / Brasília, ______ de ______________ de Despacho do Advogado-Geral da União Dispõe expressamente o inciso X, do art. 4° da Lei Complementar n° 73/93: "Art. 4º. São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da União X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;"

9 CÓDIGO CIVIL DE 1916 Art Pode ajustar-se o seguro, pondo certo número de segurados em comum entre si o prejuízo, que a qualquer deles advenha, do risco por todos corrido. Em tal caso o conjunto dos segurados constitui a pessoa jurídica, a que pertencem as funções de segurador. LEI N° 6.435/77 Art. 1°. (...) Parágrafo Único: Para os efeitos desta Lei, considera-se participante o associado, segurado ou beneficiário incluído nos planos a que se refere este artigo. (ARNOLDO WALD in Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos, pág. 615, 13ª ed, 1998, ed. Revista dos Tribunais; MANOEL PÓVOAS, Previdência Privada, pág. 200, item 1.1, ed. FUNENSEG, 1985; e RODRIGO JOSÉ DE KÜHL E CARVALHO, Cadernos de Seguros, n° 11/93). O contrato de previdência privada é contrato de seguro

10 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO APELAÇÃO CÍVEL N° 1335/2002 – 1ª Câmara Cível Relator Des. Maurício Caldas Lopes AÇÃO ORDINÁRIA, PECÚLIO, ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA - Natureza jurídica do pecúlio por morte, instituído... de autêntico seguro mútuo. (C. cv Art ). Incidência, por força da Lei 6.435/77 (artigo 10), do Decreto /78 (artigo 9° ) e da Lei Complementar n° 109/2001 (artigo 73), da legislação atinente aos seguros privados (...) (TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n° 1335/ ª Câm. Cível - Relator: Des. Maurício Caldas Lopes - Apelante: Rosalina de Araújo Bordalo - Apelada: Capemi - Caixa de Pecúlios, Pensões e Montepios-Beneficente) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° /DF Trecho do voto do Ministro NÉRI DA SILVEIRA, no RE n° /RJ, em plano de assistência médica pré- pagamento: (...) Obriga-se a Apelante a indenizar o associado ou cliente do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato, preenchendo, pois, integralmente, a definição legal, doutrinária e jurisprudencial de contrato de seguro. Para quem ainda tenha duvidas sobre a afirmação de que previdência privada é seguro:

11 LOGO: INCIDEM AS REGRAS DE EXCEÇÃO DOS ARTS. 777, E 2033 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, ATÉ MESMO PELO ART. 73 DA LC 109/01: Art O disposto no presente Capítulo aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias. Art A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial. (obs.: Modesto Carvalhosa cita a Lei n° 4.595/64 e as seguradoras entre as quais se incluem as EAPC/SFL) Art Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.

12 2 – ORGANIZAÇÃO ATUAL DAS EAPC/SFL Art. 77, § 1° da Lei Complementar n° 109/01: § 1o No caso das entidades abertas sem fins lucrativos já autorizadas a funcionar, é permitida a manutenção de sua organização jurídica como sociedade civil, (...) (obs.: sociedade civil é, aqui, sinônimo de associação civil, pois não havia distinção até 2002 entre associação e sociedade. Vide Código Comercial: associações mercantis) Combinado com os dispositivos da Lei n° 6.435/77, Decreto n° /78 e Resolução CNSP n° 53/01 que lhes dão a estrutura e organização jurídica. LEI 6.435/77 Art. 30. Os estatutos das entidades abertas, sem fins lucrativos, ao disciplinarem a forma de sua administração e controle, estabelecerão distinção expressa entre associados controladores e simples participantes dos planos de benefícios. (nota: cf. art. 38 do Decreto /78) § 1º. Associados controladores, para os efeitos desta Lei, são os integrantes de colegiados, obrigatoriamente instituídos, compostos de número ímpar e integrados de, no mínimo, 9 (nove) membros, todos pessoas físicas, com poderes normativos de fiscalização e de controle, especialmente os de estabelecer a política operativa, de designar a diretoria e de dispor, em instância final, do patrimônio da entidade.(...)

13 VIGÊNCIA DO DECRETO REGULAMENTADOR DE LEI REVOGADA SE COMPATÍVEL COM A NOVA LEI (DECRETO /78); (HELLY LOPES MEIRELLES, SÉRGIO FERRAZ, PAULO LACERDA E MIGUEL REALE) SOBRE A REVOGAÇÃO DA LEI N° 6.435/77 PELO ART. 79 DA LC N° 109/01: Integração de texto de lei por outra. A revogação da lei que emprestou texto a outra não revoga a que o integrou. (Art. 79 da LC Complementar deve ser lido derroga-se pela necessária integração feita pelo art. 77 de dispositivos da Lei n° 6.435/77 sem os transcrever) SAREDO/EDUARDO ESPÍNOLA/PONTES DE MIRANDA:

14 DÚVIDAS SOBRE SE SERIAM SOCIEDADES SIMPLES ESPECIAIS SEM FINS LUCRATIVOS OU ASSOCIAÇÕES ESPECIAIS NÃO IMPORTAM, JUSTAMENTE PELA ESPECIALIDADE: CÓDIGO CIVIL DE 2002 Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. – Comentários: ex.: Chá à tarde com amigos ou ´comunidade´. Ausência de atividade econômica na definição. NOTA: Sérgio Campinho faz crítica a Fábio Ulhôa Coelho que sustenta a necessidade de a doutrina definir o que seja associação. Razão a Fábio Ulhôa Coelho. Art Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. - Comentários: Na definição consta a finalidade lucrativa partilha entre si dos resultados

15 DÚVIDAS SE AS EAPC/SFL FOSSEM ASSOCIAÇÕES PREVISTAS NO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E NÃO ESPECIAIS: Direito a voto sempre foi contratual no direito brasileiro (no direito norte-americano, alemão, direito suíço, e direito italiano entre outros) e nunca direito político/constitucional. Condômino em atraso X cidadão em atraso com o Estado. Em direito público quem deve ao Estado não fica impedido de exercer o direito de voto relativo à eleição dos representantes políticos, ao contrário do que dispõe o art. 1335, III, do Código Civil de 2002 quanto ao voto do condômino. Quando quis, o Código de 2002 previu que o voto seria de todos, como, v.g., os relativos aos sócios cooperados, cujo direito a voto está expressamente previsto no inciso VI, do art A supressão do direito de voto, longe de ser repulsiva ao direito brasileiro, foi legalmente adotada quanto à legislação das sociedades anônimas, Lei n° 6.404/76, que em seu art. 111 prevê que as ações preferenciais podem ter o direito de voto suprimido e que em seu art. 109 não arrolou o direito de voto como direito essencial. (CF.: PONTES DE MIRANDA, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, FRAN MARTINS, WALDEMAR FERREIRA, MODESTO CARVALHOSA) Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. – Vantagens Especiais, art. 18 da Lei das Sociedades anônimas (art. 73 da LC 109/01) – Vantagens políticas. Ações ordinárias X ações preferenciais (vantagem econômica em detrimento do direito de voto).

16 3 – TRANSFORMAÇÃO DE EAPC/SFL EM SA: Fato: Criação de Comissão das Entidades Interessadas - objetivo: Encontrar modelo que permita às entidades continuarem a operar como hoje operam. Pontos que foram levantados e estão a ser discutidos. Opinião jurídica em alguns. ALGUNS DESAFIOS Desconto em Folha – Algumas entidades temem que o tornarem-se com fins lucrativos prejudicará o desconto em folha, por fatos isolados ocorridos com algumas sociedades anônimas. Solução: Esclarecimento dos Órgãos Averbadores da nova realidade quanto às operações financeiras (assistência financeira aos participantes), permitidas também às entidades com fins lucrativos. Parágrafo Único do art. 71 da LC n° 109/01, c/c Circular SUSEP n° 206/01.

17 ALGUNS DESAFIOS Das Penalidades – Por questão de justiça e mesmo como estímulo à transformação, foi sugerido pelas entidades que se revisse a Resolução CNSP n° 60/01, que estabelece sanções administrativas e disciplina as hipóteses de sua aplicação, de maneira que haja gradação das multas de acordo com o patrimônio líquido da entidade. FUNDO DE CONSTITUIÇÃO – Algumas entidades possuem Fundo de Constituição, contabilmente demonstrado em separado do patrimônio e pretendem que, na transformação, pudesse este ser usado na integralização do capital social ou vertido em ações para os administradores. NOTA: Estamos estudando o assunto para pronunciamento em parecer futuro. Lembramos que os atuais administradores foram escolhidos por sucessão dos originais, ou seja, o assunto tem de ser visto à luz da lei e dos estatutos, mas sem se esquecer deste fato.

18 NÃO DISTRIBUIÇÃO ENTRE OS PARTICIPANTES DOS SUPERAVITS ACUMULADOS – As EAPC/SFL entendem imprópria a distribuição aos participantes, sem previsão legal, do patrimônio da entidade no caso de transformação. Comentários: Embora o parágrafo único do art. 1°, art. 30 e 85 da Lei n° 6.435/77 mencionem expressamente que os participantes das entidades abertas sem fins lucrativos seriam associados, o que deveria ocorrer também com as entidades fechadas – que também são sem fins lucrativos, a evolução legislativa permitiu que as entidades fechadas fossem constituídas sob a forma de fundação (art. 5°), o que, por óbvio, implica a inexistência de sócio ou associado e força a conclusão de que o participante é participante de plano previdenciário e não participante da entidade. Com isso, mitigou-se o alcance do art do Código Civil de Nem a LC N° 109/01 (Art. 8 o – Para efeito desta Lei Complementar considera-se: I – participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios) nem o novo Código Civil de 2002 mencionam a existência da figura do associado ou sócio participante de plano previdenciário, daí afirmarmos que, tal como ocorre com as entidades abertas com fins lucrativos, onde os participantes são simples contratantes, não é de causar espécie que, nas entidades sem fins não tenham nenhum direito além dos contratados e garantidos por seus planos.

19 O ilustre Prof. MIGUEL REALE, em parecer ofertado para uma entidade de previdência complementar sem fins lucrativos, também sustenta que o participante de plano previdenciário não teria outro direito que não o referente ao benefício contratado, indo além ao afirmar que o participante sequer seria sócio ou associado. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL – Outra pretensão é a de que a integralização do capital social se desse no mínimo em 3 anos, e, em contrapartida, haveria a obrigação de os sócios se absterem de distribuir lucro durante o prazo de integração. BENEFÍCIOS FISCAIS – Também pretendem as entidades obter benefícios fiscais (Imposto de Renda e CSLL) por 5 (cinco) anos. Em contrapartida, os lucros auferidos no período não seriam distribuídos, incorporando-se ao capital e fortalecendo a sociedade. (ex.: Decreto-Lei n° 2296, de 21/11/86) RESERVA ESTATUTÁRIA ESPECIAL – Outra pretensão é a de que a Reserva Estatutária Especial seja computada como capital, para efeito de operação nas Regiões do País. Os critérios para cálculo de limite de operação nas entidades com fins lucrativos difere dos das sem fins. Algumas EAPCs que operam em todo país, no caso de diferimento de prazo para integralização do capital social em caso de transformação em S/A teriam limitado o campo de atuação. ADICIONAL DE FILANTROPIA – Hoje a Lc n° 109/01, tal como a Lei n° 6.435/77 permite às entidades que já o faziam, acrescer adicional destinado à filantropia, em seus carregamentos de contribuições. Pretende-se que se permita, em caso de transformação, a manutenção deste adicional.

20 4 – TRANSFERÊNCIA DE CARTEIRA E TRANSFORMAÇÃO DO OBJETO SOCIAL DA EAPC. Outra opção para que a atividade previdenciária seja exercida por EAPC com fins lucrativos seria o transferir a carteira para sociedade seguradora de vida e previdência, ficando a EAPC/SFL, como controladora, alterando-se o objeto social. A controladora, por não operar seguro e previdência, estaria, inclusive, fora da fiscalização direta da SUSEP. NOTA: HÁ ESTUDOS AVANÇADOS FEITOS POR ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA NESTE ASSUNTO, QUE SERÃO OBJETO DE DEBATES NO SINDEPP. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: CIRCULAR SUSEP n. 263/04 de 23 de julho de 2004, diz que, autorizada por ela a transferência de carteira, a entidade aberta de previdência complementar deverá enviar carta aos participantes de planos previdenciários ( ) cientificando-os da transferência, bem como proceder à publicação de comunicado sobre o assunto, no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. Ou seja, essa transferência de carteira prescinde da anuência dos respectivos participantes, que dela deverão ser tão somente cientificados; Resolução CNSP 79/2002, autoriza a transferência.

21 A transferência implica na do patrimônio garantidor, neste compreendidas as reservas, provisões e fundos, bem como os ativos garantidores correspondentes (Resolução CNSP 79/2002, art. 2º, § 1º). COMENTÁRIOS: A transferência de carteira não é novidade, desde a LEI N.° , DE 12 DE FEVEREIRO DE 2001, que dispôs sobre a especialização das sociedades seguradoras em planos privados de assistência à saúde, e determinou em seu art. 1° que as seguradoras que não operassem exclusivamente em saúde adaptassem seus estatutos para assim proceder (o que implicou a transferência compulsória de carteira dos outros ramos de seguros para seguradoras que pudessem atuar). Desde então, ficou assente a possibilidade de, mesmo SEM ANUÊNCIA DE PARTICIPANTES/SEGURADOS, se efetuar, em casos específicos, a transferência de carteira. Na Lc n. 109/01 é expressamente prevista a portabilidade e transferência de grupos de participantes como se percebe nos arts. 27 e 33, entre outros: Art. 27. Observados os conceitos, a forma, as condições e os critérios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes o direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, e ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente. § 1º A portabilidade não caracteriza resgate.

22 Por outro lado, na Lei Complementar n° 109/01 não se faz nenhuma menção à obrigatoriedade de os participantes de planos previdenciários serem sócios ou associados das entidades de previdência complementar sem fins lucrativos, embora o § 1° do art. 77 autorize às entidades de previdência complementar aberta sem fins lucrativos a manterem a organização como sociedades civis, o que remete á legislação anterior (Lei n° 6.435/77 e Decreto n° /78), integrada ao referido parágrafo. Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:. (...) IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas. Com a portabilidade e possibilidade de transferência de grupos de participantes, e por falta de dispositivo específico nesse sentido, ficou claro que a Lei Complementar n° 109 não adotou a tese de que o participante de plano previdenciário é sócio ou associado da entidade.

23 DESAFIOS CONSTITUIÇÃO DA SEGURADORA DE VIDA E PREVIDÊNCIA – Entidades pequenas. Direitos dos participantes sobre o patrimônio da EAPC/SFL – Inexistem, pois a lei é clara neste aspecto. (art. 8°, Lc.109/01, Lei n° 6.435/77 e Decreto n° /78)


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