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Insegurança jurídica, riscos e caos judicial Marcos Cavalcante de Oliveira 17/09/2009 17/9/20091.

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1 Insegurança jurídica, riscos e caos judicial Marcos Cavalcante de Oliveira 17/09/ /9/20091

2 As finanças vão chegando ao estado da jurisprudência. Machado de Assis /9/20092

3 Agenda Como estamos? Como é que chegamos aqui? Como é que podemos melhorar? 17/9/20093

4 COMO ESTAMOS? 17/9/20094

5 Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico – Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam O prêmio de risco nos investimentos Facilitam a distribuição do crédito na economia – Risco legal como principal componente do risco operacional 17/9/20095

6 Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico Importância da previsibilidade dos efeitos para a tomada de decisões empresariais (Max Webber) – Djankov, McLiesh & Ramalho – Medida de quanto instituições jurídicas específicas afetam o desenvolvimento dos negócios – Abertura e fechamento de empresas, Facilidade na obtenção de licenças para construções, Contratação de empregados, Registro de propriedades, Obtenção de crédito, Proteção de investidores, Pagamento de tributos, Comércio exterior e Cumprimento de contratos Correlação positiva entre instituições jurídicas e crescimento econômico 17/9/20096

7 Como ficamos no ranking de 2010? 17/9/20097

8 Quase metade da variação do PIB per capta é explicada pela variação no rank 17/9/20098

9 Judiciário e desenvolvimento econômico Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico – Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que afetam O prêmio de risco nos investimentos Facilitam a distribuição do crédito na economia – Risco legal como principal componente do risco operacional 17/9/20099

10 Risco legal Risco legal é a possibilidade do valor de ativos ou passivos se mostrar valor diferente em virtude de discussões no plano jurídico – Tipo I:risco de ser obrigado a pagamento pela violação de norma jurídica de modo a elevar o passivo de maneira não prevista – Tipo II:risco de não realização integral de um ativo em decorrência de vício, total ou parcial, quanto à relação jurídica subjacente 17/9/200910

11 Custa caro aos acionistas Tipo I: Consolidando as demonstrações da 6 maiores IFs captadoras de DV no Brasil – Só o rendimento do depósito judicial elevaria o lucro líquido anual em 17% – Despesas (líquidas) com provisões cíveis e trabalhistas 211% das despesas tributárias 32% das despesas com provisões para risco de crédito 40% do lucro líquido 17/9/ meses acumulados até jun 2009

12 Risco legal custa caro à sociedade Tipo II: efeitos estão mascarados no volume das perdas de crédito Dimensão sistêmica – Redução do volume total de crédito – Distorção no perfil da distribuição do volume de crédito – Mercado interbancário dissemina os efeitos dos riscos – Valor de ativos e passivos pode mudar drasticamente se mercado é surpreendido com questão legal 17/9/200912

13 13 O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? Direito material – Regras exigindo maior transparência nas cláusulas contratuais: Circular 2957/1999 – Mudanças nos critérios para provisões para perdas de crédito nos bancos: Resoluções 2682/1999 e 2697/2000 – Alargamento do campo legal para a capitalização de juros nos empréstimos bancários: MPV 1963/2000 – Novo sistema de pagamentos: Lei nº /2001 – Divulgação de tabelas comparativas nos sites do BACEN e PROCONS para estimular a competição – Melhorias no sistema de informações de crédito: Circulares 2938/1999, 2999/2000 e 3098/2002 – Cédula de Crédito Bancário: Lei 10931/2004 – Nova lei de recuperação de empresas: Lei /2005 e /2006

14 14 O que já se fez no Brasil nos últimos tempos? Reformas do Judiciário e Processual – Simplificação e Informatização de procedimentos: Leis , e /2006 – 2 Reformas no regime do agravo: Lei /2005 – Reforma da Execução Judicial: Lei 11232/2005 – Súmula impeditiva de recursos: Lei /2006 – Ações repetitivas: Lei /2006 – Reforma do Processo de execução extrajudicial: Lei nº / 2006 – Súmula vinculante: Lei /2006 – Repercussão geral: Lei /2006 – Inventários, partilhas, separação e divórcio consensual por escritura pública: Lei /2007 – Recursos repetitivos: Lei /2008 – Reforma na Lei do Mandado de Segurança: Lei /2009

15 Qual o efeito prático? 17/9/200915

16 Qual o efeito prático? 17/9/200916

17 COMO É QUE CHEGAMOS AQUI? 17/9/200917

18 Judiciário como ator político Juízes são sujeitos políticos – Contencioso cível é uma das arenas onde se trava a luta política pela distribuição das riquezas Juiz – Resolve conflito específico Regra concreta, particular e retrospectiva – Busca legitimar decisões sob argumentos normativos Pretende ser mera aplicação de uma regra abstrata, geral e pré-existente – Busca de soluções médias socialmente aceitáveis Decisões tentam arbitrar conflitos – Esforço geral de conciliação 17/9/200918

19 Judiciário como ator político Decisão judicial – Emite uma ordem que se incorpora na estrutura normativa Regra pré-existente é aplicada ex post de forma que poderia ser ou não previsível ex ante – Conflito com a necessidade de previsibilidade – Sempre gera precedente para situações semelhantes Construção da norma de conduta se faz pela indução – Parte-se do princípio de que a justiça do caso individual prescinde do conhecimento técnico sobre eventuais externalidades 17/9/200919

20 Nossas escolhas de hoje são limitadas pelas escolhas do passado... Anos 60/70 – Legislação combinava Vigas estruturais definidas em textos legislativos Poder normativo de conjuntura deferido a órgãos especializados do Poder Executivo – STF: RE SP, julgado em 05/03/1975 – Período de baixo nível de bancarização da sociedade – Regime jurídico específico voltado às questões macroeconômicas – Contencioso cível era dominado por temas do direito comum 17/9/200920

21 ... apesar das mudanças no cenário A partir da segunda metade dos anos 80 surgiu demanda por adaptação – Massificação do SFN gerara fluxo de demandas individuais que exigiam solução personalizada IFs não dispunham dos recursos humanos e materiais para identificar a avalanche que se aproximava BACEN e CVM evitaram intervir em questões individuais Abriu-se a porta para a massificação do contencioso judicial discutindo as relações financeiras 17/9/200921

22 Interdependência entre regras e comportamento oportunístico Ao decidir as demandas, o Judiciário – Provocou mudanças nas regras aplicáveis a transações financeiras específicas – VRG, Variação cambial, Comissão de Permanência, Planos Econômicos Decisões foram tomadas sem que BACEN fosse ouvido – Atos do CMN e BACEN vistos como elementos de fato, cuja violação não abre as portas para REsp – Decisões formularam enunciados genéricos, com clara intenção de ditar novas normas de conduta para as IFs IFs, na maioria das vezes, não dispensaram o devido cuidado na defesa dos casos individuais Decisões proferidas em casos de pequeno valor serviram de precedentes para os casos subseqüentes Lei dos Recursos Repetitivos consolida o discurso do precedente 17/9/200922

23 Interdependência entre regras e comportamento oportunístico Ao decidir as demandas, o Judiciário – Perpetua o discurso acerca da pertinência das regras que ele próprio enunciou Esse discurso penetra no modo de pensar dos que têm de lidar com a máquina do Judiciário Esvaziamento do poder normativo de conjuntura – Remodelou o modo como BACEN começou a entender a sua competência Ao invés de intervir nos processos judiciais para defender a forma e o escopo de sua própria atuação, BACEN se ajustou ao novo contexto 17/9/200923

24 Judicialização do SFN Transformação pelo Judiciário das estruturas normativas – Ruptura ente Relações internas, que continuaram regidas pelo conjunto de Leis, Resoluções, Circulares etc. Relações externas, que passaram a combinar aquelas normas e as decisões judiciais proferidas no contexto do comportamento oportunístico, típico do contencioso – Quanto mais freqëntes e intensas as interações da sociedade com as IFs, maior é a demanda pela judicialização – Crescente importância das ações tomadas no nível micro, das relações individuais 17/9/200924

25 COMO É QUE PODEMOS MELHORAR? 17/9/200925

26 Tudo depende do caminho As instituições jurídicas que governam o SFN – HOJE são o resultado do modo como o contencioso se desenvolveu nos últimos 20 anos O retorno positivo das demandas passadas criou uma rede de relações sociais e políticas voltadas a – Defender as conquistas já alcançadas – Ampliar o escopo e a escala do processo de distribuição de renda implícita em todo o processo – NO FUTURO serão fortemente afetadas pelo caminho que as IFs trilharem no contencioso 17/9/200926

27 Algumas sugestões para reflexão Pequenos eventos históricos podem ter efeitos duradouros – Atos e estratégias comerciais isolados moldam a percepção que julgadores têm do todo Conveniência de se integrar as assessorias jurídicas às áreas de produtos com a realidade do contencioso – As atividades de compliance e gestão de riscos não podem se limitar ao controle de formulários e documentos – Prevenção de risco X Agressividade na busca de resultados Comitê de Basiléia reconhece que risco legal, mesmo quando não quantificável deve ser levado em consideração para que a IF adote as medidas necessárias para evitar ou mitigar seus efeitos – Risk Management Practices and Regulatory Capital Cross-sectoral ComparisonI (November 2001) Externalidades negativas 17/9/200927

28 Algumas sugestões para reflexão Pequenos eventos históricos podem ter efeitos duradouros – Não existe caso pequeno demais para ser tratado como mera estatística – É preciso ponderar o impacto sobre a evolução futura do risco legal para o negócio como um todo Tipo 1 = aumento de provisões e perdas com depósitos judiciais Tipo 2 = perdas de créditos por vícios de estrutura ou formalização – Prevenção e mitigação do Risco legal exige investimentos compatíveis com os impactos dele decorrentes 17/9/200928

29 Algumas sugestões para reflexão Não basta o controle do volume e valor das novas causas É preciso uma gestão qualitativa da carteira de ações – O Judiciário não controla a ordem cronológica dos casos que lhe são apresentados Melhor gerenciamento de temas e teses, independentemente de valor ou quantidade de demandas, permitiria evitar que precedentes formados em casos ruins tivessem efeitos prolongados no futuro 17/9/200929

30 Algumas sugestões para reflexão Saber formular as perguntas certas – Processo judicial tende a prover respostas do tipo sim/não às questões formuladas pelas partes Preocupações de custo não podem prejudicar o cuidado com a qualidade da defesa quanto a – Fatos específicos de cada causa – Teses de direito envolvidas Se o caso não justifica o gasto, ele não deve ser submetido a julgamento – Processo judicial é uma péssima maneira de se hipotecar o futuro! 17/9/200930

31 Algumas sugestões para reflexão É preciso investir na formação e divulgação do conhecimento técnico-jurídico – Estímulo à produção de literatura de elevado padrão acadêmico – Incentivo à criação de cadeiras específicas em direito do mercado financeiro Nos cursos de graduação e pós-graduação Nos programas internos de trainees e formação de executivos para áreas não jurídicas – Buscar a inclusão do tema nos concursos de ingresso às carreiras públicas ligadas ao direito 17/9/200931

32 RESUMINDO 17/9/200932

33 Visão panorâmica O modo de evolução do contencioso bancário dos últimos 20 anos trouxe um cenário de exacerbação do risco legal, com efeitos deletérios para o ritmo de desenvolvimento do país e da melhoria da qualidade de vida da população Mas não somos escravos do passado 17/9/200933

34 É preciso investir em Maior sintonia entre as atitudes comerciais e os princípios e valores emanados da jurisprudência predominante Visão abrangente e preventiva do risco legal Gestão qualitativa da carteira de ações Qualidade na condução dos casos individuais Alargamento da comunidade epistemológica do direito aplicável às relações jurídicas de conteúdo financeiro 17/9/200934

35 MUITO OBRIGADO 17/9/200935


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