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CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL CASOS RELEVANTES NO BRASIL São Paulo, 27 de junho de 2013 Bruno Drago Demarest Advogados.

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2 CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL CASOS RELEVANTES NO BRASIL São Paulo, 27 de junho de 2013 Bruno Drago Demarest Advogados

3 LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei /11: mudança estrutural, elevação nos critérios para notificação, e foco em condutas colusivas. Investigações de abusos de posição dominante não tem merecido a devida atenção por parte das autoridades. Práticas Anticompetitivas no Brasil: condutas que objetivem ou possam resultar em: (i) restrição da livre concorrência e livre iniciativa; (ii) controle do mercado relevante; (iii) aumento de lucratividade de maneira arbitrária; e (iv) abuso de posição dominante, ainda que potencialmente. A lista de condutas anticompetitivas do Artigo 36 não é exaustiva: Em especial, deve ser considerado ilegal o exercício abusivo ou exploração de direitos de propriedade intelectual ou industrial, tecnológicos ou marcas. Multas de até 20% do faturamento bruto no mercado em questão. Presunção de posição dominante: 20% do mercado.

4 L EIS DE PI NO B RASIL Constituição Federal Brasileira: ampla proteção aos direitos de PI (Art. 5, XXIX, e 170, II). Lei 9.279/96 (Lei PI), Convenção de Paris & Revisão Stockholmo e Resoluções do INPI: Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI): órgão responsável pelo registro de direitos de PI/ aprovação de contratos de licenciamento. Direitos de PI implicam em prevenção e compensação por infrações praticadas por terceiros. Licença compulsória para patente: (i) abusos listados na Lei de PI; e (ii) exercício abusivo de direitos/abuso de poder econômico provados por agência administrativa competente (CADE). Mecanismos Judiciais Disponíveis (princípio constitucional da livre jurisdição/direito de ação): Violação de patente é crime (ação penal privada - Arts. 183 a 186). Ações cíveis para indenização por danos morais e materiais (Arts. 207 a 210). Ações declaratórias de nulidade de patente (Arts não há prescrição).

5 PAPEL COMPLEMENTAR ENTRE PI E CONCORRÊNCIA Atualmente, não há foco na persecução de abusos de posição dominante. Contudo, tais casos tendem a ser investigados se tiverem o condão de excluir rivais ou aumentar seus custos no mercado a jusante. Licenças compulsórias de patentes: o papel do CADE é restrito à avaliação de abusos e emissão de opiniões em relação à licença compulsória. Medidas Cautelares são ferramentas legais frequentemente utilizadas para fazer cumprir os direitos relacionados à PI. Evolução da discussão sobre o papel complementar da PI e do Direito da Concorrência e padrões aplicados no exame de abusos de posição dominante nesse contexto. Recentes investigações arquivadas no que tange a abusos de direitos de PI (versando principalmente sobre desenho industrial e patentes). Sinalização de mudança na aplicação pelo CADE dos padrões reconhecidos para constatação de exercício abusivo de direitos de PI.

6 INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (1) Caso Monsanto (AP / ) - Arquivado em junho de (i) alegação de venda casada de sementes transgênicas de soja com seus produtos herbicidas, e (ii) alegação de recusa de venda de sementes transgênicas de soja para concorrentes no mercado de produtos herbicidas. Caso Microsoft (AP / e / )- Arquivado abril/julho 2007 Caso A: alegação de recusa em licenciar tecnologia do sistema operacional Windows 2000 e venda casada do aplicativo Money com o pacote Microsoft Office para Pequenos Negócios. Caso B: alegação de venda casada do sistema operacional, navegador e diversos aplicativos; preços excessivos cobrados na atualização de softwares; fixação de margens de lucro e outorga de licenças com uso restritivo. Caso Alcoa (AP / ) - Arquivado em abril de (i) alegação de falso pedido de registro de desenho industrial e modelos de utilidade. (ii) alegação de divulgação de direitos de PI dos quais não era detentora.

7 INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (2) Gradiente e CCE vs. Philips - padrão DVD (AP nº / ) - Arquivada maio (i) alegação de envio de cartas ameaçando clientes de cobranças por produtos adquiridos sem pagamento de royalties; (ii) alegação de inclusão no padrão DVD (pool de patente) de tecnologias não-essenciais, das quais não era proprietária; (iii) alegação de cobrança de preços abusivos para licença e recusa de negociação; (iv) alegação de cobrança dobrada de royalties; e (vi) alegação de discriminação no licenciamento entre produtores de DVD. Videolar vs. Philips - padrão CD-R e DVD-R (AP nº / ) - Arquivado em maio de (i) alegação de eliminação de formatos de mídia concorrentes no Brasil, com o objetivo de consolidar posição dominante no mercado a montante; e (ii) alegação de cobrança de preços abusivos para licenciamento de patentes essenciais. Todos os casos acima foram arquivados sob o argumento de insuficiência de evidências de infração (Representantes vs. Autoridades).

8 INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (3) ANFAPE (Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças): caso contra OEMs' ("original equipment manufacturer") ANFAPE alega abuso de posição dominante pelas OEMs' decorrente de imposição de direitos de PI (desenho industrial) de peças automotivas no mercado de reposição. SDE sugeriu o arquivamento do caso, com base nos seguintes argumentos: (i) intervenções antitruste são justificáveis somente em casos de abusos no tocante ao registro de direitos de PI; (ii) direitos de PI são aplicáveis no mercado original e de reposição; (iii) direitos de PI são indispensáveis para compensar P&D. Entretanto, o Tribunal do CADE decidiu, em dezembro de 2010, devolver os autos à SDE (SG) para investigação mais detalhada, com base nos seguintes argumentos: (i) direitos de PI garantem às OEMs monopólio no mercado de reposição; (ii) efeitos lock-in; (iii) competição no mercado primário não é suficiente para assegurar competição no mercado secundário; (iv) efetivo exercício de poder no mercado de reposição estaria possivelmente resultando em perdas aos consumidores; e (v) ausência de justificativas plausíveis e objetivas por parte das OEMs.

9 CONCLUSÕES & RELEXÕES (1) Limitada exposição das autoridades/tribunais brasileiros: dependência de fornecimento de tecnologia [estrangeira]. Limitado interesse das autoridades concorrenciais nesse tipo de investigação. Contudo, mudança nas prioridades investigatórias do CADE: papel complementar das autoridades antitrustes deve ser avaliado sob 2 aspectos: (i) abusos no procedimento de registro e (ii) abusos no exercício de direitos de PI, se contrários ao interesse econômico/social, promovendo perdas aos consumidores. Desafios envolvidos: Como aplicar princípios de direito concorrencial (como mercado relevante) diante da garantia dos direitos de PI? Importância do direito de petição, em especial das medidas cautelares, considerando-se o alto nível de informalidade nos mercados (pirataria) e necessidade de políticas de fomento à inovação tecnológica.

10 CONCLUSÕES & REFLEXÕES (2) No Brasil, no que tange a licenças essenciais em padrões tecnológicos, não houve qualquer discussão envolvendo FRAND commitments e abusos no licenciamento até o momento. Contudo, há assentada jurisprudência sobre sham litigation, que requer: Ações em que nenhum litigante realmente tenha expectativas razoáveis de sucesso; e Ação em que se esconde o objetivo de causar danos ou, ao menos, interferir nas relações comerciais entre os competidores. Ameaças das Autoridades de Defesa da Concorrência na Europa e EUA devem impactar as decisões e casos Brasileiros. Em uma abordagem teórica de sua aplicação no Brasil, deve-se questionar: É necessário desviar -se dos precedentes de Sham Litigation? As autoridades antitruste brasileiras possuem aparato para investigação ou devem aguardar as decisões a serem proferidas pelas autoridades da UE e EUA? Quais os efeitos decorrentes de uma limitação do direito Constitucional de Petição?

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