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AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES TCE/RJ PROF. GUSTAVO BINENBOJM PROF. ADJUNTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, UERJ DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO, UERJ.

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1 AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES TCE/RJ PROF. GUSTAVO BINENBOJM PROF. ADJUNTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, UERJ DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO, UERJ MASTER OF LAWS, YALE LAW SCHOOL PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHEIRO DA OAB/RJ

2 O CONTEXTO DA IMPLANTAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL - Segunda metade dos anos 90: privatizações, desestatizações e flexibilização de monopólios; - O compromisso regulatório: criação de um ambiente de estabilidade institucional e confiablidade nos marcos regulatórios, em médio e longo prazos. - O compromisso regulatório: criação de um ambiente de estabilidade institucional e confiablidade nos marcos regulatórios, em médio e longo prazos. - Mudança de paradigma institucional: ruptura com a organização piramidal, unitária e centralizada do Poder Executivo. Adoção de um modelo de policentrismo decisório, baseado nas idéias de imparcialidade política, tecnicidade e autonomia. - Mudança de paradigma institucional: ruptura com a organização piramidal, unitária e centralizada do Poder Executivo. Adoção de um modelo de policentrismo decisório, baseado nas idéias de imparcialidade política, tecnicidade e autonomia.

3 CARACTERÍSTICAS INSTITUCIONAIS - O QUE SÃO? Entes administrativos não diretamente subordinados à Chefia do Poder Executivo, responsáveis pela gestão de determinados setores específicos da economia. - QUAIS AS SUAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES? - QUAIS AS SUAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES? Concentração de funções: administrativa, normativa (quase-legislativa) e judicante (quase-jurisdicional); Autonomia reforçada: maior grau de autonomia em relação aos três poderes (política, administrativa e financeira). Autonomia reforçada: maior grau de autonomia em relação aos três poderes (política, administrativa e financeira).

4 AUTONOMIA REFORÇADA DAS AGÊNCIAS 1) Autonomia política: (a) nomeação compartilhada (Presidente da República + Senado Federal); (b) mandato fixado em lei; (c) não é exonerável ad nutum pelo Presidente. 2) Autonomia administrativa: decisões da agência são, em princípio, terminativas, no âmbito administrativo. Vedação expressa em lei (ANATEL) ou pela ausência de previsão expressa (pas de tutelle sans texte). 3) Autonomia financeira: receitas próprias (taxas de registro e fiscalização) e gestão financeira autônoma.

5 JUSTIFICATIVAS TEÓRICAS 1) Necessidade de criação de um ambiente de estabilidade institucional e segurança jurídica em médio e longo prazos (compromisso regulatório). 2) Não-sujeição de determinados interesses públicos à lógica político-eleitoral (curto prazo). 3) Alta complexidade técnica da gestão de determinados setores da economia (expertise). 4) Tradução de questões tecnicamente complexas para o processo de deliberação coletiva (audiências e consultas públicas).

6 AUTONOMIA POLÍTICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Analise a juridicidade dos seguintes dispositivos de uma Lei instituidora de agência reguladora independente: A) Nomeação dos dirigentes após aprovação, pelo Legislativo, dos nomes indicados pelo Chefe do Executivo; B) Mandato fixo para dirigentes, com destituição apenas por (i) justa causa ou (ii) por aprovação do Legislativo.

7 Posição do STF: ADIN n° 1.949/RS Insulamento político como técnica de promoção de decisões tendencialmente mais técnicas. Insulamento político como técnica de promoção de decisões tendencialmente mais técnicas. A) Constitucionalidade da nomeação pelo Chefe do Executivo, com aprovação do Senado (CF, art. 52, III, f); B) Mandato: estabilidade temporária, durante o mandato. B.1) O STF entendeu que a perda do cargo apenas por sentença judicial ou falta grave apurada em processo administrativo disciplinar é constitucional (fundamento do voto do Min. Vitor Nunes Leal no MS 8.693/DF). B.1) O STF entendeu que a perda do cargo apenas por sentença judicial ou falta grave apurada em processo administrativo disciplinar é constitucional (fundamento do voto do Min. Vitor Nunes Leal no MS 8.693/DF). B.2) A submissão da exoneração ao Legislativo, no entanto, é inconstitucional. B.2) A submissão da exoneração ao Legislativo, no entanto, é inconstitucional.

8 PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Analise a juridicidade de dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações que confere à ANATEL poderes para dispor sobre o regime das licitações aplicável ao setor. Pode a ANATEL, com fulcro em tal dispositivo, revogar ou alterar normas da Lei n° 8.666/93?

9 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS A TESE DA DESLEGALIZAÇÃO Degradação normativa de um conjunto de normas relativas a determinado setor da economia e transferência do poder normativo a ente administrativo. CONSEQÜÊNCIAS DA DESLEGALIZAÇÃO Possibilidade de revogação ou derrogação de normas legais anteriores, no que se refere ao setor regulado. A CF/88 ADMITE A DESLEGALIZAÇÃO?

10 STF: ADIN 1668 No julgamento da Ação direta de inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme à Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais. A ADIN representa a rejeição da teoria da deslegalização pelo STF? Sim, embora de forma apenas implícita.

11 AS AGÊNCIAS E SUA AUTONOMIA DECISÓRIA - Irrevisibilidade administrativa de suas decisões descabimento do recurso hierárquico imprórpio, salvo se a lei o prever expressamente (pas de tutelle sans texte). - Harmonização entre a autonomia das agências e a supervisão ministerial (CF, 87, §1°, I); - O marco legal como fronteira entre as competências das agências e do governo; - O recurso hierárquico impróprio contra atos das agências e o Parecer n° 51/2006, da AGU.

12 O PARECER – AGU Caráter vinculante: efeitos normativos para todas as agências reguladoras federais; A partir dos arts. 84, II e 87, §1°, I, CF, conclui pela revisibilidade administrativa (de ofício ou por provocação) de atos das agências pelos Ministérios; Requisitos: (i) a agência tenha desbordado dos limites legais de sua competência; (ii) a agência tenha usurpado competência do Ministério. Críticas: (i) poder amplo dos Ministérios; (ii) risco de politização da regulação, em detrimento de orientações mais técnicas; (iii) concentração de poderes na AGU (poder de dirimir conflitos).


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