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A Tese da Firma Falida no CADE César Mattos Conselheiro do CADE.

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Apresentação em tema: "A Tese da Firma Falida no CADE César Mattos Conselheiro do CADE."— Transcrição da apresentação:

1 A Tese da Firma Falida no CADE César Mattos Conselheiro do CADE

2 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SEAE/MF – Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SDE/MJ – Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Ministério da Justiça Atos de Concentração Processos de Condutas como Cartéis, Exclusividade, etc...

3 Fases da Análise de Atos de Concentração Horizontais –Guia SEAE/SDE Etapa I – Definição Mercado Relevante Etapa II – Determinação da Parcela de Mercado Etapa III – Exame da Probabilidade de Exercício do Poder de Mercado Etapa IV - Eficiências Etapa V – Efeito Líquido com análise custo (I,II e III)e benefícios (IV) Tese da Failing Firm

4 A Defesa da Tese da Firma Falida (Failing Firm) nas Diretrizes Americanas (teste também aplicado no Brasil) 1) A firma é incapaz de resolver suas obrigações financeiras no futuro próximo; 2) A firma não seria capaz de se reorganizar de forma bem sucedida sob o capítulo 11 da Lei Americana de falências; 3) A firma fez esforços de boa fé, mas não bem sucedidos, para conseguir alternativas razoáveis de aquisição de ativos da firma falida de forma menos danosa à competição e mantendo seus ativos tangíveis e intangíveis no mercado relevante e; 4) Sem a aquisição, os ativos da firma falida sairiam do mercado relevante.

5 Devem os padrões de análise da tese da firma falida serem relaxados em períodos de dificuldades macroeconômicas?

6 Revisão de Fusões de Firmas com Problemas Financeiros Heyer e Kimmel (2009) Se apropriadamente entendidas e aplicadas, os requisitos das Diretrizes de aplicação da tese da failing firm são apropriados mesmo em épocas mais difíceis. Embora uma economia mais fraca implique que mais operações passarão pelo crivo deste teste, aquelas que não devem ser bloqueadas em períodos recessivos também não deveriam ser bloqueadas em períodos mais normais

7 Avaliação da Tese de Failing Firm em Recessão X Tempos Normais Probabilidade em Tempos de Recessão X Tempos Normais Custo em Tempos Recessivos X Tempos Normais Erro Tipo I - Não Acolher Tese de Failing Firm quando ela é verdadeira Certamente é mais provável ter failing firm real em tempos de recessão, mas não é claro se é mais provável a autoridade antitruste cometer este tipo de erro em recessão. Na verdade, em recessão é mais fácil entender que o clima geral afeta o particular, reduzindo a probabilidade deste tipo de erro Custo é mais alto em recessão i) pela maior dificuldade de arranjar outra forma de salvar os ativos;ii) pelo fato de a saída dos ativos do mercado se somar ao multiplicador negativo da atividade econômica Erro Tipo II - Acolher Tese de Failing Firm quando ela é falsa O clima recessivo geral tende a aumentar a probabilidade deste tipo de erro. É mais fácil confundir o estado geral com o particular Custo é mais alto em recessão dado que mercados estagnados reduzem movimento de entrada em resposta a aumento de preços. Dano à concorrência demora mais a ser corrigido

8 Relaxamento de Failing Firm e os Incentivos à entrada […]é bom para a economia permitir que as firmas em falência consigam o maior valor possível por seus ativos-mesmo que isto leve a um maior poder de mercado e cause prejuízo se curto prazo aos consumidores. Se as autoridades de concorrência se recusam a prover uma rede de segurança, deverá haver menos entrada em primeiro lugar Entretanto, Restringindo as perdas das firmas em períodos difíceis (ao permitir fusões anticompetitivas) proveria um incentivo a um volume de entrada acima do ótimo social – ou mesmo para a entrada em segmentos nos quais os investidores acreditam que o argumento de failing firm será aplicado de forma mais leniente. Ou seja, aumenta problemas de moral hazard de credores e devedores, justamente uma das principais questões da lei de falências Não é claro se relaxar o controle de fusões em função do argumento de failing firm para efeito de reduzir barreiras à entrada

9 Argumento de Failing Firm no CADE - I Atos de Concentraç ão Problemas no Mercado Argumento de Failing Firm (ou similar) Resultado e Visão do CADE sobre Failing Firm Mahle adquire Metal Leve 1996 Criou um monopólio em um dos mercados relevantes e reforçou posição dominante da Metal Leve em outros. O setor se deparava com uma reestruturação global (global sourcing e follow source) e a Metal Leve se encontrava financeiramente incapaz de lidar com tais mudanças. Metal Leve estava perto da falência A operação foi parcialmente aprovada. Os ativos relacionados ao mercado de pistões foram alienados. A tese da Failing firm não foi aceita pois as dificuldades financeiras não foram provadas. Brahma adquiriu BAESA 1997 BAESA estava virtualmente falida. O argumento de failing firm foi rejeitado, pois não restou provada a inexistência de compradores alternativos

10 Argumento de Failing Firm no CADE - II Atos de Concentração Problemas no mercado Argumento da Failing Firm (ou similar) Resultado e Visão do CADE sobre Failing Firm Braskem S.A. e M&G Polímeros Brasil (2007) Foi dada à M&G a opção de comprar os ativos da Braskem o que tornaria a M&G uma monopolista O argumento da failing firm não foi invocado pois a Braskem estava em boa condição financeira. Entretanto, era iminente a saída dos ativos do mercado pois constituia segmento que não mais interessava à Braskem Aprovação sem restrição. CADE não avaliou este ponto.

11 Argumento de Failing Firm no CADE - III Ato de Concentr ação Problemas no MercadoArgumento da Failing firm (ou similar) Resultado e Visão do CADE sobre Failing Firm Bolsa Brasileira do Álcool 181 produtores de álcool, representando 85% a produção brasileira, entraram em um acordo para criar uma empresa de comercialização, a qual comercializaria a produção das empresas com exclusividade e com os mesmos preços. A desregulamentação teria provocado completa desorganização do setor, o que estaria levando vários produtores para iminência de falência. O acordo (4 anos) permitiria a recuperação da competitividade dessas empresas. Operação totalmente rejeitada dado que a principal razão da crise não era a desregulamentação, mas um excesso estrutural de produção. Portanto, no médio e longo prazos, a economia se beneficiaria da saída de produtores. O argumento de cartel de crise não foi aceito.

12 Argumento de Failing Firm no CADE - IV Atos de Concent ração Problemas no Mercado Argumento de Failing firm (ou similar) Resultado e Visão do CADE Sanofi – Aventis adquiriu a Medley O mais importante laboratório de remédios de marcas adquiriu o mais importante laboratório de genéricos no Brasil. Vários mercados foram afetados, mas em apenas alguns poucos o aumento na concentração foi considerado problemático Medley estava em dificuldades financeiras, com duas requisições de falência por credores. Pagamentos a credores estavam atrasados. Entretanto, quando indagados sobre um argumento de failing firm, os advogados não utilizaram a tese. CADE determinou a alienação de três remédios em duas ATCs. O notável desempenho da companhia em termos de crescimento indicava que a crise seria temporária e não levaria à falência. A Aché também disputou a Medley, mas não está claro em que medida esta seria uma alternativa menos danosa ao mercado pois poderia haver problemas em outras ATCs. Acordo com o CADE tornou desnecessário seguir análise para capítulo de eficiências.

13 Questões Relevantes Será o teste de failing firm tão rigoroso que, na prática, não se aplica nunca? Afinal de contas, um teste que quase nunca se aplica provavelmente indica ou que o CADE não deve considerar seriamente o argumento de failing firm ou que pode avaliar uma flexibilização de sua aplicação.

14 Possibilidades de Flexibilização: Alternativa menos Custosa à Concorrência Alienação para a alternativa menos custosa provavelmente implica preço de venda menor dos ativos. O diferencial de preços em relação à primeira alternativa menos custosa depende de três fatores: a)Economias reais b)Economias pecuniárias c)Poder de Mercado Se Economias reais > Poder de Mercado, mesmo havendo oportunidade menos custosa para a concorrência, quesito pode ser satisfeito

15 Possibilidades de Flexibilização II Reorganização por lei de falências Reorganização por lei de falências tem custos de transação Caso seja possível a reorganização por lei de falências (inclui recuperação judicial), caberia ainda avaliar se: Custo de transação da reorganização > Custo gerado pelo aumento do poder de mercado + Custos de transação da operação


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