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Regulação da atividade notarial e de registro Florianópolis, 11 de novembro de 2011. Luís Paulo Aliende Ribeiro.

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1 Regulação da atividade notarial e de registro Florianópolis, 11 de novembro de Luís Paulo Aliende Ribeiro

2 Regulação da atividade notarial e de registro PARA A ABORDAGEM DO TEMA DA REGULAÇÃO DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO É IMPORTANTE A APRESENTAÇÃO DE NOÇÕES TEÓRICAS BÁSICAS SOBRE: - REGULAÇÃO - AUTO-REGULAÇÃO

3 Regulação da atividade notarial e de registro A função pública notarial e de registros apresenta, no Brasil, contornos peculiares e exclusivos, definidos pelo Poder Constituinte ao fundar o Ordenamento Jurídico,[1] que estabelecem seu exercício em caráter privado, vedada atuação direta do Estado, e atribuem ao Poder Judiciário a fiscalização dos atos dos notários, oficiais de registro e de seus prepostos.[1] [1] Cf. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, p. 123.

4 Regulação da atividade notarial e de registro Trata-se de singular forma de descentralização administrativa por colaboração, em que o exercício de atividades jurídicas e materiais é outorgado a pessoa física, profissional do direito, o que caracteriza o exercício privado de função pública.

5 Regulação da atividade notarial e de registro O Estado, exonerado da execução direta ou exclusiva do serviço público, assume o dever de concomitante intervenção e de garantia de que notários e registradores, atores privados para os quais entregou o exercício da função, cumpram de modo adequado suas incumbências para alcançar o resultado pretendido, que é a satisfação do interesse público e das necessidades da coletividade. Essa atuação de garantia se efetiva por meio da regulação.

6 Regulação da atividade notarial e de registro Ao apropriar-se da atividade notarial e de registros, qualificá-la como função pública e de imediato atribuir seu exercício, por delegação a particulares, a Constituição da República do Brasil estabeleceu para essas profissões oficiais ou profissões públicas independentes o regime de exercício privado de função pública, o que não somente legitima como impõe ao Estado o dever de instituir e exercer uma regulação particularmente intensa, correspondente à responsabilidade institucional de garantia que assumiu.

7 Regulação da atividade notarial e de registro A regulação da função notarial e de registros, no Brasil, cabe ao Poder Judiciário, incumbido, pela Constituição Federal, da fiscalização dos atos dos notários e registradores, encargo cujo pleno exercício pressupõe o estabelecimento, o controle e a verificação do cumprimento de regras, com a correspondente aplicação, aos infratores, das penalidades legalmente previstas[1] o que corresponde ao processo de regulação.[1] [1] Cf. a respeito artigo que escrevi sobre os graves efeitos institucionais que poderiam resultar da promulgação da alteração legislativa constante do Projeto de Lei nº 007/05 do Senado Federal (ao final vetado), intitulado007 e o recado de Zapatero e veiculado pela Internet (www.conjur.com.br) em 25/02/2005.www.conjur.com.br

8 Regulação da atividade notarial e de registro Sobre o processo de regulação afirma Vital Moreira: Um processo de regulação implica tipicamente as seguintes fases: formulação das orientações da regulação; definição e operacionalização das regras; implementação e aplicação das regras; controlo da aplicação das regras; sancionamento dos transgressores; decisão dos recursos.

9 Regulação da atividade notarial e de registro Condensando e agregando estes diversos níveis, podem ser reunidos em três etapas essenciais: (a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos, códigos de conduta, etc.); (b) implementação concreta das referidas regras (autorizações, licenças, injunções, etc.); (c) fiscalização do cumprimento e punição das infracções.). [1][1] [1] MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, pp. 36–37.

10 Regulação da atividade notarial e de registro A Lei Federal nº 8.935/94, editada nos termos do parágrafo 1º do artigo 236 da Constituição Federal estabelece e confirma, nos seus artigos 37 e 38, a abrangência da atividade fiscalizadora, atribuindo esse controle e regulação a órgão administrativo externo à atividade fiscalizada e regulada, e que, na espécie, é integrado, em cada Estado da Federação, por membros que ingressaram na atividade pública por meio de concurso público e que exercem a função de regulação e fiscalização por mandato, quadro que se completa, de modo coerente e sistemático, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que submeteu ao Conselho Nacional de Justiça as... serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados.

11 Regulação da atividade notarial e de registro No caso específico das notas e dos registros, tem-se uma atividade em tudo peculiar. Essa singularidade da atividade notarial e de registros exige a adequação da regulação às suas especificidades, dentre as quais de que o poder de fiscalização, que tem por pressuposto os de normatização e outorga e, por conseqüência, o sancionatório, os de conciliação e os de recomendação,[1] foi pela Constituição da República atribuído ao Poder Judiciário, o que veda a atribuição dessas funções a autoridade administrativa independente e externa a esse Poder; além disso, impõe a busca, na estrutura do Judiciário, de órgãos públicos nos quais estejam presentes, ao lado da autoridade, também os atributos da finalidade regulatória e da independência.[1] [1] Cf. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências. Ob. cit., p. 60.

12 Regulação da atividade notarial e de registro O Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, integra o Poder Judiciário; suas atribuições são de âmbito nacional e tem competência expressa para a expedição de atos regulamentares, fiscalização e aplicação de sanções.

13 Regulação da atividade notarial e de registro A Corregedoria Geral da Justiça é o órgão superior dos Tribunais de Justiça, existente em todos os Estados, que exerce a fiscalização dos serviços notariais e de registro.[1][1] [1] Compete ainda à Corregedoria Geral da Justiça, conforme Narciso Orlandi Neto,... disciplinar, no que lhe permite a Lei 8.935, a prestação dos serviços extrajudiciais e o faz em normas específicas para cada especialidade, que alguns Estados consolidaram com o título de Normas de Serviço, ou Código de Normas. Cf. ORLANDI NETO, Narciso. Serviços notariais e de registro. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.) Corregedorias do poder judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 336.

14 Regulação da atividade notarial e de registro Os poderes que o regulador da atividade notarial e de registros deve manejar são: normativo: de editar comandos gerais para o setor regulado; de outorga: prerrogativa de emissão de atos concretos para o acesso do particular ao exercício da atividade regulada; de fiscalização: monitoramento das atividades reguladas e aferição de condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios; sancionatório: aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.935/94 e outras, de caráter administrativo, previstas em lei; poderes (ou prerrogativas) de conciliação: capacidade de, dentro do setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou em grupos de interesses homogêneos, ou ainda, interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor regulado; poderes (ou prerrogativas) de recomendação: prerrogativa de subsidiar, informar ou orientar o Poder Político, recomendando medidas ou decisões a serem editadas no âmbito das políticas públicas

15 Regulação da atividade notarial e de registro normativo: de editar comandos gerais para o setor regulado; de outorga: prerrogativa de emissão de atos concretos para o acesso do particular ao exercício da atividade regulada; de fiscalização: monitoramento das atividades reguladas e aferição de condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios; sancionatório: aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.935/94 e outras, de caráter administrativo, previstas em lei;

16 Regulação da atividade notarial e de registro poderes (ou prerrogativas) de conciliação: capacidade de, dentro do setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou em grupos de interesses homogêneos, ou ainda, interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor regulado; poderes (ou prerrogativas) de recomendação: prerrogativa de subsidiar, informar ou orientar o Poder Político, recomendando medidas ou decisões a serem editadas no âmbito das políticas públicas.

17 Regulação da atividade notarial e de registro Os poderes normativo, de fiscalização e sancionatório identificam-se com a tradicional atividade de corregedoria; a outorga, precedida por concurso público realizado pelos Tribunais de Justiça, também se identifica como atribuição do Poder Judiciário e as prerrogativas de conciliação e recomendação, cada vez mais, encontram espaço junto à atuação das Corregedorias.

18 Regulação da atividade notarial e de registro O requisito da capacitação técnica do regulador é, também, atendido, pois as atividades de Corregedoria Geral são exercidas por um desembargador, eleito para o exercício de mandato de dois anos e que dispõe de uma equipe de assessoramento, [1] composta por juízes, todos, portanto, com formação jurídica e experiência jurisdicional, o que corresponde aos conhecimentos e especialidades da atividade regulada.[1] [1] FREITAS, Vladimir Passos de. História da Justiça no Brasil. Corregedoria, aspectos históricos. Controle disciplinar da Magistratura. Reforma constitucional e Conselho Nacional da Magistratura. In: FREITAS, Vladimir Passos de. (Coord.) Corregedorias do poder judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 33.

19 Regulação da atividade notarial e de registro A capacidade técnica do regulador constitui-se em requisito para a própria legitimação da regulação,[1] o que impõe que não somente o recrutamento das pessoas encarregadas da regulação leve em conta fatores de capacidade específica, conhecimento técnico e experiência relacionada com a atividade regulada, mas também que tais condições sejam preservadas, revelando-se adequada para a atualização e aprimoramento dos profissionais envolvidos, especialmente dos magistrados e delegados de notas e registros, a atuação das Escolas da Magistratura.[2][1][2] [1][1] MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências. Ob. cit., pp [2][2] O que, há mais de uma década, foi objeto de expressa manifestação de José Renato Nalini. Cf. NALINI, José Renato; DIP, Ricardo Henri Marques. Registro de imóveis e notas. Ob. cit., p. 95.

20 Regulação da atividade notarial e de registro Não há óbice em que esta atividade administrativa do Poder Judiciário se exercite sem apego demasiado à postura tradicional dos órgãos públicos, com permeabilidade à sociedade, considerada nos seus dois sentidos: o diálogo permanente, transparente e aberto do regulador, com os agentes sujeitos à regulação, e a busca permanente da participação dos demais atores da sociedade (consumidores, grupos de interesse, associações, entidades de classe e agentes econômicos).

21 Regulação da atividade notarial e de registro A idéia de processualidade, ou seja, a estrita observância do devido processo legal substantivo, requisito do manejo destes múltiplos poderes, é compatível com a atuação das Corregedorias. É nesse sentido a orientação normativa publicada no D.O.J. de 01/12/2005, aprovada pelo des. José Mário Antonio Cardinale, com fundamento em parecer de minha autoria lançado nos autos dos Protocolados CG nº /2001 e CG nº /2004 da Comarca da Capital, com a determinação, no âmbito das atribuições da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, da adoção de procedimento participativo e transparente para a criação, extinção, acumulação e desacumulação, no Estado de São Paulo, de unidades do serviço delegado de notas e de registro.

22 Regulação da atividade notarial e de registro A independência, terceiro atributo para a caracterização do órgão regulador como autoridade administrativa independente, é inerente ao Poder Judiciário como um todo, assim como a neutralidade e imparcialidade, características que se apresentam no exercício da atividade administrativa relacionada com os serviços notariais e de registro, seja com relação aos agentes regulados, aos usuários de serviço ou ao Poder Político, o que abrange os Poderes Executivo e Legislativo.

23 Regulação da atividade notarial e de registro Verifica-se, ainda, que o Corregedor Geral exerce a função por mandato e que os atos das Corregedorias Gerais da Justiça, nesta atribuição referente aos serviços notariais e de registro, não estão sujeitos à revisão hierárquica, o que permite afirmar a presença, na atuação destes órgãos superiores dos Tribunais de Justiça, da necessária independência e de autonomia no manejo dos amplos e múltiplos poderes regulatórios, cujo preciso significado, sustenta Vital Moreira, é o... corte com o aparelho executivo, a ausência de sujeição à autoridade ou orientação de outra entidade política ou administrativa..., o que caracteriza particular posição em relação à estrutura de governo e permite atuação que obedeça única e exclusivamente à lei. [1][1] [1] MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional. Ob. cit., p. 28.

24 Regulação da atividade notarial e de registro Estão presentes, portanto, nestes órgãos superiores do Poder Judiciário as características de uma autoridade reguladora independente.

25 Regulação da atividade notarial e de registro RISCOS: - de que a busca pela uniformização de condutas possa implicar, de qualquer modo, em indevida restrição à atividade jurídica do notário e do registrador, que deve ser exercida de forma independente, motivada e com responsabilidade. - de que a atuação do órgão regulador nacional venha a se afastar da coordenação dos órgãos estaduais, com fixação de prazos para que estes órgãos promovam as medidas de sua competência e o controle do cumprimento da Constituição, para substituí-los no exercício de suas atribuições.

26 Regulação da atividade notarial e de registro A ressalva é importante porque são os Tribunais de Justiça e suas Corregedorias Gerais os órgãos reguladores aos quais é atribuído o poder de outorga, que, como é natural, não foi conferido ao órgão nacional e que, diretamente ligados aos notários e registradores, exercem com o auxílio de magistrados distribuídos pelas várias comarcas, a atividade de corregedoria permanente, enquanto o órgão nacional atua, em regra, junto aos demais órgãos reguladores estaduais, somente tendo atribuição direta perante notário ou registrador em face de reclamações que tenham sido feitas diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

27 Regulação da atividade notarial e de registro O Conselho Nacional de Justiça vem desempenhando sua atuação regulatória, com destaque para as Resoluções 80 e 81, ambas de 09 de junho de 2009, e para o julgamento,na mesma data do Pedido de Providências ° , referente à contratação de seus parentes pelo notário ou registrador delegado.

28 Regulação da atividade notarial e de registro A questão da contratação dos parentes foi decidida com exatidão, por não se apresentar, nessa hipótese de contratação de empregados sob o regime da CLT e mediante remuneração paga com parcela da receita auferida pelo delegado, restrita ao âmbito privado da atividade notarial e de registro, finalidade pública que demandasse proteção, do que resultaria, com a extensão aos notários e registradores de medida adotada para servidores públicos, indevida intromissão no gerenciamento privado da unidade correspondente à delegação.

29 Regulação da atividade notarial e de registro Outro significativo ato normativo expedido pelo Conselho Nacional de Justiça foi a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei nº /07 pelos serviços notariais e de registro. Referida lei, publicada em 4 de janeiro de 2007, alterou o Código de Processo Civil para possibilitar a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

30 Regulação da atividade notarial e de registro Com relação a este ato normativo, constata-se que o Conselho Nacional de Justiça confirma sua efetiva atuação na regulação da atividade notarial e de registro e que exerceu o poder regulamentar que lhe foi atribuído pela Constituição Federal, com o objetivo de estabelecer aos notários e registradores orientação para a adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da nova lei em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos, o que cumpre a sua atribuição de regulação no âmbito nacional.

31 Regulação da atividade notarial e de registro Constata-se, ainda, que o ato normativo foi editado após a obtenção de sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional da Justiça e que sobre o tema foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação de Notários e Registradores do Brasil, o que revela atuação do regulador pautada pela permeabilidade à sociedade.

32 Regulação da atividade notarial e de registro A Atuação dos Órgãos Estaduais A organização administrativa dos serviços notariais e de registros, a partir da definição das autoridades do Poder Judiciário diretamente encarregadas da regulação desta singular atividade, é moldada na órbita estadual, o que não afeta o caráter unitário e nacional da função notarial e de registros, cujos princípios e normas fundamentais são idênticos para todos os notários e registradores. É o que dispõe o artigo 37 da Lei nº 8.935/94 ao estabelecer que a fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal: [...] Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos artes. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.

33 Regulação da atividade notarial e de registro Disso resulta uma distribuição territorial e administrativa dos serviços notariais e de registro que segue, em cada Estado, sua organização judiciária, com a atribuição da regulação das notas e dos registros aos Tribunais de Justiça dos Estados, por seus órgãos superiores, especialmente as Corregedorias Gerais da Justiça.

34 Regulação da atividade notarial e de registro A Lei nº 8.935/94 utiliza as expressões juízo competente e autoridade competente ao definir, de forma geral, atribuições que não se limitam à fase de fiscalização, mas abrangem todas as fases do processo de regulação: o estabelecimento de regras de conduta para os regulados, a garantia de aplicação e execução das normas, a fiscalização de seu cumprimento e a aplicação de sanções.

35 Regulação da atividade notarial e de registro Tratam da atribuição ao Poder Judiciário das tarefas de formulação, definição, operacionalização, implementação e aplicação de regras e orientações, correspondentes ao poder regulamentar do regulador, as disposições dos artigos 4º, 30, XII e XIV, 38, 39, § 2º e 44 da lei, que, em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 236 da Constituição da República, define a fiscalização da atividade.

36 Regulação da atividade notarial e de registro Expressam o poder de fiscalização do regulador, ou seja, de controle da aplicação das regras, a determinação geral do artigo 37, já mencionada, assim como o § 2º do artigo 20 e o artigo 38 da Lei nº 8.935/94. Referida lei também cuida, nos seus artigos 34, 35 e 36, da atribuição ao regulador de poder sancionatório, ou seja, de aplicação de sanções aos infratores.

37 Regulação da atividade notarial e de registro No artigo 15, a lei atribui ao Poder Judiciário a tarefa de realização dos concursos públicos. A habilitação dos interessados à obtenção do ato concreto que lhes permita o exercício da atividade notarial e de registros integra o poder de outorga, o que não está integralmente definido na vigente Lei nº 8.935/94, embora constasse do projeto de lei aprovado, em razão do veto ao seu artigo 2º.

38 Regulação da atividade notarial e de registro Constava do artigo vetado a afirmação de que os serviços notariais e de registro são exercidos, em caráter privado, por delegação do Poder Judiciário do Estado-membro e do Distrito Federal, disposição que completava, de forma coerente, a atribuição da atividade regulatória ao Judiciário.

39 Regulação da atividade notarial e de registro A justificativa do veto, expressa na mensagem nº 1.034, foi de que o artigo 236 da Constituição Federal, diversamente do tratamento dado à fiscalização, não faz remissão a nenhum dos poderes ao mencionar a delegação. Esse veto não impede, no entanto, que se reconheça, como imperativo do exercício pleno da atividade regulatória, inerente ao poder de outorga, ser o Judiciário o poder delegante.

40 Regulação da atividade notarial e de registro 1]1] É este o entendimento de Cláudio Godoy, ao registrar que a necessidade de um poder delegante responsável pelo ato administrativo que instrumentaliza a delegação e que este somente pode ser o Judiciário: A bem da verdade, nem poderia ser de forma diversa. E a hipótese da delegação dos serviços extrajudiciais, de forma eloqüente, é exemplo que o demonstra. Basta lembrar o quanto examinado no item anterior no tocante aos inúmeros poderes-deveres que são reconhecidos ao delegante, desde o ato administrativo de outorga, passando pela verificação da exigência de maior ou menor número de delegados, pelo controle e fiscalização de suas atividades, até a extinção de seus serviços, na forma do art. 44 da Lei Ora, mas se, no caso, impende admitir a existência de um poder delegante, então só pode ser ele o Poder Judiciário. Nesse sentido, aliás, o art. 2º da Lei 8.935, que foi vetado, e pese embora o veto – cujas razões, como é curial, não integram o conteúdo da norma –, não anula o restante do regramento, da mesma normatização, com ele plenamente coerente. Veja- se que a referida lei, em seus arts. 15, 37 e seguintes, cometeu ao Poder Judiciário toda a incumbência de habilitação dos delegados em concurso público, e de regulamentação e controle do exercício dos serviços delegados de notas e de registros Mais, e como se verá, de maneira detida, em item mais adiante, também ao Judiciário se reconhece a prerrogativa de determinar a perda da delegação, corolário do poder- dever de fiscalização e, no dizer, de novo, de Hely Lopes Meirelles, atributo específico do poder delegante. Cf. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Ob. cit., p. 257.

41 Regulação da atividade notarial e de registro A regulação constitui-se na atuação de garantia imposta ao Poder Público pela própria Constituição da República ao atribuir a agentes privados o exercício das atividades notariais e de registro, tarefa assumida pelo Estado como serviço público. Essa atuação de garantia foi conferida, pela Constituição, ao Poder Judiciário e seu exercício pressupõe que o regulador detenha todos os poderes inerentes ao processo de regulação, do que resulta o reconhecimento de que com fundamento no artigo 37 da Lei nº 8.935/94, aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal foi atribuída, na sua integralidade, a regulação direta dos serviços junto aos notários e registradores abrangidos pela respectiva competência territorial.

42 Regulação da atividade notarial e de registro A organização judiciária, a terminologia e a distribuição interna dessa atividade administrativa do Judiciário varia muito de Estado para Estado, sem que exista um nome padronizado, especialmente no que se refere ao juiz competente para a fiscalização, no dia- a-dia de cada comarca ou município, das atividades dos respectivos notários e registradores.

43 Regulação da atividade notarial e de registro Tal dificuldade, apontada por Narciso Orlandi Neto, [1] embora obste, nesta abordagem geral, a utilização de termos específicos de um dado Tribunal, não impede o reconhecimento e a análise dos pontos comuns a todos os entes reguladores estaduais, como a existência, em todos os Estados, da Corregedoria Geral da Justiça, órgão superior dos Tribunais de Justiça que, entre outras atividades de caráter administrativo, exerce a maioria dos poderes referentes à regulação estatal das atividades notariais e de registro.[1] [[ [2] ORLANDI NETO, Narciso. Ob. cit., p. 335.[2]

44 Regulação da atividade notarial e de registro Confirma Narciso Orlandi que: A organização judiciária de cada Estado define quem é o juiz competente de que fala a lei federal. Há Estados em que competente para a fiscalização é o juiz diretor do fórum, em relação a todos os serviços notariais e de registro da comarca. É o caso do Mato Grosso do Sul. Em outros, como São Paulo, a Corregedoria Geral da Justiça designa um juiz corregedor permanente para cada serviço, ou para mais de um serviço. É claro que as comarcas com vara única, que têm um único juiz, não podem ter mais de um corregedor, mas o ideal é não concentrar muita atividade fiscalizadora nas mãos de um único juiz, para que seja realmente eficaz. É de todo conveniente também que a atividade fique a cargo de especialista, sendo improdutiva a cumulação de corregedoria de tabelionatos com corregedoria de registros.

45 Regulação da atividade notarial e de registro As atribuições dos Tribunais de Justiça Os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, com fundamento constitucional e definição na lei que regulamentou o artigo 236 da Constituição Federal, exercem a regulação dos serviços notariais e de registro correspondentes, o que abrange todo o processo de regulação: o estabelecimento de regras de conduta para os regulados, a garantia de aplicação e execução das normas, a fiscalização de seu cumprimento e a aplicação de sanções. A atividade exercida pelos Tribunais de Justiça na regulação dos serviços notariais e de registro não se confunde com a função jurisdicional nem com a atribuição, também administrativa, de organização funcional de suas secretarias, juízos e pessoal.

46 Regulação da atividade notarial e de registro Trata-se, como tudo o que se refere à função notarial e de registro, de algo singular, que embora mantenha muito da tradicional atividade de corregedoria, à qual é inerente a atuação regulamentar, a fiscalização e a aplicação de sanções, deve se adequar à moderna regulação, voltada para a garantia do cidadão e da Administração, e que exige amplitude de poderes, capacitação técnica, permeabilidade à sociedade e processualidade. Os Tribunais contam com sua Corregedoria Geral da Justiça, órgão superior que exerce a grande maioria dos atos correspondentes à regulação estatal da atividade notarial e de registro.

47 Regulação da atividade notarial e de registro Estes órgãos, como bem destacaram Narciso Orlandi Neto e Vladimir Passos de Freitas, têm à frente o corregedor-geral sempre um desembargador do correspondente Tribunal de Justiça eleito para o exercício de mandato de dois anos e dispõe de uma equipe de assessoramento, cuja estrutura difere bastante, de acordo com as necessidades de cada Tribunal, composta por juízes convocados para atuar nessa função no biênio correspondente ao mandato do corregedor, e atua, com capacitação técnica, independência e permeabilidade à sociedade, no exercício cotidiano da regulação das atividades notariais e de registro.

48 Regulação da atividade notarial e de registro Dentre as múltiplas atribuições dos Tribunais de Justiça na função de órgão regulador destacam-se duas, que não se inserem na atuação ordinária de corregedoria, organização, regramento, implementação e aplicação das regras, fiscalização de seu cumprimento e punição dos transgressores. Segundo as regras de organização judiciária de cada Tribunal, devem ser de competência de órgão superior diverso da Corregedoria Geral, preferencialmente um colegiado do qual participe, como membro obrigatório, o corregedor-geral, e que pode ser o Conselho Superior da Magistratura o Órgão Especial ou o Tribunal Pleno.

49 Regulação da atividade notarial e de registro Estas atribuições são: as deliberações sobre a realização dos concursos públicos e a edição dos atos regulamentares correspondentes; a iniciativa para as propostas legislativas de criação e extinção de unidades do serviço delegado. ADI 2415/SP, rel. Min. Ayres Britto, (ADI-2415)

50 Regulação da atividade notarial e de registro Disso resulta que a abertura dos concursos e o ato efetivo de outorga da delegação caibam ao Presidente do Tribunal.

51 Regulação da atividade notarial e de registro A realização dos concursos públicos, a outorga e a perda da delegação, assim como a criação e extinção de unidades de serviço, são temas polêmicos e que foram objeto de efetiva atuação administrativa do Tribunal de Justiça de São Paulo, o que deu ensejo a acirradas disputas judiciais, sucessivas propostas de alteração legislativa e relevante debate doutrinário, ao qual se acrescenta, nos itens seguintes, a afirmativa de que a atuação do Poder Judiciário de São Paulo vem se desenvolvendo no exercício da moderna regulação da atividade notarial e de registro.

52 Regulação da atividade notarial e de registro ADI 2415/SP, rel. Min. Ayres Britto, (ADI-2415) Por estar configurada situação constitucional imperfeita, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg/BR, contra os Provimentos 747/2000 e 750/2001, ambos do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo.

53 Regulação da atividade notarial e de registro A realização dos concursos públicos e a outorga da delegação A Constituição da República, no § 3º do seu artigo 236, estabelece a obrigatoriedade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro e a impossibilidade de que qualquer unidade fique vaga, sem abertura de concurso, por mais de seis meses. A Lei nº 8.935/94, que regulamenta a matéria, estabeleceu normas pertinentes ao concurso, definiu o Poder Judiciário como responsável pela sua realização (artigo 15) e deixou para disposição por lei estadual (artigo 18) apenas o estabelecimento de normas e critérios para o concurso de remoção.

54 Regulação da atividade notarial e de registro O Tribunal de Justiça de São Paulo remeteu, então, no início de 1995, mensagem à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo com o texto, destinado à regulamentação desse concurso, que se converteu no Projeto de Lei nº 778/95. No final de 1998, registrada situação de vacância de mais de 650 unidades de serviço notarial e de registro no Estado, o que representava quase metade das existentes, sem que o referido projeto de lei tivesse sido apreciado e com amparo em decisões do Superior Tribunal de Justiça[1] quanto à auto- aplicabilidade do dispositivo constitucional impeditivo da vacância por prazo superior a seis meses, editou, o Conselho Superior da Magistratura, para viabilizar o concurso, o Provimento CSM 612/98.[1] [1] Cf. RE nº SP, rel. min. Luiz Vicente Cernicchiaro; RMS nº 2.620, rel. min. Luiz Vicente Cernicchiaro; RMS nº 6.703, rel. min. Vicente Leal.

55 Regulação da atividade notarial e de registro Esse ato normativo constitui-se, já, em expressão do poder regulamentar e exercício da regulação das atividades notariais e de registro pelo Tribunal. Foi editado com estrita observância das regras e princípios estabelecidos na Constituição da República e na Lei nº 8.935/94, restrito ao regramento mínimo necessário para a realização do concurso.

56 Regulação da atividade notarial e de registro Publicado o edital de abertura do concurso, foi aprovado, em regime de urgência, substitutivo ao Projeto de Lei nº 778/95, que desvirtuava totalmente o original, e que, sem que o governador do Estado se manifestasse quanto a sanção ou veto, deu origem à Lei Estadual nº /99, promulgada pela Mesa da Assembléia Legislativa, que é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.146, proposta pelo Procurador Geral da República, em curso no Supremo Tribunal Federal.

57 Regulação da atividade notarial e de registro Superadas muitas dificuldades, foram realizados no Estado de São Paulo sete concursos públicos de provas e títulos, de provimento e remoção, para outorga das delegações de notas e de registro, o que exauriu a fase de transição relatada ao Corregedor Nacional de Justiça, em 24 de novembro de 2005, pelo desembargador José Mário Antonio Cardinale, então Corregedor Geral em São Paulo, em resposta ao Ofício Circular nº 001/CNJ/COR/2005.

58 Regulação da atividade notarial e de registro Noticiara o corregedor paulista a abertura do 4º Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de delegações de Notas e de Registro, atualmente já concluído, e informara que tal certame dava continuidade a significativo esforço do Tribunal, que... no intuito de melhor cumprir a tarefa regulatória e fiscalizatória atribuída ao Poder Judiciário pela Constituição Federal de 1988, vem desenvolvendo trabalho sério, contínuo e ordenado.

59 Regulação da atividade notarial e de registro Consta dessa resposta que tal esforço seguia planejamento de longo prazo, motivado pelo significativo número de unidades vagas ao início da realização dos concursos e pela necessidade de uma fase de transição entre o antigo regime e o atual.

60 Regulação da atividade notarial e de registro Essa fase de transição teve início com a realização do Primeiro concurso, relativo às delegações da Comarca da Capital, de todas as especialidades, para, na seqüência, depois de necessária reorganização dos serviços, implementada, segundo critérios técnicos expressos em lei, por meio dos Provimentos CSM 747/00 e 750/01, promover os concursos destinados ao provimento das delegações das Comarcas do Interior do Estado.

61 Regulação da atividade notarial e de registro A realização desses concursos obedece seqüência previamente estabelecida, com a realização do Segundo concurso (Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica), do Terceiro certame (Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos), ambos já findos, e do Quarto (Registro Civil das Pessoas Naturais das Sedes de Comarca), atualmente em curso.

62 Regulação da atividade notarial e de registro Há previsão da realização de mais três concursos, o Quinto (de Registro de Imóveis, de Títulos e Documentos, Civil de Pessoa Jurídica, Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas das Sedes das Comarcas novas e recentemente instaladas) cuja abertura já foi aprovada pelo Colendo Conselho Superior da Magistratura, o Sexto (Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas dos Municípios e Distritos) e, por fim, último dessa fase de transição, o Sétimo, abrangendo, então, todas as delegações vagas do Estado, este, à semelhança do Primeiro, referente a todas as especialidades.

63 Regulação da atividade notarial e de registro A multiplicidade dos concursos se justifica, neste Estado, em razão do grande número de delegações a serem outorgadas, para que se garanta, em cada certame, a possível homogeneidade quanto às especialidades e à qualificação técnica exigida de cada profissional do direito, assim como a viabilidade de eficiente exame e avaliação dos candidatos.

64 Regulação da atividade notarial e de registro A atuação do Tribunal de Justiça de São Paulo, com relação aos concursos públicos, foi objeto de questionamento administrativo pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg/BR), que formulou perante o Conselho Nacional de Justiça, em face do edital do 4º Concurso, o Procedimento de Controle Administrativo nº 456. Impugnada, conjuntamente, a legalidade do Provimento CSM 612/98, a constitucionalidade da realização de provas em concurso de remoção e a legalidade da determinação, constante da Portaria Conjunta 7.268/05, que possibilitou a oferta de vagas remanescentes de cada uma das listas, de ingresso ou remoção, para os aprovados em critério diverso, por decisão de 26 de junho de 2007, cujo relator foi o conselheiro Joaquim Falcão, foram julgados improcedentes todos os pedidos da requerente.

65 Regulação da atividade notarial e de registro É o que consta da ementa: 4º. Concurso Público de Provas e Títulos para a Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado de São Paulo. Nulidade de Edital. Necessidade de realização de concurso público. Existência de decisão jurisdicional pela inconstitucionalidade de concurso apenas de títulos. Impossibilidade de realização de escolha cruzada entre as listas de ingresso e remoção, respeitando-se a ordem de classificação, para fins de respeito ao artigo 236, § 3º, da CF/88. Improcedência dos pedidos. Não há impedimento para que o TJ realize concurso de provas e títulos para a remoção, quando se entende que os concursos apenas de títulos violam os princípios do art. 37 da CF. Supremacia do interesse público na oferta de vagas remanescentes da lista de ingresso para os aprovados em remoção e na oferta de vagas da lista de remoção para os aprovados em ingresso, desde que respeitada fielmente a ordem de classificação.

66 Regulação da atividade notarial e de registro Destaca-se, com relação ao tema da regulação da atividade notarial e de registros, o fato de que o Conselho Nacional de Justiça foi provocado por entidade representativa dos notários e registradores para o exercício da atividade regulatória, de âmbito nacional, o que se efetivou, mais uma vez, no exercício da moderna regulação, com o reconhecimento administrativo da legalidade do exercício, pelo Tribunal de São Paulo, do poder regulamentar também inerente à parte que lhe cabe dessa regulação, e de que não há impedimento para que o Tribunal regulamente, por ato administrativo, como fez ao editar o Provimento CSM 612/98, os concursos públicos de provas e títulos para outorga de delegações de notas e títulos.

67 Regulação da atividade notarial e de registro Ao final de cada concurso, por ato do Presidente do Tribunal, foram outorgadas as delegações aos aprovados, o que caracteriza o pleno exercício do poder de outorga inerente à regulação estatal. A questão da autoridade competente para a edição do ato de outorga é relevante, porque muito já se discutiu quanto à competência para a aplicação da pena de perda de delegação, o que se caracteriza como expressão do poder sancionatório, atribuição que se insere no âmbito de competência de cada Corregedoria Geral da Justiça e não pode ser atribuída a autoridade que não integre o Poder Judiciário.

68 Regulação da atividade notarial e de registro Essa regulação, de matriz constitucional, impõe, portanto, o reconhecimento de que permaneça com o Judiciário a multiplicidade de poderes que integram o processo de regulação.

69 Regulação da atividade notarial e de registro Disso resulta a manifesta inconstitucionalidade de propostas de modificação legislativa tendentes a embaralhar entre os três poderes uma ou outra destas fases, de forma a inviabilizar o atendimento ao comando constitucional que fixa o prazo de seis meses para que as unidades vagas sejam colocadas em concurso e acrescenta a tarefa que deve ser pautada por critérios técnicos, definidos na Lei nº 8.935/94, ingredientes políticos incompatíveis com o exercício da atividade regulatória, de garantia, do exercício privado de uma função pública.

70 Regulação da atividade notarial e de registro A atuação regulatória referente aos concursos realizados em São Paulo somente teve êxito em face do anterior exercício, pelo Poder Judiciário, do poder regulamentar, o que se verificou não somente com a edição do ato normativo que estabeleceu as regras para o concurso, mas também com os atos do Conselho Superior da Magistratura de reorganização das comarcas do interior, medida imperativa para o atendimento do comando expresso no artigo 49 da Lei nº 8.935/94.

71 Regulação da atividade notarial e de registro A criação e extinção de unidades de serviço As medidas de reorganização, por ocasião de cada pontual vacância, de unidades que se encontrem na situação descrita nos artigos 26 e 49 da Lei nº 8.935/94, são preparatórias da realização de novo concurso referente a essas unidades, o que se insere, no contexto regulatório, como tarefa necessária para a manutenção do equilíbrio do sistema regulado;

72 Regulação da atividade notarial e de registro A criação e extinção de unidades de serviço …isto significa que as medidas de acumulação, desacumulação, anexação e desanexação de serviços se fazem no curto período em que tais unidades permanecem vagas, o que deve se realizar com rapidez, para atendimento do prazo constitucional máximo de seis meses e se pautar por critérios técnicos, relativos ao volume de serviço e à viabilidade econômica, ou seja, a partir da renda auferida e do número de atos praticados, o que deve considerar, em separado, cada uma das especialidades típicas: notas, protesto de títulos, registro de títulos e documentos e civil das pessoas jurídicas, registro civil das pessoas naturais e registro de imóveis.

73 Regulação da atividade notarial e de registro A criação e extinção de unidades de serviço A reorganização dos serviços deve seguir o modo e os critérios previstos no artigo 38 da Lei nº 8.935/94, ou seja, ser orientada para a adequada e satisfatória prestação dos serviços, observados critérios populacionais e socioeconômicos, mediante proposta do juízo competente à autoridade competente.

74 Regulação da atividade notarial e de registro A definição do juízo e da autoridade competentes cabe às regras de organização judiciária de cada Tribunal de Justiça. Em São Paulo, entende-se, por juízo competente, o juízo corregedor permanente da respectiva unidade de serviço ou a própria Corregedoria Geral da Justiça, órgãos aos quais cabe a tarefa de identificar e postular as providências necessárias à melhoria da prestação do serviço notarial e de registros, conforme dispõe o artigo 221, inciso XXXII do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. As propostas são encaminhadas ao Presidente do Tribunal, na qualidade de Presidente do Conselho Superior da Magistratura, que o define como "autoridade competente" para apreciar a matéria.

75 Regulação da atividade notarial e de registro Tais modificações, embora impliquem em alteração no feixe de competências públicas representado por cada unidade de serviço, não repercutem em cargo público, nem alteram o comprometimento do erário público, tampouco influem na ocupação e uso de próprios do Estado, caracterizando, muitas vezes, conduta administrativa plenamente vinculada, resultante das modificações legislativas que criam municípios ou comarcas. Foram estas as premissas que orientaram a edição dos Provimentos CSM nº 747/00 e 750/01, que determinaram a completa reestruturação dos serviços notariais e de registro do interior do Estado de São Paulo, atos normativos questionados por meio da ADIN nº 2415, cujo pedido de liminar para a suspensão dos seus efeitos foi expressamente negado pelo Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão de 13 de dezembro de 2001, cujo relator foi o ministro Ilmar Galvão.

76 Regulação da atividade notarial e de registro ADI 2415/SP, rel. Min. Ayres Britto, (ADI- 2415) Esta decisão traça os rumos para toda nova atuação dos Tribunais Estaduais, razão pela qual interessante se apresenta o exame do resumo do julgamento, a partir do que foi publicado no Informativo STF Mensal Brasília, setembro de nº 12 Compilação dos Informativos nºs 638 a 642 O Informativo STF Mensal apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por assuntos.

77 Regulação da atividade notarial e de registro Serviços notariais e de registros: reorganização e reconhecimento de vício - 1 Por estar configurada situação constitucional imperfeita, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg/BR, contra os Provimentos 747/2000 e 750/2001, ambos do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Os referidos atos reorganizaram as serventias notariais e de registros no interior daquele ente federativo mediante a acumulação e desacumulação de serviços, extinção e criação de unidades.

78 Regulação da atividade notarial e de registro Prevaleceu o voto do Min. Ayres Britto, relator, que, de início, anotou estarem apensadas a estes autos a ADI 2419/SP e a ADI 2476/ SP, propostas pelo Partido Trabalhista Brasileiro - PTB e pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, respectivamente. Após, discorreu sobre os serviços notariais e de registros, destacando, ainda, que eles teriam regime jurídico constitucional e compor-se-iam de um feixe de competências públicas, embora exercidas por delegação a pessoa privada.

79 Regulação da atividade notarial e de registro Em seguida, ponderou que embora estivesse inclinado a exigir o princípio da reserva de lei para a ampla estruturação processada nas unidades aludidas, o que levaria a concluir pela inconstitucionalidade dos provimentos o contexto seria singularíssimo e, assim também, a decisão liminar proferida. Acrescentou que, desde a propositura da ação, muitos concursos foram realizados com várias delegações outorgadas naquela localidade.

80 Regulação da atividade notarial e de registro No ponto, o Min. Celso de Mello assinalou que, há 10 anos, quando o STF apreciara o pleito de medida cautelar, existia, realmente, no que concerne a essa matéria, um estado de dúvida que se refletira no debate então efetuado e na própria síntese do julgamento exposta na ementa consubstanciadora daquela decisão.

81 Regulação da atividade notarial e de registro Serviços notariais e de registros: reorganização e reconhecimento de vício - 2 O relator observou que, até pouco tempo, votava no sentido de que as atividades mencionadas incluir-se- iam na esfera dos serviços auxiliares do Poder Judiciário, e não propriamente como matéria de organização judiciária. Na seqüência, sublinhou notar, nos diplomas atacados, além da eficiência, o respeito ao princípio da moralidade administrativa pela rigorosa observância da regra do concurso público.

82 Regulação da atividade notarial e de registro Desse modo, por coerência e tendo em conta a necessidade de se buscar conceitos operacionais, entendeu que esse caso seria de reconhecimento de constitucionalidade incompleta ou imperfeita. Ante a ausência de declaração de inconstitucionalidade, aquiesceu não se cuidar de hipótese de utilização da técnica da modulação, que exigiria maioria qualificada. Frisou que, doravante, qualquer mudança dependeria de lei e que as novas investiduras, mediante delegação, decorrentes do último concurso realizado, seriam válidas. Ressaltou que isso, no entanto, não implicaria a validação de investiduras processadas sem concurso público. Ademais, dentro da lógica do possível, reputou que os provimentos conteriam vício a ser corrigido.

83 Regulação da atividade notarial e de registro O Min. Celso de Mello advertiu que, se outro provimento viesse a ser emanado por qualquer tribunal de justiça do país, seria declarado absolutamente inconstitucional, porquanto reafirmado, na ocasião, o entendimento da Corte segundo o qual a regulação normativa da matéria adversada está sujeita ao postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, de iniciativa exclusiva do tribunal de justiça.

84 Regulação da atividade notarial e de registro Serviços notariais e de registros: reorganização e reconhecimento de vício - 3 O Min. Gilmar Mendes destacou que o tema relativo aos serviços notariais e de registros, do ponto de vista histórico, sociológico, político, seria um dos mais sensíveis da República. Por sua vez, o Min. Celso de Mello, dentre outras considerações, acresceu que se trataria de estágio intermediário e transitório entre a situação de plena constitucionalidade e a de absoluta inconstitucionalidade, expondo-se a resolução estatal a um processo de progressiva inconstitucionalização, o que permitiria vislumbrar, nos atos impugnados, normas ainda constitucionais.

85 Regulação da atividade notarial e de registro A Min. Cármen Lúcia explicitou que o reconhecimento do vício, que seria eliminado, dali por diante, por lei, não seria declaração de inconstitucionalidade. O Min. Luiz Fux acrescentou que a orientação anterior do Supremo chancelaria as delegações por atos interna corporis. O Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que, a despeito da incompatibilidade teórica com as normas constitucionais que ditaram, sobretudo os julgamentos da ADI 4140/GO (DJe de ) e da ADI 4453 MC/PE (DJe de ), os efeitos ficariam preservados até o encerramento total do 7º concurso, que estaria praticamente esgotado na sua eficácia prática.

86 Regulação da atividade notarial e de registro Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito procedente ao fundamento de que a questão exigiria ato normativo em sentido formal e material, emanado da Assembléia Legislativa e não da direção ou mesmo do órgão especial do tribunal. Além disso, aduzia que, ao relativizar a decisão do Supremo a pretexto de situações constituídas, mas não aperfeiçoadas conforme o modelo constitucional estimular-se-iam aqueles que apostassem na passagem do tempo, no fato consumado, que, por vezes, passaria a ter força superior à própria Constituição.

87 Regulação da atividade notarial e de registro Fixadas estas premissas, o que se verifica é a possibilidade de que, após necessários estudos, que entendo devam estar a cargo das Corregedorias Gerais de Justiça, é atribuição do Conselho da Magistratura ou do Tribunal Pleno, conforme a estrutura dos Tribunais em cada Estado, a elaboração de Projeto de Lei, de sua competência exclusiva, para, em conjunto com as propostas de cada nova Lei de Organização Judiciária, estabelecer as alterações nas delegações de Notas e Registros Públicos da unidade federativa.

88 Regulação da atividade notarial e de registro A organização dos serviços no processo de regulação atende a critérios de técnicos de necessidade dos usuários, do aumento ou diminuição da população ou da atividade econômica em cada comarca ou município, o que repercute na renda auferida e no número de atos praticados, tudo como previsto na Lei nº 8.935/94 e sem injunções de ordem política.

89 Regulação da atividade notarial e de registro A prática desses atos no exercício de atividade administrativa exige a instituição, pelos Tribunais, de procedimentos claros, permeáveis à sociedade, o que é objeto de específica orientação normativa da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, aprovada pelo des. José Mário Antonio Cardinale, publicada no D.O.J. de 01/12/2005 e que teve por origem e fundamento o parecer que redigi, a partir de casos concretos constantes dos Protocolados CG nº /2001 e CG nº /2004 da Comarca da Capital, com determinação, no âmbito das atribuições da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, da adoção de procedimento participativo e transparente para a criação, extinção, acumulação e desacumulação, no Estado de São Paulo, de unidades do serviço delegado de notas e de registro.

90 Regulação da atividade notarial e de registro Consta do referido parecer:... proponho que toda postulação de alteração da estrutura organizacional dos serviços notariais e de registros seja objeto de autuação em procedimento autônomo, com notícia de precedente específico e instrução padronizada, com a requisição de informações junto ao Juízo Corregedor Permanente correspondente, solicitação de informes das autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo municipais, requisição de manifestação dos delegados, de notas e de registro, que possam de algum modo ser atingidos pela alteração proposta e solicitação de dados às instituições oficiais de estatística.

91 Regulação da atividade notarial e de registro Colhidas as manifestações, facultativas no caso dos Poderes Legislativo e Executivo, será a proposta objeto de apreciação pela Corregedoria Geral da Justiça, que, sem prejuízo da realização de diligências outras, decidirá, sempre de forma motivada, pelo seu arquivamento ou pela sua continuidade, esta em uma segunda fase do procedimento. O pronto arquivamento dar-se-á sempre que os dados inicialmente coligidos revelarem, de plano, a inviabilidade, a inconveniência ou desnecessidade da alteração proposta.

92 Regulação da atividade notarial e de registro Verificada, por outro lado, a viabilidade inicial da proposta, será esta incluída, oportunamente, em expediente conjunto, a ser processado com oportunidade de manifestação de todos os delegados interessados, de suas instituições representativas e com a adoção de um meio de participação, adotado a critério da Corregedoria Geral da Justiça, segundo a abrangência das alterações propostas, dentre as opções previstas nos artigos 31 a 35 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) cujos critérios, não obstante fixados para a Administração Pública Federal, mostram-se adequados para o fim aqui pretendido.

93 Regulação da atividade notarial e de registro Dentre os princípios a serem adotados destacam-se aqueles destinados à garantia de publicidade e segurança jurídica. A publicidade dos atos e a possibilidade de acesso às informações dão ao sistema a necessária transparência. A motivação das decisões, tomadas em meio a um procedimento, viabiliza o controle e deverá se dar de forma abrangente, nos termos do que se entende hoje como o princípio da confiança legítima, ou seja, garantindo a todos que com base na lei ou no regramento vigente tenham feito opção coerente e válida, o estabelecimento de regras de transição.

94 Regulação da atividade notarial e de registro Tem, portanto, amparo constitucional na regulação o exercício desta atribuição administrativa ampla, pelo Poder Judiciário, o que deve ser realizado com independência quanto a ingerências políticas e com a adoção de procedimento adequado, que garanta permeabilidade à sociedade, assegure o devido processo legal e viabilize o controle.

95 Regulação da atividade notarial e de registro Este procedimento prévio e transparente, a cargo das Corregedorias, viabiliza a elaboração, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, de propostas legislativas adequadas e o cumprimento da determinação, expressa no julgamento da ADI 2415, de que a regulação normativa da matéria esteja sujeita ao postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, de iniciativa exclusiva do tribunal de justiça.

96 Regulação da atividade notarial e de registro A atividade regulatória e normativa das Corregedorias Gerais da Justiça dos Estados A Corregedoria Geral da Justiça, órgão superior existente em todos os Tribunais, tem competência para o desempenho das etapas essenciais do processo de regulação: a aprovação das normas pertinentes (específicas para cada especialidade e consolidadas, em alguns Estados, com o título de Normas de Serviço ou Código de Normas), a implementação concreta destas regras, a fiscalização do seu cumprimento e a punição das infrações.

97 Regulação da atividade notarial e de registro A atividade de corregedoria é tradicional e se identifica com o exercício dos poderes normativo, de fiscalização e sancionatório, que integram a regulação, havendo espaço para que as Corregedorias exerçam, com amplitude, também as prerrogativas de conciliação e recomendação, bastando a adoção, no dia-a-dia, de conduta permeável à sociedade, tanto com relação aos agentes regulados quanto aos consumidores, grupos de interesse, associações, entidades de classe, agentes econômicos e mesmo com relação ao governo, do qual são independentes.

98 Regulação da atividade notarial e de registro Além disso, atendem, ainda, o requisito da capacitação técnica do regulador, observado em função do preparo jurídico e prático do desembargador eleito para o mandato de dois anos e dos juízes por ele convocados para compor sua equipe de assessoramento, conhecimento que se relaciona com a atividade regulada, especialmente com a atividade jurídica de qualificação de que incumbidos os notários e registradores.

99 Regulação da atividade notarial e de registro No âmbito estadual, as Corregedorias Gerais da Justiça editam atos e decisões normativas inerentes à atividade regulamentar outorgada pela Constituição ao Poder Judiciário, que integram com as competências e atribuições constantes dos regimentos internos dos Tribunais respectivos.

100 Regulação da atividade notarial e de registro Esta atividade normativa também encontra fundamento no vínculo de sujeição especial que une a esses órgãos superiores dos Tribunais de Justiça os delegados que, mediante seleção por concurso público ao qual se submeteram e lograram aprovação, tiveram outorgada, aceitaram e receberam a parcela do serviço público notarial e de registros correspondente à sua delegação.

101 Regulação da atividade notarial e de registro A função normativa das Corregedorias Gerais da Justiça compreende, ainda, as formas de atuação descritas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro com relação à Anatel e à ANP, às quais reconhece, em razão de sua previsão constitucional como órgãos reguladores, a possibilidade, observada a lei, de baixar atos normativos para decidir casos concretos, interpretar ou explicitar conceitos indeterminados, a atribuição de definir e alterar cláusulas regulamentares dos contratos de concessão, ou, entendida a regulação como um novo tipo de direito, a possibilidade de produzi-lo mediante negociação, consenso e participação dos interessados.

102 Regulação da atividade notarial e de registro Di Pietro parte da distinção entre os atos normativos propriamente ditos, que, à semelhança da lei, ditam regras de condutas futuras, e os atos normativos de efeitos concretos, que define como aqueles que se apresentam, formalmente, como atos normativos, mas, quanto ao conteúdo, são verdadeiros atos administrativos, porque decidem casos concretos, o que corresponde ao tipo de atividade mais típica da função reguladora:

103 Regulação da atividade notarial e de registro À medida que as agências vão se deparando com situações irregulares, com atividades que quebram o equilíbrio de mercado, que afetam a concorrência, que prejudicam o serviço público e seus usuários, que geram conflitos, elas vão baixando atos normativos para decidir esses casos concretos. Para esse tipo de ato também não há óbice de ordem jurídica. Trata-se do tipo de atividade mais típica da função reguladora: ela vai organizando determinado setor que lhe está afeto, respeitando o que resulta das normas superiores (e que garantem o aspecto de estabilidade, de continuidade, de perenidade) e adaptando as normas às situações concretas, naquilo que elas permitem certa margem de flexibilidade ou de discricionariedade. São os dois aspectos já assinalados da regulação: estabilidade e flexibilidade.

104 Regulação da atividade notarial e de registro Reconhece também a tais entes reguladores a possibilidade de,... por meio de atos normativos, interpretar ou explicar conceitos indeterminados contidos nas leis e regulamentos, especialmente os de natureza técnica, porque tratam-se de conceitos que se inserem na idéia de especialização das agências e que, sem inovar na ordem jurídica, exigem definição mais precisa.

105 Regulação da atividade notarial e de registro Por fim, tomada a palavra regulação como um novo tipo de direito, destaca que este não se caracteriza como imposição unilateral de regras de conduta, deve resultar de negociação, consenso e participação dos interessados e, ainda, a necessidade da adoção de um procedimento de participação, a ser observado pelos entes reguladores para conferir legitimidade às normas por eles baixadas.

106 Regulação da atividade notarial e de registro Todas estas condutas identificam-se com a atuação de corregedoria, atividade administrativa que a Constituição atribui aos Tribunais e que não se confunde com a atividade jurisdicional, razão pela qual, como bem adverte Narciso Orlandi, as decisões proferidas no seu exercício não fazem coisa julgada material e nada impede sua discussão nas vias jurisdicionais.

107 Regulação da atividade notarial e de registro A Corregedoria Geral da Justiça disciplina, em cada Estado, sempre com estrita obediência à lei, a prestação dos serviços notariais e de registro. Pode atuar, nos termos da organização judiciária de cada Estado, como segunda instância em alguns processos administrativos, disciplinares ou não.

108 Regulação da atividade notarial e de registro Exerce, diretamente ou por meio dos juízes corregedores de cada comarca, a fiscalização dos serviços, o que, segundo Narciso Orlandi, é feito diuturnamente no exame dos papéis que, de qualquer modo, chegam ao conhecimento da autoridade incumbida dessa função, que não se limita à apuração de irregularidades que lhe são comunicadas, mas é exercida, principalmente, com visitas às unidades prestadoras dos serviços.

109 Regulação da atividade notarial e de registro Recebe, ainda, postulações diversas dos agentes regulados e dos vários atores da sociedade referentes a questões pontuais, interpretação técnica que diz respeito a novos regramentos ou tecnologias, conflitos entre usuários, postulações quanto à viabilidade de implementação de políticas públicas, reclamações sobre irregularidades ou sugestões relativas ao serviço regulado.

110 Regulação da atividade notarial e de registro A solução desses casos concretos pode dar origem a decisões que, pela sua relevância, potencial de orientação para a definição de outros casos ou solução geral de conflitos, sejam adotadas com efeitos normativos, adaptando as normas às situações concretas, o que corresponde, com exatidão, à organização permanente do setor regulado, atividade mais típica da função reguladora e que, como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, reúne seus aspectos de estabilidade e flexibilidade.

111 Regulação da atividade notarial e de registro A capacitação técnica e a especialização dos integrantes do órgão regulador também permitem à Corregedoria Geral interpretar e explicar conceitos indeterminados presentes nas leis e regulamentos voltados para as atividades notariais e de registro.

112 Regulação da atividade notarial e de registro Essa atuação regulatória e normativa pode, sem prejuízo para o exercício da autoridade inerente à função de corregedoria, ser objeto de significativo aprimoramento, cujo caminho é indicado pelo direito administrativo atual e importa na instituição de procedimentos para que a atuação administrativa se faça de forma transparente e motivada, com a efetiva participação dos interessados e da população; disto resultará a legitimação da atividade regulatória, com maior possibilidade de mediação ou da obtenção, se não no convencimento, de um maior grau de aceitação das decisões desfavoráveis por aqueles que ao menos tiveram a chance de se manifestar e viram apreciadas as questões pertinentes aos seus interesses.

113 Regulação da atividade notarial e de registro As decisões tomadas ao final de um devido processo administrativo regulamentar, seja para a apreciação de situações concretas, seja para o exercício da atividade normativa, deverão ser sempre motivadas e a conjugação de um preciso procedimento a ser cumprido com a necessidade de fundamentação da decisão final se mostra, em princípio, como importante instrumento para o controle judicial da atividade regulatória, indeclinável em face da garantia expressa no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

114 Regulação da atividade notarial e de registro E a auto-regulação ou regulação privada?

115 Regulação da atividade notarial e de registro No artigo Auto-regulação e qualificação registral disponível no site Luciano Lopes Passarelli, mestre e doutorando em direito civil (PUC-SP), Oficial de Registro de Imóveis de Batatais-SP faz referência a minha tese de doutorado Regulação da Função Pública Notarial e de Registro, publicada pela Saraiva, e comenta que nessa obra o autor:www.iregistradores.org.br traça os contornos da auto-regulação ou regulação privada da atividade notarial. Segundo ele, essa auto- regulação deve efetivar-se por meio de esquemas organizatórios adequados, demandando decisões ou acordos estabelecidos por e entre as organizações de classe.

116 Regulação da atividade notarial e de registro E prossegue: Com apoio no magistério de Vital Moreira, esclarece que há, na hipótese, uma organização coletiva que estabelece e impõe aos seus membros certas regras e certa disciplina. Para tanto, há alguns pressupostos que por ora não estão presentes no nosso ordenamento jurídico, pelo que só poderíamos deles tratar de lege ferenda. Não é possível, no atual quadro do direito positivo, outorgar a uma única associação de classe (lembra o autor que não seria viável que o Estado reconhecesse mais de uma instância auto-regulatória) atribuições de condicionar, proibir e constranger a atividade dos agentes sujeitos a essa forma de regulação. Tampouco haveria instrumentos para enfrentar o problema advindo da figura do free-rider, que é o que se beneficia das conquistas coletivas sem arcar com os custos, nem participar do trabalho do grupo.

117 Regulação da atividade notarial e de registro Para, ainda na introdução de seu artigo afirmar que: A matéria demanda, então, maior aprofundamento e eventualmente algumas mudanças legislativas e normativas. No entanto, malgrado o fato das ressalvas feitas, meditando sobre as aplicações práticas das lições de Luis Paulo Aliende Ribeiro, penso que já há um certo espaço para as instituições de classe ocuparem,...

118 Regulação da atividade notarial e de registro A Auto-Regulação ou Regulação Privada A regulação desempenhada pelo Poder Judiciário em face das atividades notariais de registro é, como toda regulação estatal, uma hetero-regulação, ou seja, é exercida por uma instância estadual sobre os agentes prestadores de um serviço público. Vital Moreira, que desenvolve o tema da auto-regulação profissional em face da regulação da economia, lembra que a distinção entre organismos reguladores e sujeitos regulados é essencial à regulação pública, que pode se dar em virtude da Administração direta ou por intermédio de instâncias públicas de regulação mais ou menos independentes, como as agências reguladoras.[1][1] [1] MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional. Ob. cit., p. 52.

119 Regulação da atividade notarial e de registro Podem os regulados, entretanto, ser também os reguladores, quando, então, a regulação se apresenta como auto-regulação. Essa atuação efetiva-se por meio de...esquemas organizatórios adequados, necessariamente através de decisões ou acordos estabelecido por e entre as suas organizações associativas ou representativas.[1][1] [1] MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional. Ob. cit., p. 52.

120 Regulação da atividade notarial e de registro A auto-regulação, que na sua definição mais elementar é a regulação levada a cabo pelos próprios interessados, caracteriza-se, conforme Vital Moreira, por três traços: a.É uma forma de regulação e não a ausência desta; é uma espécie do gênero regulação. b.É uma forma de regulação coletiva, que envolve uma organização coletiva e queestabelece e impõe aos seus membros certas regras e certa disciplina (não existe regulação individual e a autocontenção ou autodisciplina de cada agente, por motivos morais ou egoístas, não é regulação). c.É uma forma de regulação não estatal.[1][1] [1] Ibidem, pp. 52–53.

121 Regulação da atividade notarial e de registro A expressão auto-regulação, aplicada ao sistema econômico, é utilizada na literatura com três diferentes sentidos, listados por Moreira: a) Como capacidade de funcionamento equilibrado da economia, sem necessidade de normas exteriormente impostas aos agentes econômicos –, é assim que se fala nos poderes auto-reguladores do mercado (Mayntz, 1087: 58); b) Como regulação de um determinado grupo por meio de normas voluntárias e autovinculação voluntária (auto-regulação privada); c) Como capacidade de um determinado grupo de se regular a si mesmo mediante reconhecimento oficial e com meios de direito público (poder regulamentar, disciplinar, etc. obrigatório para toda a categoria).[1][1] [1] Ibidem, p. 53.

122 Regulação da atividade notarial e de registro A Auto-Regulação Profissional A auto-regulação, de competência dos próprios agentes do setor, simultaneamente autores e destinatários da regulação, não é menos artificial que a regulação estatal e também implica na formulação de normas e sua implementação, de modo a influenciar, condicionar, proibir e constranger a atividade dos agentes sujeitos a essa forma de regulação. Não é exclusiva da ordem econômica e pode existir em outros setores da regulação social, o que inclui os serviços profissionais. Independentemente de sua natureza jurídica pública ou privada, o que se nota a partir do modo como se vinculam os interessados, voluntário na auto-regulação privada e imposto por instância oficialmente reconhecida pelo Estado e dotada de estatuto e de poderes públicos na auto-regulação pública, ambas podem funcionar como instâncias de auto-regulação.[1][1] [1] Ibidem, p. 53.

123 Regulação da atividade notarial e de registro A Auto-Regulação Profissional A auto-regulação, de competência dos próprios agentes do setor, simultaneamente autores e destinatários da regulação, não é menos artificial que a regulação estatal e também implica na formulação de normas e sua implementação, de modo a influenciar, condicionar, proibir e constranger a atividade dos agentes sujeitos a essa forma de regulação. Não é exclusiva da ordem econômica e pode existir em outros setores da regulação social, o que inclui os serviços profissionais. Independentemente de sua natureza jurídica pública ou privada, o que se nota a partir do modo como se vinculam os interessados, voluntário na auto-regulação privada e imposto por instância oficialmente reconhecida pelo Estado e dotada de estatuto e de poderes públicos na auto-regulação pública, ambas podem funcionar como instâncias de auto-regulação.[1][1] [1] Ibidem, p. 53.

124 Regulação da atividade notarial e de registro Adverte, ainda, Vital Moreira, que as associações com funções de auto-regulação são também organizações de representação profissional, isto é, são grupos de interesse que têm por objetivo a defesa e promoção dos interesses profissionais de seus membros, razão pela qual em regra prevalece o fim de representação sobre as funções de regulação. Independentemente da adoção de formas mais simples ou complexas de organização, apresentam, em especial quando oficialmente impostas ou reconhecidas, problemas organizatórios relativos à impossibilidade de que o Estado reconheça mais de uma instância auto-regulatória, do que resulta situação de monopólio da auto-regulação e à questão do free-rider, que se beneficia das conquistas coletivas sem arcar com os custos nem participar do trabalho do grupo.[1][1] [1] Ibidem, pp

125 Regulação da atividade notarial e de registro Da mesma forma que a regulação estatal, a auto- regulação abrange a definição de normas e as ações correspondentes a sua aplicação e cumprimento. As relações entre a auto-regulação privada e a regulação estadual são definidas pelo doutrinador português em três ordens:... preempção (a primeira dispensa a segunda), substituição (a primeira toma o lugar da segunda) e adição (a primeira acresce à segunda), e as modalidades de auto-regulação compreendem três estágios: pura, negociada e delegada.[1][1] [1] Ibidem, pp

126 Regulação da atividade notarial e de registro Estes dados permitem verificar, com Vital Moreira, o que ele designa por regime regulatório, ou seja, a extensão e o modo como uma certa atividade ou profissão é regulada: É a noção que apreende a regulação sob o ponto da profissão ou actividade regulada, independentemente de saber quem procede à regulação, seja o Estado ou uma associação profissional. É de acordo com o regime regulatório que uma profissão ou actividade se diz muito ou pouco regulada e se verifica em que momentos é que ela é regulada. Por exemplo, revelam do regime regulatório o acesso à profissão, o exercício da actividade, a disciplina profissional.[2][2] [1][1] Ibidem, p. 112.

127 Regulação da atividade notarial e de registro O regime regulatório é um conjunto de normas e regras cuja origem e natureza variam conforme o sistema regulatório, e nada impede que as três dimensões essenciais do regime de regulação (o estabelecimento das regras, a sua implementação concreta e a sanção pelas faltas cometidas) estejam repartidas em diferentes instâncias regulatórias, o que define o formato regulatório, isto é, a configuração orgânica de cada sistema de regulação.

128 Regulação da atividade notarial e de registro A partir dessa análise, chega-se à noção de sistema regulatório designado por Vital Moreira como... a expressão concreta de cada área regulatória, que conjuga o formato regulatório com o regime regulatório e com os instrumentos de regulação utilizados (instrumentos normativos, administrativos, sancionatórios), tendo em conta a repartição destes pelos vários titulares de funções reguladoras, em relação a cada um dos seguimentos ou níveis do sector em causa.[1][1] [1] Ibidem, p. 115.

129 Regulação da atividade notarial e de registro Define Vital Moreira, por fim, que os sistemas regulatórios podem ser classificados segundo a repartição das tarefas regulatórias ao longo de duas coordenadas: a repartição vertical entre o Estado e as instâncias supra-estaduais ou infra-estaduais, e entre as instâncias públicas propriamente ditas e os organismos profissionais. Os modelos de conjugação destas duas coordenadas em cada sistema regulatório são designados pelo referido autor por tipo regulatório (ou tipo de regulação).[1][1] [1] Ibidem, pp. 116–117.

130 Regulação da atividade notarial e de registro As noções apresentadas permitem verificar que, no Brasil, à falta de uma organização privada de notários e registradores que exerça a auto-regulação privada, temos, com relação aos serviços notariais e de registro, uma regulação forte, resultado natural da obrigação de garantia assumida pelo Poder Público ao estabelecer o exercício privado da função pública. Essa regulação estatal é imprescindível, e não se sujeita a dispensa ou substituição em face da implantação de efetiva auto-regulação privada das atividades notariais e de registro.

131 Regulação da atividade notarial e de registro A necessidade de forte regulação estatal é da natureza das atividades notariais e de registro. É o que se verifica na referência de Pedro Gonçalves à atividade notarial em Portugal:

132 Regulação da atividade notarial e de registro Neste caso específico, diremos até que a disciplina jurídica particularmente restritiva prevista na lei não é uma conseqüência da publicizacão da profissão, mas antes uma implicação da auctoritas que normalmente se associa ao notário. Na tradição jurídica partilhada pelo direito português seria difícil (e arriscado) conceber a profissão notarial como uma profissão livre e desregulada; desde logo, a importância social da actividade notarial reclama uma especial credibilidade do notário. Mesmo que não nos encontremos diante da única via pensável, a ligação do notário ao Estado, por força da publicização da profissão (e do controlo do acesso, bem como da fiscalização pública), constitui, aos nossos olhos, um meio legítimo de realização do interesse público: especificamente, o interesse de atribuir à função notarial a seriedade e a credibilidade de que ela carece. Cf. GONÇALVES, Pedro. Ob. cit., pp. 477–478.

133 Regulação da atividade notarial e de registro O que se apresenta viável e necessário na regulação de tais atividades é um acréscimo de regulação, ou seja, a efetiva instituição de organismos de auto-regulação que venham acrescer à regulação estatal para alcançar situações nas quais podem se apresentar mais eficientes, como, por exemplo, com relação às questões de concorrência entre delegados envolvendo especialidades de notas e de registro de títulos e documentos, nas quais podem se verificar problemas dessa natureza. A efetiva instituição de uma legítima organização de auto- regulação dos notários e registradores, para atuação conjunta e complementar à regulação estatal, seria útil também para o fortalecimento institucional das notas e dos registros.

134 Regulação da atividade notarial e de registro... Apresenta-se, nesse contexto, quadro favorável para a instituição, pelos profissionais oficiais encarregados da atividade notarial e de registro, de uma forma efetiva de auto-regulação profissional, modalidade privada de regulação que complementa a regulação estatal.

135 Regulação da atividade notarial e de registro Já se verifica uma efetiva atuação das entidades de notários e registradores, com destaque para o Código de Ética da ARPEN/SP, de 12 de março de 2008, as Jornadas Institucionais da ANOREG/SP e para os enunciados resultantes do Encontro Estadual de Notários e Registradores, realizado pela ANOREG/SP, SINOREG/SP, CNB-SP e ARISP, com o debate e votação da forma de aplicação dos itens da Lei /08 relativos à redução de custas e emolumentos referentes à regularização fundiária.

136 Regulação da atividade notarial e de registro Sobre o tema tomo a liberdade de recomendar a leitura do artigo CNB-SP e a Autorregulação da Atividade, publicado na Revista de Direito Notarial, Ano 3, nº 3, do Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo, referente a palestra que proferi no dia 12 de abril de 2010 no Ciclo de Estudos de Direito Notarial.


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