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1.3. O modelo constitucional de processo e a duração do processo: o risco jurisdicional qualificado.

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1 1.3. O modelo constitucional de processo e a duração do processo: o risco jurisdicional qualificado.

2 § 1º - a A duração do processo como efeito colateral de sua disciplina normativa. No ordenamento brasileiro, assim como em qualquer outro ordenamento do mundo civilizado atual, a prestação de tutela jurisdicional não pode ser instantânea. É que somente após serem cumpridas certas etapas e atos o ordenamento autoriza a intervenção jurisdicional.

3 § 1º - b contraditório e duração processual Isso decorre, em primeiro lugar, da própria exigência do contraditório, ele também um dos valores constitucionais do processo (CF, art. 5 o, LV). O necessário respeito ao contraditório impõe a prática (e a mera oportunização para a prática) de certos atos, conferindo uma estrutura dialética ao processo e isto faz com que ele dure.

4 § 2º - Duração fisiológica e patológica do processo: distinção É oportuno traçar desde logo a distinção entre duração fisiológica e patológica do processo: A duração fisiológica do processo é aquela determinada pela obediência aos valores que compõem o modelo constitucional do processo, sobretudo o contraditório; Já a duração patológica é aquela que decorre de outros fatores.

5 Relevância da distinção A distinção é relevante porque: a duração fisiológica é ineliminável, sob pena de se estar vulnerando a própria exigência do contraditório com sua eventual eliminação; a duração patológica, por sua vez, nem deve existir: não existindo no ordenamento jurídico qualquer justificativa para sua existência, em condições ideais ela deve, simplesmente, não existir ou ser eliminada.

6 1.3. a duração do processo e obstáculos à máxima coincidência possível A duração do processo, mesmo aquela fisiológica, pode trazer obstáculos à realização da máxima coincidência possível (ou efetividade da tutela jurisdicional), ou seja, pode impedir, no todo ou em parte, que o processo dê à parte que tem razão tudo aquilo e exatamente aquilo que o ordenamento lhe assegura obter através do próprio processo.

7 o risco jurisdicional qualificado: introdução do termo Trata-se, portanto, de um cenário em que há um risco de que a tutela jurisdicional devida pelo ordenamento jurídico a um direito subjetivo (em regra, hipotético ou apenas afirmado) não possa ser prestada integralmente, em razão de certos fatos que podem acontecer ainda antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação dessa mesma tutela jurisdicional. Este cenário de risco é designado, no presente curso, pela expressão risco jurisdicional qualificado, cujo conceito respectivo será analisada em seguida.

8 Delimitação do conceito de risco jurisdicional qualificado. O risco de que a tutela jurisdicional devida a um certo direito subjetivo não possa ser prestada integralmente, em razão de certos fatos que podem acontecer ainda antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação dessa mesma tutela jurisdicional, consiste em situação complexa, mas identificável com precisão, deixando-se analisar nos seguintes elementos:

9 Delimitação do conceito de risco jurisdicional qualificado (cont). 1) um direito afirmado, ou seja, ainda não reconhecido judicialmente (e que representa, portanto, uma mera hipótese), ameaçado ou já violado (segundo, igualmente, alegações daquele que se afirma titular); 2) a tutela jurisdicional que, à luz do ordenamento jurídico, é (seria) devida a tal direito (se ele se confirmar existente); 3) uma situação fática que, se verificada antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação de tutela jurisdicional, ou, se já ocorrida tal situação, se prolongada até o momento em que o ordenamento autoriza a prestação de tutela jurisdicional, esvaziaria, total ou parcialmente, a possibilidade prática (empírica) de que a tutela devida seja prestada integralmente.

10 Atenção: A situação fática referida sub (3) é caracterizada pela circunstância de a tutela jurisdicional não poder ser prestada antes de determinado momento, em respeito aos valores processuais acolhidos pelo ordenamento, nos termos vistos.

11 risco jurisdicional qualificado e ameaça a direito: distinção Esta decomposição analítica dos elementos que compõem o risco jurisdicional qualificado possibilita distingui-lo, claramente, da simples ameaça a direito, (ou o perigo genérico de dano, nos termos da conhecida colocação desta distinção em Calamandrei): o elemento de risco no risco jurisdicional qualificado não consiste, direta e exclusivamente, em uma ameaça ao direito a ser tutelado, mas sim à própria possibilidade prática (em contraposição a uma possibilidade jurídica ou a uma possibilidade lógica) da tutela ser prestada.

12 Importância da distinção Tal distinção é importante, uma vez que (a)nem todo caso de ameaça a direito subjetivo passível de tutela jurisdicional (justiciável) consiste, só por isso, em ameaça à própria (possibilidade de) tutela jurisdicional a ser prestada; (b) assim como a ameaça à própria tutela jurisdicional pode se fazer presente também diante dos casos em que a tutela é solicitada para um direito já violado.

13 Um exemplo Por exemplo, se João, devedor de Pedro da quantia de R$ ,00, escreve uma carta a este dizendo que, em razão da briga pessoal que tiveram na noite passada, não pagará sua dívida, quando essa se vencer, resta caracterizada uma ameaça a ao direito de Pedro, mas não necessariamente está configurado um cenário de risco jurisdicional qualificado.

14 Duração vs. Máxima coincidência: duas maneiras Calamandrei foi o primeiro a identificar, com rigorosa precisão, duas maneiras distintas pelas quais a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível, cada uma delas gerando uma modalidade específica de cenário de risco jurisdicional qualificado:

15 Indireta i) indiretamente, a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível criando a oportunidade para o acontecimento de certos fatos os quais, uma vez ocorridos, impedem a prestação efetiva de tutela jurisdicional; tem-se, aqui, uma primeira modalidade de cenário de risco jurisdicional qualificado, em que a ameaça à prestação integral de tutela jurisdicional está associada à irrupção de uma situação fática nova, em relação àquela vigente no momento em que foi solicitada a tutela jurisdicional, ou em que tornou-se possível (juridicamente) solicitá-la.

16 Diretamente ii) diretamente, a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível por prolongar o estado de insatisfação do direito subjetivo a ser tutelado para além do tempo, dentro do qual, este direito poderia ser efetivamente tutelado; tem-se, aqui, uma primeira modalidade de cenário de risco jurisdicional qualificado, em que a ameaça à prestação integral de tutela jurisdicional está associada à permanência ou manutenção de uma situação fática já existente no momento em que foi ou em que está sendo solicitada a tutela jurisdicional

17 O risco jurisdicional qualificado decorre de ambas situações Em ambos os casos acima, embora de maneiras distintas, a duração do processo pode vir a inviabilizar que a parte que tenha razão venha a obter a exata tutela jurisdicional a que ela faz jus, segundo o ordenamento. Por isso mesmo, em ambos cenários o risco é sempre o mesmo: o de que quando chegar o momento em que é autorizado pelo ordenamento prestar a tutela jurisdicional devida, ela não possa ser prestada integralmente. Não obstante as diferenças entre o irromper e o prolongar-se de uma situação e todas as diferenças que podem estar, e efetivamente estão associadas aos modos de reagir a ambas, não se pode perder de vista a identidade do elemento risco e do elemento impossibilidade prática – total ou parcial, pouco importa – de ser prestada tutela jurisdicional integral.

18 Tipologia de risco jurisdicional qualificado A primeira modalidade de risco jurisdicional qualificado, consistente no risco de que ocorram certos fatos na oportunidade criada pela duração do processo – nessa caso, insista-se, não é a própria duração do processo que, diretamente, ameaça a obtenção da máxima coincidência possível – será denominada, no presente trabalho, risco jurisdicional qualificado por oportunização processual. Já a segunda modalidade, consiste no risco de que o prolongar- se do estado de insatisfação do autor inviabilize a sua plena e integral tutela jurisdicional – caso em que é a própria duração do processo que, diretamente, ameaça a obtenção da máxima coincidência possível – será aqui denominadarisco jurisdicional qualificado por indução processual.


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