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U NIDADE 1 T EORIA G ERAL DO D IREITO S OCIETÁRIO Direito Empresarial II/ Profª Roberta Siqueira ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure.

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1 U NIDADE 1 T EORIA G ERAL DO D IREITO S OCIETÁRIO Direito Empresarial II/ Profª Roberta Siqueira ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

2 1.1 D EFINIÇÃO DE S OCIEDADE Código Comercial de 1850 não conceituou as sociedades comerciais. CC de 1916 trazia um conceito genérico de sociedade (art ): celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns. A doutrina acrescentou algumas expressões ao conceito legal, tais como: no exercício do comércio (João Eunápio Borges) e de natureza comercial (Rubens Requião). 2

3 Código Civil de 2002: Morrem Sociedades Comerciais e Civis. Nascem Sociedades Empresárias e Simples. Art Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Por que o grifo? 3

4 Acrescentando a expressão EMPRESARIAL, logo após a expressão atividade econômica, temos caracterizada uma sociedade empresária. 4

5 1.1.2 E LEMENTOS C ONCEITUAIS Existência de duas ou mais pessoas Reunião de capital e trabalho (fatores da produção) Atividade econômica (em oposição a atividades de mero gozo ou filantrópicas) Fins comuns (inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto) Partilha dos resultados (decorrência do exercício em comum) 5

6 1.1.3 T ERMINOLOGIA Várias expressões INADEQUADAS são utilizadas como sinônimo de sociedade: 6 Empresa (atividade e não sujeito) Firma (nome empresarial) Associação (sem fins lucrativos) Companhia (parte do nome empresarial)

7 1.2 D ISTINÇÃO C / A SSOCIAÇÕES E F UNDAÇÕES Sociedades Pessoas jurídicas de direito privado, formadas pela união de pessoas ( universitas personarum ), cuja finalidade é a obtenção de lucro (fim econômico). Associações Pessoas jurídicas de direito privado, também formadas pela união de pessoas,( universitas personarum ), mas sem fins lucrativos. Fundações Pessoas jurídicas de direito privado, formadas através da dotação de um patrimônio ( universitas rerum ), sem fins econômicos. 7

8 1.3 S OCIEDADES EMPRESÁRIAS E NÃO EMPRESÁRIAS Sociedade Empresária Atividade econômica empresarial sujeita a registro (art. 981 c/c 982, caput ) Sociedade Simples Atividade econômica, que não é empresarial : atividade civil (art. 981 c/c 982, caput ) 8

9 Regra geral: definição da empresarialidade pelo objeto da sociedade. Exceções quanto ao objeto da sociedade: S.A. e C/A sempre empresárias (art. 982, § único) Soc. Cooperativas sempre simples (art. 982, § único) Sociedades de advogados simples (art. 15 e 16, Lei 8.906/1994 – Estatuto da OAB). 9

10 1.4 R EQUISITOS ESSENCIAIS : As sociedades possuem requisitos gerais e específicos. Elementos gerais Elementos gerais das sociedades (art. 104 do CC): Capacidade (art. 972 a 980 CC) Objeto lícito (art.35, I e III, Lei 8.934/94) Forma prescrita ou não defesa em lei (arts c/c 987): forma livre, escrita apenas para o gozo de certas vantagens (tributárias e mercantis). 10

11 São elementos específicos das sociedades: a) Contribuição para o capital social – todos os sócios devem contribuir (art , CC). Fundo inicial de contribuição = capital social patrimônio. Possui três funções: formar o fundo patrimonial inicial, definir a participação de cada sócio e constituir o capital inicial. A contribuição deve ser feita em dinheiro, bens ou trabalho. Não se admite a contribuição em trabalho nas sociedades limitadas, nas sociedades anônimas e por parte dos sócios comanditários nas sociedades em comandita simples (art , CC). 11

12 Contribuição forma a sociedade e gera direitos pessoais e patrimoniais aos contribuintes: 12 Status de sócio (direito pessoal) Fiscalização da gestão dos negócios sociais Participação da gestão, etc. Direito de crédito (direito patrimonial) Participação nos lucros Participação nas perdas

13 b) Participação nos lucros e nas perdas – os resultados da atividade empresarial devem ser divididos entre os sócios. Art , CC – vedação do pacto leonino. Art. 1007, CC – compete ao ato constitutivo da sociedade determinar a forma da divisão. Em caso de silêncio, será feita conforme à participação no capital social. 13

14 c) Affectio societatis – consiste na vontade de cooperação ativa dos sócios, a vontade de atingir um fim comum. Confiança mútua e vontade de cooperação conjunta. Quebra da affectio societatis dissolve-se a sociedade ou exclui-se o sócio que não possui mais essa vontade comum, sob pena de inviabilizar o prosseguimento normal da sociedade. 14

15 d) Pluralidade de partes – exige-se a presença de pelo menos duas partes, uma vez que é contraditório ser sócio de si mesmo. Regra geral: obrigatoriedade da existência de pelo menos dois sócios para a configuração de uma sociedade, em oposição ao empresário individual. Exceções: Unipessoalidade temporária e incidental (art , IV, CC): 180 dias Unipessoalidade das sociedades anônimas (art. 206, I, d, da Lei 6.404/76): um ano Sociedade subsidiária integral (art. 251 da Lei 6.404/76): companhia constituída por um único acionista (sociedade brasileira) 15

16 1.5 N ATUREZA J URÍDICA DO A TO C ONSTITUTIVO As sociedades se formam pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. 981, CC). Esta manifestação se materializa pelo ato constitutivo das sociedades, imprescindível para sua formação. É um ato reduzido a escrito, assinado por todos os sócios, configurando a sociedade: sede, capital social, nome, gerência, responsabilidades, tipo societário etc. 16

17 Divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do ato constitutivo: Seria o ato constitutivo um contrato bilateral, um contrato atípico (plurilateral), um ato corporativo, ou apenas uma série de atos que não configurariam um contrato? Teorias anticontratualistas Teoria do ato corporativo Teorias contratualistas Teoria do ato institucional 17

18 A ) T EORIAS ANTICONTRATUALISTAS Definem a natureza do ato constitutivo como a de um ato unilateral, através de duas teorias: Teoria do ato coletivo: Teoria do ato coletivo: o ato constitutivo das sociedades seria uma ato unilateral formado pela união de várias vontades, dirigidas no mesmo sentido, as quais ficariam visíveis individualmente. As vontades não se cruzam, diferente do que ocorre no contrato. Teoria do ato complexo: Teoria do ato complexo: o ato constitutivo seria um ato unilateral formado pela união de vontades dirigidas à mesma finalidade, vontades estas que se fundem, perdendo sua individualidade. 18

19 B ) T EORIA DO ATO CORPORATIVO, ATO DE FUNDAÇÃO OU ATO DE UNIÃO Afirma que as declarações dos sócios não tem validade, se consideradas de per si, constituem uma antecipação da manifestação de vontade do novo ente que vai surgir, não representando a vontade dos sócios. Nos contratos, os efeitos são limitados às partes e o ato constitutivo das sociedades produz efeitos em relação a terceiros, tendo em vista a criação de um novo organismo, a sociedade. Críticas: se o ente não existe, como ele pode manifestar sua vontade? 19

20 C ) T EORIAS CONTRATUALISTAS : CONTRATO PLURILATERAL No contrato societário, há oposição de interesses na sua formação e na sua permanência, permitindo falar em contrato, o qual pressupõe essa contraposição de interesses. Não é um contrato bilateral, considerando as peculiaridades das sociedades. Nas sociedades, exige-se uma finalidade comum. Nos contratos bilaterais se aplica a exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC), o que não se aplica nas sociedades, vez que as obrigações dos sócios são independentes. 20

21 O ato constitutivo das sociedades é um contrato, mas um contrato plurilateral (Túlio Ascarelli). São características desse contrato de colaboração e organização: Participação de mais de duas partes Finalidade comum Direitos e obrigações para com todas as partes Função instrumental Subsistência do contrato ante a vícios Contrato aberto a novas adesões no seu curso Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC) Doutrina majoritária, com exceção em relação às S.A. (teoria do ato institucional). 21

22 D ) T EORIA DO ATO INSTITUCIONAL O ato constitutivo seria aquele que daria origem a uma instituição, da obra a realizar, possuindo menor importância a vontade dos sócios. A vontade dos sócios não é tão determinante na vida da sociedade, quanto à função à ser exercida. Prevalência do interesse social sobre o interesse individual. Lei 6.404/76 acolheu a teoria art. 116, § único. 22

23 1.6 P ERSONALIDADE J URÍDICA Existem várias espécies de sociedade, entretanto, nem todas possuem personalidade jurídica (sociedade em comum e sociedade em conta de participação). A pessoa jurídica é também sujeito de direitos e obrigações, tendo como caráter distintivo a personalidade jurídica. Personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. É esta característica que distingue as pessoas jurídicas dos entes despersonalizados. A personalidade jurídica das sociedades é reconhecida em nosso sistema jurídico pelo art. 44 do CC. 23

24 No direito comparado, nem sempre é reconhecida a personalidade a todos os tipos de sociedade: Portugal, Espanha e França – todas as sociedades comerciais regulares possuem personalidade jurídica. Alemanha – sociedades em nome coletivo e em comandita simples não possuem personalidade jurídica. Itália, sociedades de pessoas não possuem personalidade jurídica. 24

25 1.6.1 F UNÇÃO DAS P ESSOAS J URÍDICAS Satisfazer os interesses humanos: alcançar objetivos que não alcançariam sozinhos ou desenvolver uma atividade por período superior ao da existência humana. 25

26 1.6.2 I NÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Inicia-se com a constituição da sociedade, que pressupõe alguns elementos: vontade humana criadora finalidade específica conjunto de bens ou pessoas presença do instrumento constitutivo e respectivo registro (art. 985, CC). 26

27 1.6.3 C ONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO A personalidade jurídica das sociedades lhes confere alguns atributos, a saber: Nome – possuem nome próprio. Nacionalidade – através da analogia, pode ser reconhecida nacionalidade às pessoas jurídicas, como atributo da personificação. Será brasileira a sociedade organizada conforme as leis brasileiras e que mantém sua sede no país. Não tem a ver com a qualificação dos sócios (art , CC). Domicílio – fixa a competência tributária e define o foro competente para as ações contra a sociedade: local de funcionamento da administração ou onde o estatuto fixar (art. 75, IV, CC). 27

28 Existência distinta da dos seus sócios – reconhecimento de centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Capacidade contratual ou titularidade negocial – aptidão para ser parte nos contratos. Capacidade ou titularidade processual – podem ser parte em processos. Autonomia patrimonial – possui patrimônio próprio que responde por suas obrigações. O patrimônio da sociedade é a garantia única dos credores, que não possuem pretensão sobre os bens dos sócios. O contrário também é verdadeiro (patrimônio da sociedade não responde pelas dívidas particulares dos sócios). 28

29 1.6.4 C ONCEITO Um dos privilégios mais importantes assegurados às pessoas jurídicas é a autonomia patrimonial, ou seja, cria- se um ente autônomo, com direitos e obrigações próprias, não se confundido com a pessoa de seus membros, que investem apenas parte de seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo. Esse privilégio deve ser utilizado para atingir os fins sociais do próprio direito e não para satisfações pessoais. A personalidade jurídica deve ser utilizada sem cometer abusos nem cometer iniquidades – existe uma limitação ao uso indevido da pessoa jurídica: desconsideração da personalidade jurídica. É portanto a desconsideração uma forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada. 29

30 Ela não destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo apenas desconsiderada no caso concreto. Medida excepcional: a suspensão é episódica e temporária. A regra é a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Fábio Ulhoa Coelho define a desconsideração: O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para realização de fraude ou abuso de direito. Marlon Tomazette assim a define: é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por estes. 30

31 1.6.5 O RIGEM H ISTÓRICA Desenvolveu-se inicialmente nos países da Common Law: os fatos geram novos princípios. Caso Salomon x Salomon Co., 1879, na Inglaterra. Suzy Koury noticia o caso Bank of United States x Deveaux, onde não se tratou especificamente da desconsideração, mas o juiz Marshall olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios. Na doutrina, destacam-se as obras de Wormser (1927), Rolf Serick (1953) e Rubens Requião (1969). 31

32 1.6.6 T ERMINOLOGIA Disregard ol legal entity ou disregard doctrine Piercing the corporate veil Desconsideração e não despersonalização (anulação definitiva da personalidade). 32

33 1.6.7 A PLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Teoria Maior (quando se constata o uso abusivo da pessoa jurídica): Concepção subjetivista: o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito. Concepção objetivista: coloca como pressuposto da desconsideração a confusão patrimonial. 33

34 Teoria Menor : Pressuposto: ocorrência de prejuízo ao credor, configurado com a simples insolvência da pessoa jurídica. Em relações jurídicas desiguais, como as relações de trabalho e de consumo, vem sendo invocada essa aplicação extremada da desconsideração. Teoria adotada no Brasil: concepção objetivista (abuso de personalidade configurado no desvio de finalidade e confusão patrimonial). As expressões maior e menor não são mais utilizadas. 34

35 O art. 50 do CC é a regra maior acerca da teoria, sendo de aplicação obrigatória a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica, com exceção dos referentes às relações de consumo, aos crimes ambientais e às infrações à ordem econômica, os quais possuem disciplina normativa própria: Lei 8.078/90, art. 28 (CDC) Lei 8.884/94, art. 18 (Infrações à ordem econômica) Lei 9.605/98, art. 4º (Crimes ambientais) 35

36 Efeitos da desconsideração: responsabilidade ilimitada do patrimônio pessoal dos sócios. Tem seus efeitos adstritos ao caso concreto em que foi requerida, continuando os efeitos da personalização respeitados em todas as demais relações jurídicas em que figurar. Ao contrário do que se pensa, não acarreta o fim da pessoa jurídica. Desconsideração inversa – quando a pessoa jurídica é responsabilizada pelas obrigações do sócio. Já é admitida pelos Tribunais sob o fundamento de combate ao uso indevido do ente societário por seus sócios. Importante: Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes, violando a lei ou o contrato social, serão responsabilizados por seus atos. não se cogita de desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios. Exemplos: arts. 1009, 1.016, 1.080, CC 36


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