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Costume É a observância constante e uniforme de uma determinada regra com a convicção da sua necessidade jurídica. Pode-se extrair desse conceito dois.

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1 Costume É a observância constante e uniforme de uma determinada regra com a convicção da sua necessidade jurídica. Pode-se extrair desse conceito dois elementos, sendo que um deles é de ordem objetiva e outro de ordem subjetiva. O elemento objetivo, nada mais é do que a observância constante, ou seja, é a prática inalterada que se observa na sociedade e para que se possa chamar a observância é preciso de três fatores: a) uniforme; b) geral e c) ininterrupta. Já o elemento subjetivo se reveste da convicção de sua necessidade jurídica, ou seja, não basta que os homens pratiquem sempre aquilo, tem-se importante que eles vejam a prática daquilo como uma regra de direito, pois se faltar convicção íntima não é costume.

2 Exemplo: Saudar alguém constitui uma norma apontada por todos? Não se trata de um costume e sim uma cortesia, por isso não está no domínio do Direito. Se um empresário solicitar um pedido de material ao fornecedor de produtos, restando configurado que não havendo confirmação desse pedido, depois de apresentado as condições e valores, dentro do prazo de 05 (cinco) dias ele será retirado do balcão de pedidos. Nesse caso haverá costume? Sim, porque todos tem certeza de que a norma de direito é praticada, todos têm necessidade da norma jurídica. Importante, distinguir dos costumes as meras práticas; os meros usos de fato, que não são normas de direito e que resultam do critério interpretativo da vontade das partes, não como norma jurídica.

3 Os costumes estão impressos e autorizados pelas normas jurídicas, vejamos: No Direito Civil o costume vem amparado no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e nos artigos 126 e 337, ambos do Código de Processo Civil. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Art A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

4 No Direito do Trabalho, de igual forma, encontra-se expressa a faculdade da utilização dos costumes, consoante os termos do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

5 Os costumes admitem três espécies: Contrários à lei (contra legem) Conforme a lei (secundum legem) Além da lei (praeter legem) Os costumes contrários a lei não se aplicam no direito brasileiro. Ex: É proibido fumar em locais fechados, em razão dos riscos que causam as fumaças liberadas pelo fumante e cigarro, mas há pessoas que pelo costume acaba infringindo a lei. Isso não quer dizer que a lei está em desuso, e, por isso sujeitará o infrator a multa prevista na lei. A lei sempre irá prevalecer sobre o costume.

6 Os costumes conforme a lei, por estar de acordo com o disposto na norma jurídica, servem-lhe de interpretação e de reforço. Nesse caso o costume está em perfeita sintonia com a lei. Os costumes além da lei é o que utilizamos verdadeiramente na nossa realidade, porque, nessa hipótese, em se tratando de uma legislação omissa, para que se possa preencher a lacuna deixada por ela, nos valemos, então, dos costumes, já que é considerado como sendo uma fonte do direito subsidiário.

7 Princípio Geral do Direito Segundo a lição de Coviello, os princípios gerais do direito são aqueles em que se assenta a legislação positiva e, embora não se achem formulados em nenhum lugar, formam o pressuposto lógico necessário das várias normas dessa legislação. Portanto, os princípios gerais do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.

8 No Direito Civil a analogia vem amparada no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e no artigo 126 do Código de Processo Civil. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

9 No Direito do Trabalho, de igual forma, encontra-se expressa a faculdade da utilização da analogia, consoante os termos do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

10 No Direito Tributário, da mesma forma que os ramos acima, vem autorizando a utilização da analogia, segundo se pode inferir do disposto no artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional. Art Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade.

11 Dentre os princípios gerais do direito, que já se encontram consagrados em nosso Direito, merecem destaque os seguintes: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º, caput, da CRFB). Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (artigo 5º, inciso XLV, da CRFB). Aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CRFB). A educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados são direitos sociais (artigo 6º da CRFB). Proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23, inciso V, da CRFB) Etc.

12 Doutrina Na lição do jurista Washington de Barros Monteiro, em sua obra Curso de Direito Civil, São Paulo: editora Saraiva, 2000, página 20, ao tratar do tema em questão, a doutrina Forma-se ela através dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. A doutrina admite três espécies, a saber: dogmática técnica crítica

13 A doutrina dogmática é aquela que analisa as várias instituições jurídicas, trazendo um aperfeiçoamento e realizando inovações, diante da evolução da sociedade, introduzindo, conseqüentemente, novas teorias, conceitos e normas. A doutrina técnica visa esclarecer o Direito, positivando uma melhor compreensão. A doutrina crítica se desponta na qualidade de apontar lacunas e deficiências existentes nas legislações, permitindo, com isso, no futuro o aperfeiçoamento e a atualização do Direito frente a evolução social.

14 Embora estejam catalogadas como fontes subsidiárias do direito, há quem assim não os eleve, justificando, para tanto, que apesar de terem um papel relevante na esfera da ciência jurídica, não expressam normatividade.

15 Jurisprudência É o entendimento manifestado reiteradamente pelos Tribunais e Tribunais superiores. Juizes de DireitoDesembargadores e Ministros EntendimentoJurisprudência

16 Admitem-se duas espécies de jurisprudência: Jurisprudência conforme a lei (secundum legem) Jurisprudência além da lei (praeter legem)

17 A jurisprudência, conforme a lei, é aquela voltada para a interpretação da própria lei, que se vê realizada pelos magistrados, harmonizando, assim, o disposto no texto legal ao sentido atribuído pelo mesmo ao caso concreto. A jurisprudência, além da lei, é aquela que tem como finalidade preencher uma lacuna deixada pela norma jurídica. Pode-se destacar, que essa é a jurisprudência considerada efetivamente como sendo uma fonte subsidiária do direito.


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