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Direito Penal 2 1.1 APRESENTAÇÕES 1.1.1 Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior 61-8173.8415.

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1 Direito Penal APRESENTAÇÕES Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior (TIM) (CLARO) Títulação: Mestre e Doutorando em Direito Profissão: Professor e Procurador Federal Informações complementares:

2 APRESENTAÇÕES MATÉRIA o DCrim e as ciências afins; condições objetivas de punibilidade; escorço histórico do direito de punir; ação criminal; extinção da punibilidade; individualização da pena: cominação, aplicação e execução; sursis e probation; efeitos da condenação; reabilitação.

3 APRESENTAÇÕES BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO Avaliações escritas: os alunos precisarão obter média 6,0 em 2 notas (as avaliações escritas do Professor, que serão 2, representarão 1 nota e a Prova Regimental Integralizada [PRI] a outra). Cada avaliação escrita do Professor terá 10 questões e valerá de 0 a 2,5 pontos, tendo a questão o valor de 0,25 ponto. A PRI terá o valor de 5,0 pontos. A primeira avaliação será aplicada nos dias 1 e e a segunda nos dias 3 e Exame final: o que aluno que não obtiver média 6,0 se submeterá ao exame. No exame, deverá alcançar nota que, somada à média das avaliações (incluída a PRI), resulte em 6,0. Para tanto, a menor nota, será substituída pela do exame.

4 DP 2 – Localização da matéria: graus ou níveis do conhecimento Vulgar: superficial, decorrente da experiência e apreendido pelos sentidos (tato, visão, olfato, paladar e audição). Este conhecimento está muito bem exemplificado na alegoria da caverna de Platão. Científico: busca conhecer a natureza, essência, do objeto de estudo. É fragmentário e, por depender da delimitação do objeto de estudo, tende à especialização exagerada. Filosófico: tem maior grau de abstração e generalidade, conceituando ciências e buscando conhecer a origem primeira das coisas. Hegel dizia que o Direito, antes de ser uma ciência era uma parte da Filosofia. Teológico – é o grau do conhecimento mais abstrato, eis que calcado na fé. Fustel de Coulanges ensina que o Direito e a dominação decorrem da religião.

5 DP 2 – Localização da matéria: perspectiva unificadora do Direito Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com autonomias relativas. Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos neste curso. Nossa posição: a unificadora do Direito. Com isso, a nossa matéria se situa no âmbito do Direito Público interno

6 Direito Criminal – Localização da matéria condições objetivas de punibilidade 1ª) Existência de norma incriminadora: aquela que contém os elementos mínimos (descrição do fato hipotético e sanção). 2ª) Ocorrência do delito criminal 3ª) Due process of law (devido processo legal) 4ª) Não estar extinta a punibilidade

7 Revisão: norma jurídico-criminal I. Elementos mínimos N = SFH + P o SFH é denominado, nos manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito secundário II. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a) incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) não-incriminadora: permissas (excludente [exclui a ilicitude], exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade); (c) explicativas

8 Revisão: norma jurídico-criminal III. Interpretação: (a) Quanto ao sujeito: autêntica, doutrinária e judicial; (b) Quanto ao alcance: declarativa, restritiva e extensiva. (c) Quando ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e finalística ou teleológica. IV. Lugar e tempo do crime: teorias da atividade, do resultado e mista (ubiquidade*). * Lexicologicamente, ubiquidade significa onipresença, não podendo – portanto – utilizar-se da palavra em referência ao tempo do crime.

9 Norma jurídico-criminal V. Aplicação da lei. (a) no tempo: tempus regit actum; irretroatividade; anterioridade; retroatividade benéfica; conjugação (teorias da ponderação unitária e da ponderação diferenciada); lei intermediária. (b) no espaço: territorialidade; extraterritorialidade (incondicionada e condicionada).

10 Revisão: norma jurídico-criminal (c) Em relação às pessoas: imunidades absolutas e relativas (d) Pena cumprida no estrangeiro: CP, art. 8º (e) Sentença estrangeira: CP, art. 9º * Utilizo o art. 9º como argumento para dizer que a medida de segurança não tem natureza de sanção penal a ser imposta ao doente mental. Caso tivesse a natureza da pena, a decorrente de sentença estrangeira, não poderia ser executada no Brasil. Uma pena para ser executada no Brasil, dependerá de condenação a se realizar segundo a jurisdição brasileira. (f) Prazo e legislação: material e processual (CP, arts )

11 O Fato I. O fato pode ser: (A) um nada jurídico; (B) um fato jurídico a não ser discutido em esfera criminal; (C) um fato definido como crime: (1) apenas fato típico; (2) um fato típico e não ilícito: excludentes da ilicitude legais e supralegal; (3) um fato típico e ilícito, mas não culpável; (4) um fato típico, ilícito e culpável, mas não punível. II. Não obstante a previsão do art. 225, § 3º, da CF, entendo que a Lei n , de , por consagrar a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, é inconstitucional por violar o princípio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa). Ademais, o Dcrim é subsidiário. Por isso, afirmo que a pessoa jurídica não pode praticar crime (Ver arts da Lei n /1998).

12 O fato: continuação III. Criança e adolescente não praticam crime. Ver arts. 101, 103 e 112 da Lei 8.069, de IV. Doença mental: após passarmos pela história do Direito Criminal, veremos que a questão da doença mental pode ficar, em muitos casos, adstrita unicamente ao denominado Direito Sanitário.

13 Teorias da pena I. Absolutas: mediante fundamentações distintas, a pena será castigo. O delito é um mal, a pena será outro mal a ser devolvido, como retribuição a quem o praticou primeiro. II. Relativas ou utilitárias: também com fundamentações distintas, a pena será utilitária, a se manifestar pela prevenção. III. Mistas: dominantes até hoje, veem o caráter retributivo-preventivo da pena. * Sobre a prevenção, no meu execução criminal, vejo apenas duas as se discutir: (a) geral: a ameaça da pena dissuadiria as pessoas da prática de crimes. (b) especial: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como se o Estado fosse apto para corrigir pessoas. A partir de lacônicas teorias germânicas, a geral mencionada passou a ser geral negativa (foi criada uma positiva) e a especial mencionada passou a ser especial positiva, tendo-se criado uma suposta especial negativa.

14 Ainda sobre a prevenção * Fala-se hoje em prevenção: (a) geral: (1) positiva: tem em vista o próprio aparelho jurídico estatal, confirmando-o pela evidencia para a sociedade do aparelhamento jurídico-criminal e, com isso, dissuadir da prática de crimes; (2) negativa: a ameaça da pena dissuadiria as pessoas da prática de crimes. (b) especial: (1) positiva: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como se o Estado fosse apto para corrigir pessoas; (2) negativa: manifesta-se pela segregação, afastamento, pelo cárcere. Concordo com Roxin, no sentido de que temos um Direito Criminal terrorista, só prevalecendo a prevenção geral de outrora. Inexiste prevenção geral positiva. Já a prevenção especial, não existe em qualquer modalidade, mormente, em sistemas prisionais falhos como o Brasil.

15 Escorço histórico da pena e do Direito Criminal I. Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até os dias atuais. II. Ideias e instituições criminais: A. Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado de crime) e a exteriorização de tais ideias, transformando-as em fases, serão as instituições.

16 Ideias e instituições criminais B. Antes da escrita: (1) Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome de deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas; (c) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade, em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da maioria). (2) Lei de talião: olho por olho, dente por dente, braço por... decorre de talio (de talis, tal, idêntico).

17 Ideias e instituições criminais (3) Composição: origem mais remota da indenização civil. A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se: Lei n , de , arts ). B. Depois da escrita (1) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases anteriores à escrita: (a) Código de Hammurabi: da Babilônia, é o código escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C); * São feitas referências aos escritos assírios, de cerca de 1750 a.C., mas dos quais só foram encontrados pequenos fragmentos.

18 Ideias e instituições criminais (b) Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram escritos (crê-se que os livros do velho testamento foram escritos de 1445 a 450 a.C.; (c) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C. (d) Código de Manu: de 200 a.C a 200 d.C, da Índia, com forte inspiração da religião local. (2) Povos antigos: cada povo, ao seu modo, contribuiu para a evolução do Direito (a) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes e errantes, os hebreus evoluíram muito e, na prática, aboliram a pena de morte. Contribuíram para a humanização do Direito.

19 Ideias e instituições criminais (b) Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveu- se em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito. (c) Romanos: o longo período de hegemonia romana, a forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do direito, evidenciaram que eles contribuíram para a cientifização do Direito. (d) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento que sistematizaram o pensamento romano, por intermédio do Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são importantes.

20 Ideias e instituições criminais (3) Direito da igreja (Direito canônico): o declínio romano levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão. (4) Período humanitário: nasceu com Cesare Bonesana- Beccaria (Marquês de Gualdrasco e Villareggio – ), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de morte, o que abriu uma discussão com Kant.

21 Ideias e instituições criminais (5) Período criminológico: (a) Cesare Lombroso ( ): publicou O homem delinquente, em 1876, no qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (b) Enrico Ferri ( ): em 1877 publicou O homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele discordou e instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele Garofalo ( ): disse ter instituído a criminologia científica e disse que a causa do crime é uma anomalia moral, defendendo a existência do delinquente natural.

22 Escolas criminais III. Escolas (1) Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como expoente, na Itália, Francesco Carrara ( ), que publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio. Na Alemanha, foi Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach ( ). (2) Positiva: decorreu do período criminológico, tendo, na Itália, como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por sua vez, tinha caráter social. Na Alemanha, seu grande representante foi Franz von Liszt ( ).

23 Escolas criminais (3) Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas. (a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu significativamente na Sociologia e disso decorreu a Nova Defesa Social, a qual propõe um DCrim de intervenção mínima.

24 Escolas ecléticas (b) 3ª Escola Italiana: a Itália refutou novas ideias criminais dos germânicos, até que as grandes guerras demonstraram a necessidade de um direito mais abrangente. Daí decorreu o Movimento dos Juízes Pela Lei e Pela Ordem, o que chegou ao nosso meio como Direito Alternativo e subsiste na UnB como Direito Achado na Rua. (c) 3ª Escola Alemã: a filosofia da linguagem e movimentos ideológicos como o marxismo, levaram ao desenvolvimento do funcionalismo, mormente a partir de Talcott Parsons.

25 Escorço histórico – Relação do DCrim com a Filosofia IV. Relação com a Filosofia. (A) Jusnaturalismo: (1) transcendentalismo teológico; (2) transcendentalismo metafísico. (B) Racionalismo: Descartes : penso, logo existo. (C) Positivismo: (1) criticismo: Immanuel Kant ( ). A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar com Kant, contra Kant. Mas, nunca, sem Kant. (2) Idealismo: Friedrich Hegel ( ): subjetivismo. (3) Social – Auguste Comte ( ). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não reuniu as 2 ciências em uma única. (4) Teoria Pura do Direito: Hans Kelsen (1881-

26 Escolas criminais 1973). Desejava uma teoria pura, sem a intromissão de valores. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas. (D) Sociologismo jurídico: as leis são desnecessárias, em uma sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao espírito social. (E) Funcionalismo. (1) Vilfredo Pareto ( ). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas. (2) Émile Durkheim ( ). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do funcionalismo.

27 Relação do DCrim com a Filosofia Após ele todos são neofuncionalistas. (3) Max Weber ( ). Enriqueceu os pensamentos de Pareto e Durkheim. Seus estudos foram importantes na teoria de sistemas de Parsons. (4) Talcott Parsons ( ). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (5) Niklas Luhmann ( ): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (6) Jürgen Habermas (nascido em ): trabalha com a teoria da ação comunicativa.

28 Funcionalismo jurídico-criminal V. Do positivismo aos funcionalismos criminais: os funcionalistas acusam os positivistas de criarem conceitos estéreis, distantes dos problemas sociais. (1) Günther Jakobs (nascido em ): seguidor de Luhmann e defensor da denominada imputação objetiva. Está falando em um tal Direito Penal do Inimigo. (2) Claus Roxin (nascido em ): seguidor de Habermas, defende a denominada imputação objetiva, calcada na ideia de uma nova construção jurídico-criminal, em busca de uma racionalização social. *Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método.

29 Escorço histórico do DCrim VI. Direito Criminal no Brasil (A) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a (B) Código Criminal do Império (Lei de ); (C) Código Penal (Decreto n. 847, de ); (D) Consolidação das Leis Penais (Decreto n , de ); (E) Código Penal (Decreto-lei n , de ); (F) Código Penal (Decreto-lei n , de , revogado pela Lei n , de , sem ter entrado em vigor). (G) Reforma de 1984 e reformas posteriores (a partir da Lei n , de , que instituiu a nova Parte Geral); (H) Anteprojeto de lei de (Disponível em:. Acesso em , às 20h); (I) Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em:. Acesso em: , às 17h52).

30 Sanção criminal e outras sanções 1. Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo fato. 2. Tripartição das infrações criminais (França): (A) Crime – é julgado pelo júri. (B) Delito – é julgado pelos tribunais correcionais. (C) Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia. * Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do tribunal correcional. ** No Brasil, temos ainda a infração criminal de menor potencial ofensivo, que será toda contravenção (independentemente da pena) e o crime com pena máxima cominada de até 2 anos.

31 Delito, crime e contravenção 3. Bipartição [ou tripartição?] das infrações criminais (LICPCPP): (a) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (b) Contravenção – apenada com prisão simples; (c) infração criminal de menor potencial ofensivo: todas as contravenções e todos crimes com pena máxima cominada de até 2 anos (essa é uma inovação da Lei n /1995, art. 61). ** A distinção legal não tem conteúdo prático. *** A maioria dos autores pátrios trata como sinônimos: crime e delito (talvez se comportem assim porque o CP/1890 previa expressamente a sinonímia). Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc. A legislação mais recente vem tratando infração penal como gênero.

32 DCrim, Penalogia etc. I. DCrim: ramo do Dir. Público Interno que estuda normas e fatos jurídico-criminais. II. Penalogia: é concebida como a ciência auxiliar que estuda a pena, suas finalidades e forma de execução. III. Criminologia: não a concebo como ciência e reduzo o seu objeto do Estudo, na hipótese de ser ciência, ao estudo do criminoso e da delinquência. (a) Escola clássica (ou positiva?): marcada por Lombroso, Ferri e Garófalo.

33 Criminologia (b) Escola de Chicago: vê o fenômeno criminal na organização da cidade. (c) Escola da etiquetagem: parte da palavra deviance para rotular aquele que tem comportamento desviante. (d) Criminologia crítica: matou a criminologia. (e) Criminologia integrada: a junção de várias ciências permitirá perceber o fenômeno jurídico-criminal. A proposta é boa, mas é uma análise multidisciplinar que dificulta falar em ciência.

34 Conceituando o crime I. Funcionalismo criminal e imputação objetiva: tende ao conceito total de injusto, resgatando a ilicitude material. Às vezes, vai além, resgatando o conceito unitário de crime. II. Conceitos: (a) formal: destaca a norma jurídico-criminal. (b) Material: põe em relevo o conteúdo da norma. (*Ver a distinção básica entre Claus Roxin e Günther Jakobs). III. Conceito analítico: (a) unitário: fattispecie; (b) bipartido: injusto (parte objetiva) e culpabilidade (parte subjetiva); (c) tripartido: o injusto é dividido em 2 partes (fato típico e antijuridicidade formal) e é mantida a culpabilidade; (d) quadripartido: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. (*Ver o conceito bipartido peculiar da doutrina brasileira: crime é fato típico e ilícito)

35 A culpabilidade I. Significado: censurabilidade. Teorias: (a) Psicológica, a culpabilidade, conforme o caso, será sinônima de dolo ou de negligência. (b) Psicológica-normativa, o dolo e a negligência passaram a ser elementos da culpabilidade e não mais sinônimos dela. Os demais elementos são normativos, a saber: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o Direito. (c) normativa, Hans Welzel lançou o dolo e a negligência para a conduta, mantendo tão- somente os elementos normativos. Daí eu acreditar que ele efetivamente plagiou Nicolai Hartmann.

36 Culpabilidade II. As novas perspectivas da culpabilidade nos advém a partir de Bernd Schünemann. No entanto, não posso admitir a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Fartar-lhe-á consciência potencial da ilicitude. Mesmo em relação aos delitos ambientais, faço uma interpretação restritiva do art. 225, § 3º, da CF. III. O casus é o evento inesperado que provoca o resultado jurídico-criminal, v.g., barra de direção de veículo automotor recém retirado novo de uma concessionária quebra, gerando o atropelamento e a morte de um transeunte. No caso não haverá conduta jurídico-criminal relevante por ausência de dolo ou negligência.

37 Culpabilidade IV. Caso fortuito e força maior. (a) distinção dos manuais: caso fortuito é o que provém da natureza e força maior é a decorrente de conduta humana; (b) posição que prefiro: o caso fortuito não é previsível, mas a força maior sim. Ocorre que nas duas hipóteses, ao envolvido, o evento é insuperável. V. Enquanto a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior exclui a culpabilidade, a incompleta apenas a tonará menos censurável.

38 Imputabilidade em razão da idade I. Tanto eu, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n , de ), entendemos que criança e adolescente não praticam crime, mas fato definido como crime. Este será ato infracional (art. 103), isso porque não lhes faltará a imputabilidade (CF, art. 228; e CP, art. 27). II. Pessoas. (a) Criança, que a menor de 12 anos. (b) Adolescente: maior de 12 anos e menor de 18 anos. (c) Adulto. (1) maior de 18 anos e menor de 21 anos (data do fato). (2) maior de 21 anos e menor de 60 anos. (3) maior de 60 anos e menor de 70 anos (incoerência na legislação brasileira). (4) Maior de 70 anos (data da sentença).

39 Imputabilidade em razão da idade * Teorias criadas para determinar o momento da maioridade: (a) do minuto: adotada no Brasil, considera-se a pessoa maior no primeiro momento da data do aniversário. (b) do momento, é aquela que considera a hora do nascimento. (c) do dia seguinte: será maior no dia seguinte ao aniversário. ** Não existe idade máxima para tornar o idoso inimputável, mas a involução senil poderá torná-lo inimputável ou semi-imputável, o que deverá ser analisado sob o enfoque do art. 26 do CP.

40 Inimputabilidade em razão de doença mental I. Pessoas: (a) imputável, é a regra geral (b) Semi-imputável, v. art. 26, parágrafo único, do CP. (c) Inimputável, v. art. 26, caput, do CP. II. Medida de segurança (a) Natureza (arts. 9º e 91-92): (1) Pena: posição minoritária; (2) sanção penal de caráter unicamente preventivo: é a posição majoritária; (3) prefiro ver como tratamento (CP, art. 99), devendo ser concebida como medida de natureza administrativa-sanitária (tratamento coercitivo decorrente do ius imperii estatal (ver Lei n , de ). (b) Espécies (CP, art. 96): (1) tratamento ambulatorial. (2) Internação.

41 Inimputabilidade em razão de doença mental (c) Especificação, CP, art. 97, caput. É equivocado dizer que é a gravidade do fato a indicadora do tratamento adequado. (d) Prazo. (1) Mínimo. (2) Máximo. Não existem, embora o prazo mínimo esteja no art. 97, § 1º do CP. *** O STF fixou o prazo máximo de 30 anos. (e) Imposição. (1) Absolvição imprópria, CPP, art (2) Substituição, CP, art. 98. Aplicável ao semi-imputável. (3) Conversão, CP, art. 41. Ocorrerá depois da condenação. No caso de superveniência de doença mental, antes da condenação, suspender-se-á o processo criminal (CPP, arts ). (f) Extinção, não pode ser abrupta: exige um ano de carência (período de transição) – CP, art. 97, § 3º. *** A jurisprudência do STF tem entendido razoável 6 meses.

42 Conceitos propedêuticos * Conceitos: tomo por referência Ovídio B. da Silva. I. Direito subjetivo: é uma faculdade que sujeitar outrem à própria vontade. É inerte, despido de potencialidade. II. Pretensão: dá potencialidade ao direito subjetivo, mas ainda é inerte. III. Lide: É o conflito subjetivo de interesses qualificado por uma pretensão discutida (contestada)>>Francesco Carnelutti. A lide qualifica a pretensão por discuti-la. IV. Litígio: a maioria dos autores não faz a distinção de lide e litígio. Mas há quem faça, dizendo que este é a ação de direito processual.

43 Conceitos propedêuticos V. Ação. * Esclareça-se que o estudo da ação precisa passar por detalhes e críticas, reparando alguns equívocos do que se dirá no momento. (a) De direito material: é aquela em que o detentor do direito subjetivo procura alcançar a sua pretensão sem a participação do Estado-Juiz. (b) De direito processual: É aquela em que se coloca a discussão perante o Estado-Juiz. VI. Processo: é um conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto. VII. Procedimento: é o rito, a exteriorização do processo. Como ele se apresentará.

44 Conceitos propedêuticos (a) Procedimento comum (CPP, art. 394): (1) ordinário (CPP, art ): é o mais comum de todos, exigindo um grande número de atos processuais; (2) sumário (CPP, art ); (3) sumaríssimo: é o mais célere, estando previsto na Lei n /1995. (b) Procedimentos especiais: eles, normalmente, têm por base o procedimento comum ordinário e peculiaridades no início do procedimento. Estão previstos no CPP (arts /G) e em leis especiais, v.g., Lei Antidrogas (Lei n , de ).

45 Ação I. Natureza: (A) Teoria imanentista, subjetivista ou civilista: a ação é imanente ao direito subjetivo. Estava no art. 75 do CC/1916. (B) A ação como direito autônomo: (1) concreto: (a) a uma sentença justa: a ação só se perpetuará se a sentença for justa; (b) a uma sentença procedente: a ação existirá desde a propositura, mas se a sentença julgar improcedente o pedido, ela desaparecerá. (C) A ação como direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição. (D) Posição de Tulio Enrico Liebmann: não há direito subjetivo ao exame do mérito. Ele só existirá se presentes as condições da ação. II. Conceito: ação é o direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição ou o poder de invocar a tutela jurisdicional.

46 Condições e classificação da ação III. Condições da ação. (A) Possibilidade do pedido, a qual deve ser analisada juridicamente. (B) Interesse. Quanto a este será necessário responder: É útil? É adequada? É necessária? Daí falar-se em interesse-utilidade, interesse-adequação e interesse- necessidade. (C) Legitimidade. Esta se desdobra em ativa e passiva. (D) Justa causa: Afrânio Silva Jardim informa ser condição exclusiva da ação criminal, que se manifesta pelos indícios de autoria e materialidade do crime. IV. A classificação será objetiva (quanto ao que se pede) ou subjetiva (quanto a quem é detentor do direito subjetivo de pedir). Em matéria jurídico-criminal, interessa mais a classificação subjetiva.

47 Classificação objetiva da ação V. Classificação objetiva: (A) de conhecimento – decorre da velha máxima: dê-me os fatos e dar-te-ei o direito, orientando- se segundo o pedido da congruência. Este informa que a sentença que julgar procedente o pedido terá a mesma natureza deste. (1) Condenatória: existente o direito subjetivo e o obrigado, buscar-se-á o título executivo para satisfazer pretensão. (2) Constitutiva: poderá ser positiva, para criar uma relação jurídica, ou negativa, para extinguir uma relação jurídica. (3) Declaratória: não obriga terceiros, apenas buscando a declaração da existência (ação declaratória positiva) ou inexistência de relação jurídica (ação declaratória negativa). (4) Mandamental: é aquela em que o estado exerce o seu poder de império (ius imperii) para manter ou restabelecer a ordem jurídica.

48 Classificação da ação (B) Cautelar: ação autônoma e fundamentada em dois pressupostos básicos (perigo da demora – periculum in mora – e fumaça do bom direito – fumus boni iuris). (C) Executória: tendo o título executivo (ainda que extrajudicial), será desnecessária a ação de conhecimento. Ressalte-se de que em matéria jurídico- criminal não há título executivo extrajudicial.

49 Classificação subjetiva da ação VI. Classificação subjetiva (CP, art. 100): (A) De iniciativa pública: (1) incondicionada (§ 1); (2) Condicionada (§ 1º); (a) à requisição: requisitar é pedir na forma da lei, obrigando o requisitado a atendê-la. Porém, é necessário examinar a autonomia institucional do Ministério Público; (b) à representação: é a manifestação de vontade a ser realizada, na forma do art. 39 do CPP. (c) Subsidiária da privada. Poucos autores tratam dessa espécie de ação, mas ela existe e produz efeitos diversos daquela que, desde o início é de iniciativa pública condicionada à representação. A iniciativa privada cederá lugar à pública (não é prevista no § 1º).

50 Classificação subjetiva da ação (B) De iniciativa privada: promove-se mediante queixa: (1) exclusiva: (a) genérica: pode ser movida pela vítima ou por seu representante legal. No caso de morte, determinadas pessoas poderão intentar a ação; (b) personalíssima: somente a vítima poderá intentar a ação (2) subsidiária da pública: a inércia ou a lentidão do Ministério Público poderá dar causa à atuação supletiva da vítima.

51 Princípios de DCrim, referentes à pena I. Críticas aos princípios: distinção entre princípios e fontes e entre princípios e regras, tangenciando Robert Alexy e Vírgílio Afonso da Silva. II. Princípios: (a) Legalidade. (b) Supremacia do interesse público sobre o particular. III. Garantias constitucionais: (a) humanização da pena (humanidade); (b) personalização da pena; (c) isonomia (igualdade): na lei e perante a lei; (d) proporcionalidade (racionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso)*. * Há quem diga que as denominações da alínea d referem-se a princípios diferentes, mas muitos dizem que a proporcionalidade e razoabilidade são sinônimas e Zaffaronni equipara a racionalidade à razoabilidade. Por fim, Canotilho dá o mesmo sentido de proporcionalidade à proibição de excesso.

52 Princípios de DCrim, referentes à pena (e) Individualização da pena: (1) Origem. (2) Significado. (3) Momentos: (1º) cominação: previsão em abstrato na lei; (2º) aplicação: estudaremos o critério trifásico de aplicação da pena; (3º) execução. (4) Problemas verificados com a lei hedionda (Lei n , de )*: (i) crimes hediondos e assemelhados: falta tipificar o terrorismo; (ii) art. 1º: enumera, não define os crimes; (iii) art. 2º, inc. I: inclui o indulto; (iv) art. 2º, inc. II: incluía toda espécie de liberdade provisória; (v) art. 2º, § 1º (redação original): proibia a progressão de regimes, razão de ter sido declarado inconstitucional, em Fev/2006; (vi) art. 2º, § 1º (nova redação): foi declarado inconstitucional, em precedente isolado, pelo STF; (vii) apresenta problemas com a proporcionalidade; (viii) arts. 7º-8º: inserem a inadmissível delação premiada. O último está tacitamente revogado**; (ix) art. 9º: era inconstitucional por violar o 1º momento da individualização da pena. Está tacitamente revogado. * Veja-se: RevogacaoArt81.pdf. ** Idem.

53 Individualização da pena de multa 10.1 Natureza da multa: pena. Assim, dominantemente, terá caráter retributivo-preventivo Primeira fase da individualização da pena: cominação (I) Regra geral: CP, art. 49 (variará de 10 a 360 dias-multa, correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 do salário, em grau mínimo, até 5 salários mínimos, em grau máximo). Considerar- se-á o salário mínimo da data do fato, o qual será corrigido monetariamente até a data do trânsito em julgado. Após isso, deverá incidir a taxa SELIC. (II) Lei n , de (lei de combate aos psicotrópicos): a cominação da pena será feita em cada artigo de crime – art. 33 e seguintes – mas respeitará as mesmas regras do Código Penal, ex vi do art. 43 da lei em comento.

54 Individualização da pena de multa 10.3 Segunda fase da individualização da pena: aplicação (I) Regra geral: CP, art. 60. O Juiz se orientará principalmente segundo a condição econômica do réu, embora deva observar as circunstâncias judiciais. Por isso, caso considere insuficiente o valor fixado, ainda que no máximo, poderá elevar até o triplo. (II) Lei n /2006: tendo em vista as Regras de Tóquio, o CP foi modificado (Lei n , de ), permitindo maior incidência da multa, mas – lamentavelmente – temos a possibilidade de cumular altíssimas penas de prisão (não há mais razão para o gênero pena privativa de liberdade) e multa cumulativamente. É necessário modificar a cultura! O art. 43 guarda os mesmos critérios do CP, isso quanto ao valor de cada dia-multa. Porém, se o Juiz julgar o valor insuficiente poderá elevar o mesmo até 10 vezes.

55 Individualização da pena de multa 10.4 Terceira fase da individualização da pena: execução (I) Regra geral: A multa, desde o advento da Lei n , de , é dívida de valor, alterando o art. 51 do CP. Com isso, será executada segundo a Lei de Execução Fiscal (Lei n , de ). O Ministério Público não mais poderá executar a multa, haja vista que a dívida com a União ou com a Unidade da Federação, será objeto de execução da respectiva Procuradoria da Fazenda. A prescrição da multa terá prazo de 2 anos, salvo quando decorrente de crime de pena privativa de liberdade, ocasião em que a prescrição será regulada pela pena mais grave (art. 114).

56 Individualização da pena de multa O CP não excepciona, razão de não se poder considerar que o prazo será de 5 anos, no caso de prescrição da pretensão executória (equivocadamente, F. Capez, sugere o prazo quinquenal). (II) Lei n /2006: não há referência à execução, razão de ser aplicável o art. 12 do CP, incidindo o Código Penal em relação à legislação especial, naquilo que não houver incompatibilidade com ele. Ocorre que ele manda aplicar a Lei de Execução Fiscal (Lei n , de ), portanto a execução será realizada pela Fazenda Pública da Unidade da Federação em que a pena estiver sendo executada ou pela Fazenda Nacional, caso a pena seja executada em presídio federal.

57 Individualização da pena restritiva de direito 11.1 Generalidades: não se olvide de que as Regras de Tóquio (Resolução n. 45/110, de – regras mínimas para a elaboração de penas não privativas de liberdade) foram fundamentais para ampliação, ainda que maneira tímida, das espécies de penas restritivas de direito e possibilidade de substituição da pena de prisão por multa e por pena restritiva de direito Cominação Autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade Espécies: (a) prestação pecuniária – CP, art. 43, inc. I; e art. 45, §§ 1º e 2º; (b) perda de bens e valores – CP, art. 43, inc. II; e art. 45, § 3º; (c) prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas – CP, art. 43, inc. IV; e art. 46; (d) interdição temporária de direitos – CP, art. 43, inc. V; e art. 47; (e) limitação de fim de semana – CP, art. 43, inc. VI; e art. 48.

58 Individualização da pena restritiva de direito * O art. 43, inc. III, conforme previa o projeto da Lei n /1998, trazia o recolhimento domiciliar, tendo sido vetado por não conter na essência, o mínimo necessário de força punitiva. Com equivocadas razões, vetou-se adequadamente o recolhimento domiciliar como espécie de pena restritiva de direito porque ele constitui, de fato, espécie prisão. Com isso, tornou-se imperioso o veto ao art. 45, § 4º, que regulava a prisão domiciliar. ** O art. 44, § 1º, previa a substituição da pena de prisão inferior a 6 meses por advertência – que consistirá em advertência verbal ao condenado – ou por compromisso de frequência a curso ou submissão a tratamento durante o tempo da pena aplicada. Acertadamente, a advertência foi considerada contrária ao interesse público, porque a a admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente, carece do indispensável substrato coercitivo. Digo mais: não devemos banalizar o Direito Criminal, a ponto de termos delitos apenados com simples advertência verbal, própria do Direito Administrativo.


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