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Fagundes Consultoria Econômica Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual Jorge Fagundes Seminário IBRAC – UFMG – Milton Campos.

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1 Fagundes Consultoria Econômica Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual Jorge Fagundes Seminário IBRAC – UFMG – Milton Campos

2 Fagundes Consultoria Econômica Objetivos das Leis de Defesa da Concorrência e de Propriedade Intelectual Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Exemplos Caso Brasil Conclusões e Pontos para Discussão Agenda

3 Fagundes Consultoria Econômica Objetivos das Leis de Propriedade Intelectual e de Defesa da Concorrência Natureza do capitalismo e estrutura de incentivo subjacente: capitalismo prevalência de um sistema concorrencial em que a introdução de inovações (produtos, processos, novas formas de organizar a produção) desempenha um papel central e perene na dinâmica econômica esta dinâmica associa-se a um processo contínuo de introdução e difusão de inovações, motivado pela busca de lucros por parte de agentes econômicos a existência de lucros diferenciados advindos da introdução de inovações no mercado não deve ser vista como maléfica ou contraditória com os interesses sociais a obtenção de lucros oriundos de monopólios temporários é crucial para a dinâmica do processo inovativo, cujo resultado se traduz em ganhos de bem-estar social superiores aos obtidos com eventuais reduções de preços

4 Fagundes Consultoria Econômica Objetivos das Leis de Propriedade Intelectual e de Defesa da Concorrência Leis de Propriedade Intelectual: criar e proteger direitos privados de propriedade intelectual (patentes, copyrights, desenho industrial, segredo comercial) tendo em vista gerar incentivos adequados ao investimento, à inovação e a difusão de novas tecnologias promover a eficiência dinâmica e maximizar o bem estar dos consumidores Leis de Defesa da Concorrência: evitar a redução da concorrência por meio de concentração ou condutas anticompetitivas; i.e.; evitar o surgimento, exercício e/ou manutenção de poder de mercado promover a eficiência econômica (estática e dinâmica), tendo em vista maximizar o bem estar dos consumidores

5 Fagundes Consultoria Econômica Objetivos das Leis de Propriedade Intelectual e de Defesa da Concorrência Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual dimensões complementares voltadas para objetivos comuns: Embora confira direitos temporários de exclusão ao seus detentores, DPI geram incentivos para o investimento e para a inovação, evitando comportamentos oportunistas de terceiros Tais direitos, dentre outros fatores, aceleram o progresso técnico na forma de novos produtos, novos processos, maior qualidade, etc., (eficiência dinâmica) cujos impactos positivos sobre bem estar social superam aqueles associados à concorrência via preço (eficiência estática) Defesa da concorrência protege os incentivos à competição, inclusive por inovações, e o processo competitivo contra determinadas formas de comportamento empresarial, inclusive no campo do uso dos direitos PI

6 Fagundes Consultoria Econômica Objetivos das Leis de Propriedade Intelectual e de Defesa da Concorrência Condutas ligadas ao uso de direitos de PI podem afetar negativamente o processo competitivo, tanto quanto aquelas associadas a outras formas de propriedade privada: Ex.1: duas firmas detentoras de patentes de processo de produção para o produto X, concorrentes entre si e sem bons substitutos próximos tanto para a tecnologia como para o produto X, decidem licenciá-las para uma JV formada por elas na ausência de eficiências, tal conduta poderia reduzir a competição no mercado de tecnologias para o produto X Ex.2: a firma A licencia sua tecnologia de produção patenteada para suas firmas competidoras, todas fabricantes do bem X. Nenhuma das firmas, na verdade, usa essa tecnologia. No contrato de licença, há uma cláusula que estabelece exclusividade territorial para cada firma. Tal situação caracterizaria um acordo de divisão de mercado horizontal, sendo o contrato de licença um mero artifício para viabilizar o acordo

7 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Princípios Gerais da Defesa da Concorrência PDC = política de Estado e não de governo salvaguardar um interesse coletivo (bem difuso), de caráter social: a concorrência e os benefícios sociais dela derivados PDC ações e parâmetros regulatórios do Estado voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas. concorrência = meio para preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados. Duas motivações básicas: (i) o reconhecimento de que, sob certas circunstâncias, estruturas de mercado mais concentradas facilitam atitudes cooperativas de atenuação da rivalidade entre as firmas ou mesmo de exercício de poder de mercado unilateral; e (ii) o reconhecimento de que as firmas podem adotar condutas que geram benefícios privados, mas não sociais, a partir do enfraquecimento da concorrência

8 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Princípios Gerais da Defesa da Concorrência PDC atua sobre as condições de operação dos mercados, tanto através de uma influência direta sobre as condutas dos agentes, como também por meio de controle da estrutura de mercado que as condicionam. Dois instrumentos de ação: (i) repressão das condutas coibir comportamentos anticompetitivas por parte de empresas que detenham poder de mercado. Tais condutas reduzem a intensidade da concorrência, podendo ser de natureza horizontal (cartéis) ou vertical (contratos de exclusividade, fixação de preço de revenda, etc.). (ii) controle sobre atos de concentração (horizontais, verticais ou conglomerados) impedir o surgimento de estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de exercício coordenado ou unilateral de mercado das empresas que o integram, sem a devida contrapartida em termos de geração de eficiências econômicas.

9 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Princípios Gerais da Defesa da Concorrência Metodologia de análise de atos de concentração Metodologias de análise de condutas horizontais e verticais Horizontais: Cartéis (per se) e preços predatórios Verticais: contratos de exclusividade, exclusividade territorial, fixação de preço de revenda, discriminação de preços e vendas casadas

10 Fagundes Consultoria Econômica Metodologia SEAE/SDE - AC Alta Possíveis Antídotos: - Importações ou - Baixas Barreiras à Entrada ou - Rivalidade Mercado Relevante Parcela de Mercado Baixa Aprova Aumento de preçosNÃOSIM Preços constantes Aprova Eficiências Compensatórias Sim Aprova Não Não Aprova ou Aprova com Restrições C4 < 75% e % de mercado < 20% C4 75% e % de mercado < 10%

11 Fagundes Consultoria Econômica Metodologia de Análise CV (Resolução 20/99 do CADE) I) Caracterização da conduta: Enquadramento e evidência de sua existência. II) Análise da Posição dominante: Mercado Relevante, Barreiras à entrada Análise Custo-Benefício III) Análise da economia de custos de transação: free-rider, oportunismos.

12 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Princípios Gerais PI pode ser tratada de modo semelhante a outras formas de propriedade: embora PI tenha certas características peculiares – p. ex., maior facilidade de apropriação indevida - instrumentos tradicionais de análise antitruste podem ser usados em casos de DPI DPI não implicam poder de mercado (capacidade de elevar lucrativamente preços) embora confiram direitos de monopólio sobre produtos ou processos específicos, DPI não garantem poder de monopólio podem existir produtos ou processo bons substitutos efetivos ou potenciais mesmo que seja o caso, aquisição de poder de monopólio com base na maior eficiência não é ilegal existência de poder de monopólio não implica obrigação de comercializar o uso de PI para terceiros Comercialização de DPI é geralmente pró-competitiva: Integração com outros fatores complementares é necessário para aumentar valor comercial, ao mesmo tempo em que beneficia consumidores e estimula busca por inovações Restrições na comercialização de DPI podem ser eficientes (p.ex.: exclusividade na licença de uma tecnologia pode evitar free-riding)

13 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Instrumentos de Análise: Preocupações das autoridades antitruste em casos envolvendo DPI são as mesmas: comercialização de DPI podem eliminar a concorrência efetiva ou potencial que poderia haver entre firmas na ausência da conduta Mas nenhuma firma é obrigada a criar competição contra ela mesma Mercados potencialmente afetados por condutas envolvendo DPI: Mercado de bens Mercado de tecnologias processo de produção. Obs.: exercício de poder de mercado em tecnologias pode ser limitado por competição mercado de bens Mercado de inovações mercado de desenvolvimento de novos produtos ou processos (P&D)

14 Fagundes Consultoria Econômica Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual Instrumentos de Análise: Distinção entre relações horizontais e verticais Qual a relação entre o detentor do DPI e os licenciados? Horizontal: competidores efetivos ou potenciais Vertical: relacionamento complementar dentro de uma cadeia produtiva. P.ex.: detentores de DPI podem ter como negócio P&D, licenciando o seu uso para fabricantes verticalmente relacionados Importante para enquadramento da questão segundo a lógica tradicional antitruste: efeitos horizontais (coordenação de preços ou quantidades) e efeitos verticais (fechamento de mercado upstream ou downstream) Em geral, abordagem pela regra da razão: análise econômica dos efeitos líquidos da conduta (i.e. levando-se em conta as eficiências) em determinados mercados relevantes

15 Fagundes Consultoria Econômica Exemplos Contratos de licenças de tecnologia com restrições territoriais ou de grupos de clientes A firma A desenvolve um novo software de gerenciamento de estoques, com protegido por copyrights. Tal software é licenciado sob cláusulas de exclusividade territorial e por tipo de clientes, com royalties diferenciados conforme cada grupo. Nenhum dos licenciados compete com a firma A e não há nenhuma cláusula que impeça que os licenciados obtenham licenças para o uso de outros softwares ou desenvolvam novos softwares. Existe algum dano à competição? Se não há redução da competição entre competidores efetivos ou potenciais, a resposta é não. Tal redução poderia ocorrer se a licença impedisse os licenciados de acessar outros softwares rivais ou de desenvolverem seus proprios programas Caso existissem cláusulas restritivas adicionais, a análise também deveria levar em conta possíveis eficiências

16 Fagundes Consultoria Econômica Exemplos Contratos de Exclusividade na Licença A firma A, após ter desenvolvido uma nova tecnologia de imagem para TVs, não tem condições de fabricar e comercializar o produto. Licencia, então, em caráter exclusivo, a nova tecnologia para a firma B, que já atuava no mercado de TV, mas não no mercado de tecnologias ou inovação. O contrato também proibe B de usar outras tecnologias de imagem. Existem outras firmas ofertando tecnologias de imagem competidoras da tecnologia a firma A, a entrada no mercado de TV é fácil e a firma B possui uma baixa participação de mercado. Finalmente, a tecnologia de imagem de A ainda não está inteiramente testada e sua venda exigirá grandes esforços de marketing Nesse caso, existe uma relação vertical e o contrato institui dois tipos de exclusividade. Mas não há impacto competitivo na relação licenciador-licenciado, já que ambos não são competidores efetivos ou potencias. O contrato poderá estimular a competição entre produtores de TVs, já que B terá um grande incentivo a empreender esforços de vendas. Por outro lado, não haveria riscos de fechamento de mercado ou elevaçao de custos de rivais já que a entrada é fácil e o share da firma B baixo.

17 Fagundes Consultoria Econômica Exemplos Restrições Horizontais: pool de patentes ou licenças cruzadas Duas firmas A e B são líderes na fabricação de TVs e possuem patentes concorrentes relacionadas a tecnologia de imagem. Ambas colocam essas patentes numa empresa controlada conjuntamente por elas, que, por sua vez, licencia as mesmas para outros competidores no mercado de TVs. Nenhuma das das patentes bloqueia a outra Nesse caso, as firmas A e B são concorrentes tanto no mercado de TVs, como no mercado de tecnologia de imagem. A questão relevante é saber se a cessão conjunta dos DPIs gera impacto anticompetitivo no mercado de TVs ou tecnologias de imagem (aumento do valor dos royaties e do preço das TVs), não contrabalançado por eficiências Na ausência dessas, o caso poderia ser visto como o de fixação conjunta de preços, sendo punido como uma espécie de cartel

18 Fagundes Consultoria Econômica Exemplos Restrições Horizontais: pool de patentes ou licenças cruzadas Suponha agora que parte das patentes bloqueava outra e que somente tais patentes fossem alocadas na nova firma. Nesse caso, o resultado da análise é diferente: não há redução da competição entre competidores efetivos ou potencias, já que antes do acordo, nenhuma empresa podia usar as patentes que foram colocadas no pool. As firmas A e B não estavam em relação horizontal no que tange a esse sub-conjunto de patentes (as patentes não eram substitutas entre si) Além do mais, essa situação possivelmente ainda gera eficiências, na forma de integração de tecnologias complementares, redução de custos de transação, eliminação de posições bloqueadas e diminuição de custos de litígios.

19 Fagundes Consultoria Econômica Exemplos Aquisição de DPI A firma A desenvolveu um novo medicamento, que será um compeditor eficaz do medicamento ofertado pela firma B, até então monopolista. Antes do término do processo de aprovação do novo medicamento junto as autoridades regulatórias, a firma A licencia para a firma B o direito de produzir e comercializar o novo medicamento, em caráter não exclusivo. Observa-se, no entanto, que a firma A recusou a licença para outras firmas, ainda que as bases de negociação fossem as mesmas as evidências mostram que na realidade havia exclusividade e a licença de A para B evitou o surgimento de um novo competidor no mercado (relação horizontal entre A e B). Análise segundo critérios tradicionais de Atos de Concentração

20 Fagundes Consultoria Econômica Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras (AP / ) Acusação: exercício, por parte das montadoras Representadas, de direito de propriedade sobre desenho industrial e marcas conferido pelo INPI sobre autopeças Embora reconheça os direitos de propriedade industrial detidos pelas montadoras Representadas, ANFAPE alega que o exercício de tais direitos seria um abuso de poder econômico no mercado de reposição de peças automotivas, impedindo a competição das FIAPS Poder Judiciário tem deferido, contra determinadas associadas da ANFAPE, tutela antecipada (e inclusive sentença no mesmo sentido) determinando (i) a busca e apreensão de autopeças que reproduzam os registros de desenho industrial das Representadas; e a abstenção por aquelas (ii) da comercialização das mesmas peças, bem como (iii) de utilizar determinadas marcas detidas pelas Representadas

21 Fagundes Consultoria Econômica Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras (AP / ) Análise SDE: Direito de propriedade industrial e direito da concorrência são complementares, uma vez que o objetivo de ambos é promover a inovação e, consequentemente, a concorrência Direitos de propriedade industrial não necessariamente conferem poder de mercado a seus detentores. Ainda que assim seja, isso por si só não caracteriza violação antitruste: a criação de monopólio (temporário) pode ser necessária para obter um ganho maior para os consumidores (decorrentes de efeitos dinâmicos que superam as esperadas perdas estáticas) e, assim, justifica a proteção Na doutrina e jurisprudência internacional, é pacífico que uma intervenção antitruste é cabível quando um agente econômico tenta registrar ou estender seu registro quando sabidamente não tem direito para tanto, o que não ocorreria no caso em tela

22 Fagundes Consultoria Econômica Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras Análise SDE: indústria automobilística significativos investimentos feitos pelas montadoras para desenvolver novos produtos e processos produtivos. Para manter os incentivos à inovação, o legislador não diferenciou entre mercado primário (foremarket) e secundário (aftermarket) de peças automotivas proteção estende-se a ambos os mercados (fato reconhecido pelo Poder Judiciário) Com a apropriação por terceiros de registros das montadoras no mercado secundário, o consumidor poderia, no curto prazo, beneficiar-se de preços mais baixos. Contudo, a opção do legislador foi considerar que a médio e longo prazo corria-se o risco de haver menos investimentos em P&D devido à redução do retorno do investimento, o que reduziria o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico motivação para a proteção de ambos os mercados No caso, há somente o exercício regular de direito de propriedade industrial pelas montadoras Representadas. Eventual exclusão do mercado secundário de autopeças da proteção de propriedade industrial atualmente assegurada deveria ser debatida perante o Poder Legislativo e não no âmbito de processo administrativo sancionador Parecer pelo arquivamento da AP

23 Fagundes Consultoria Econômica Conclusões Não há conflitos entre as Leis de PI e Leis de Defesa da Concorrência ambas promovem a eficiência para aumentar bem estar social Apesar de certas especificidades na PI, análise de problemas envolvendo DPI pode e deve ser feita através dos instrumentos tradicionais de defesa da concorrência: mercado relevante; graus de concentração e níveis de barreira à entrada; avaliação de efeitos sobre o grau de concorrência e balanceamento dos eventuais efeitos anticompetitivos com eficiências Importância do desenvolvimento de um guia para a aplicação da defesa da concorrência em casos de propriedade intelectual (exemplos: EUA e Canadá) maior segurança jurídica Necessidade de aproximação do SBDC e o INPI, para identificação e monitoramento de condutas e análise dos casos

24 Fagundes Consultoria Econômica Obrigado!


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