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1 ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura 15 e 16 de março de.

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1 1 ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura 15 e 16 de março de 2012 Brasília

2 LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos mais robustos engavetados Lei /02 Pregão: imprimiu celeridade às compras governamentais (rito procedimental) + ganhos econômicos (dinâmica julgamento) Lei /04 PPPs: aportou novos conceitos às delegações de serviços públicos (orçamentação das concessões) + (operacionalização dos contratos) Lei /10 LNL: efetivou os princípios constitucionais do desenvolvimento nacional sustentável e do fomento ao mercado interno aqueceu o sistema de preferencialidades CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO RDC 2

3 3 Processo de maturação das licitações: A licitação constitui legítimo instrumento de regulação de mercado: desenvolvimento nacional, fomento mercado interno e sustentabilidade Foi superado definitivamente (ao menos em tese) o pálido conceito de menor preço nominal: vantajosidade numa ampla concepção do princípio da finalidade (art. 1º, § 1º, II e IV) Foram concretizadas premissas fundamentais dos sistemas de orçamento e controle obras públicas (e.g.: P.B., P.E., dados de consistência orçamento) DADOS EVOLUTIVOS

4 4 Súmula 253: BDI diferenciado para equipamentos Súmula 258: planilhas de quantitativos custos unitários e explicitação da composição do BDI Acórdão 2.369/11: limitação das faixas BDI de acordo com o setor Acórdão 163 1/2/12 (Min. Walmir Campelo) RDC - obras Terminal Passageiros Galeão. Temas: taxa BDI/ES, BDI diferenciado; sobrepreço e quantitativos superiores PB. Destaques: PB deve possibilitar avaliação custo da obra – frequentes problemas estimativa de quantidades e de preços unitários para serviços licitados Infraero: evidencia falhas elaboração/fiscalização orçamentos. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ATUAÇÃO DECISIVA – CONTROLE EXTERNO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

5 5 CONTEXTO EVOLUÇÃO LICITAÇÕES FATO RELEVANTE: COMPETIÇÕES ESPORTIVAS Gerou uma iminência planejamento estatal para implantação pesada infraestrutura e de serviços Celeridade procedimentos Eficiência contratos: resultados e vantagens concretamente mensuráveis Tutela desenvolvimento tecnológico e sustentabilidade ambiental Veio de encontro aos anseios de modernização dos processos de contratações públicas

6 6 LEI /11 E DECRETO 7.581/11 Conjugação destes objetivos: esforço legislativo para modernização das contratações públicas O regime diferenciado é um amálgama e uma consolidação de institutos testados e depurados pela hermenêutica dos órgãos de controle. Conceitos importados do pregão, das concessões, da prática das licitações e execuções contratuais e da jurisprudência. Institutos aplicados de forma PURA OU OTIMIZADA EFICÁCIA ESTRUTURADORA DO RDC

7 7 RDC: PARAMETRIZADO POR UMA FUSÃO DE NORMAS, PRÁTICAS E JURISPRUDÊNCIA Inversão de fases: art. 12, p.,u. Preferência à forma eletrônica dos processos: art. 13 Modos de disputa aberto, fechado e misto: arts. 16 e 17, I Reinício disputa aberta e negociação com vencedor: arts. 21 e 26 Contratação licitante remanescente - suas próprias condições: art. 40, p.u. Limitação 70% percentual de ponderação técnica e preço: art. 20, § 2º Parcelamento e múltipla contratação: art. 11 Compras: ind. marca ou modelo, art. 7º (I); exigência amostras (II); certificação qualidade (III); carta de solidariedade (IV)

8 8 Preferência pelos regimes de empreitada por preço global, integral e contratação integrada: art. 8º, § 1º Parâmetros de obtenção custo global e suas alternativas: art. 8º, § 3º, 4º e 6º Exigência PB e PE: art. 8º, § 5º e 7º Consolidação do orçamento com os valores do lance vencedor (planilhas quantitativos e custos unitários, detalhamento BDI e ES): art. 17, III Incidência linear do percentual de maior desconto sobre todos os itens do orçamento: art. 19, § 3º

9 9 Critério de julgamento do maior retorno econômico (contratos de eficiência – maior economia para a Administração): art. 23 Remuneração variável vinculada a metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega: art. 10 Limitação à latitude das alterações PB e motivação: art. 2º, II Não rescisão de contratos em razão de fusão, cisão, incorporação ou substituição do contratado: art. 67, § 1º Decreto

10 10 CRIATIVIDADE E EFICÁCIA DA UNIÃO EM UM ÚNICO REGIME JURÍDICO CIPOAL DE INSTRUMENTOS AMADURECIDOS PELA PRÁTICA

11 11 DESTAQUES E POLÊMICAS Norma geral de licitação: competência União (art. 22, XXVII CF/ 88) Lei especial de licitação : finalidades parciais, restritas cronologicamente, com arco temporal delimitado aos eventos esportivos contingentes e finitos (art. 1º) NATUREZA E APLICAÇÃO LEI /11 SIMULTANEAMENTE SEM CONTRADIÇÃO MATERIAL

12 12 CIRCUNSTÂNCIA SUI GENERIS ABRROGAÇÃO LEI 8.666/93 Tradicionalmente, outras leis (e.g. pregão), determinam a aplicação subsidiária LNL RDC fez uma abrrogação seletiva de dispositivos licitações, poupados artigos contratação: art. 39 Sobre a fluência, sob a regência LNL, dos novos modelos de contratos RDC: contratação integrada, contratos de eficiência, com remuneração variável vinculada ao desempenho As premissas da dinâmica dos contratos RDC não têm par material na LNL

13 13 OBJETIVOS: ART. 1º, § 1º REMODELADOS: interpretação integrada arts. 4º, III (parâmetros objetivos de aferição da vantagem), IV (condições compatíveis com o setor privado); 10 (remuneração variável) e 23 (contrato de eficiência) VANTAJOSIDADE Aferível com base em premissas objetivas: - custos e benefícios; fatores de natureza econômica, social, ambiental - condições de aquisição, seguros e pagamento compatíveis com o setor privado - remuneração variável, conforme desempenho (que vale também para desempate) e julgamento pelo maior retorno econômico nos contratos de eficiência. Elaboração de critérios de mensuração de resultados realmente objetivos e eficazes

14 14 Princípios simetria art. 3º LNL Princípios subjacentes: CELERIDADE PRINCÍPIOS (ART. 3º) E DIRETRIZES (ART. 4º) - ênfase RDC nas justificativas das decisões - - base do direito administrativo - - aparente redundância: reflexos das decisões TCU na tutela da discricionariedade administrativa (limitação consorc., requisitos qualificação técnica) Diretrizes Reforçam a vantagem, a modernização, o fomento ao mercado interno, a sustentabilidade Objetivos, princípios e diretrizes não foram simplesmente repetidos. Vieram potencializados com ferramentas destinadas a operar as premissas do regime diferenciado, conferir-lhes efetividade prática. MOTIVAÇÃO

15 15 Dúvida sobre real impacto: regra aplicável na fase de execução contratual com regência LNL, que exige motivação nos aditivos; na empreitada por preço global e integral o art. 42, § 4º, III do Decreto limita as alterações fundadas em falhas, omissões etc. a 10%. Tese da mutabilidade do contrato consolidada. A definição clara e precisa do objeto não é uma atividade puramente semântica. A decisão estruturada de contratação envolve um plexo de atos e documentos de consistência necessários à adequada precificação. As regras RDC (conteúdo do anteprojeto de engenharia, divulgação prévia restrita aos quantitativos) terão densidade suficiente para conferir clareza e precisão à descrição do objeto ? ASPECTOS PONTUAIS

16 16 Pode refrear concluios e agregar maior responsabilidade do licitante com relação ao conteúdo da proposta. Mas restringe informações úteis à composição da proposta e omite a motivação na fase recursal, com grave prejuízo do devido processo legal. No voto Acórdão 163/2012 o Min. Walmir Campelo questionou sobre a viabilidade de regulamentar o trâmite dos processos RDC para garantir o sigilo. Indicação de marca ou modelo (I), exigência de amostra (II), exigência de certificação (III) e exigência de carta de solidariedade (IV). Temas polêmicos, combatidos em decisões TCU como exigências restritivas. Prima-se pela segurança. O controle dos excessos está na expressa remissão à motivação contida nos inc. II, III e IV.

17 17 Conceito: delegações, na linha de maior atuação do contratado. Mas a alocação de riscos é relativizada pela obrigação da Administração de definir os aspectos essenciais da contratação. E ao contrário do que ocorre nas delegações, as obras no RDC são orçamentadas, o que reforça a responsabilidade da Administração nas mutações contratuais. Risco na contratação integrada: recai na qualidade e fica latente na perspectiva de insuficiência ou falta de nitidez das informações técnicas do anteprojeto de engenharia (inc. I, § 2º, art. 9º) ou do orçamento da contratação integrada (inc. II, § 2º, art. 9º). Flacidez de dados diante da subjetividade dos conceitos das alíneas do inciso I (anteprojeto) e dos etéreos regramentos do inciso II (orçamento) Reflexos na execução contratual.

18 18 Mutatis mutandis - Anteprojeto de engenharia Ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, o poder concedente prejudica a razoável estimativa dos custos de edificação, introduzindo excessiva variabilidade – incerteza – quanto ao valor dos investimentos. Compromete a isonomia do certame e facilita a participação de aventureiros... A PRERROGATIVA ASSEGURADA À CONCESSIONÁRIA DE ELABORAR O SEU PROJETO BÁSICO NÃO DISPENSA AS DEFINIÇÕES MÍNIMAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROCESSO TC / (1º/02/12). Min. Aroldo Cedraz 2º estágio - privatização dos aeroportos Item 324: reporta ao voto do Min. Walmir Campelo no Acórdão 939/11 - 1º estágio concessão ASGA

19 19 Importada do art. 5º, VII Lei /04: no RDC o desempenho é insumo para a remuneração e para o desempate; tradicional ferramenta de produção incentivos (Maurício Portugal) Êxito recai Na eficiência do método de avaliação: critérios objetivos Renitência redatores editais Experiência exitosa: PPP aterro sanitário PBH

20 20 Exemplo de consolidação jurisprudencial de comandos (art. 15, IV e 23, § 1º LNL) – DECISÃO 393/94 TCU - CRISTALIZADA NA SÚMULA 247 Omissão RDC: momento do parcelamento - LNL: parcelamento apriorístico (edital – lotes, áreas etc.) - Publicidade: licitação do todo e subsequente adjudicação e contratação parcelada entre os executores Controle individualizado: eficiência na gestão (e.g. consórcios heterogêneos) Mote da eficiência: Relator-Revisor da MP do RDC, Senador Inácio Arruda: evitar descontinuidade serviços essenciais

21 21 - Redação sumária da Lei é explicitada pelo art. 4º Decreto: seu parâmetro é o art. 40 LNL (edital) e não o art. 38 LNL (processo) - Omissão Audiência Pública (LNL) e Consulta Pública (PPP) Procedimento internalizado RDC - METRÔ-DF

22 22 Institucionalização generalizada - Contaminação do fator qualidade - prevalência preço - Esvaziamento avaliação técnica - risco de prejuízo à segurança na execução do contrato Exemplo: Pregão TI – distorção corrigida art. 9º Decreto 7.174/10: critérios de julgamento do menor preço (bens e serviços comuns) e de técnica e preço (predominância intelectual: cuja natureza tecnológica, metodologias, e níveis de qualidade e desempenho ensejem avaliação das vantagens e desvantagens da solução). Decreto /08 - regulamenta Lei Pregão mineira /02: pregão para licitações precedidas de pré-qualificação de objeto ou de licitantes.

23 23 NÚCLEO DO RDC PREGÃO OTIMIZADO INSTRUMENTOS DE CELERIDADE E EFICIÊNCIA MODOS DE DISPUTA INVERSÃO DE FASES FASE RECURSAL ÚNICA EFICÁCIA POTENCIALIDADA PELOS INSTITUTOS [Contratação integrada, remuneração variável vinculada ao desempenho, contrato de eficiência com julgamento pelo maior retorno econômico] PERSPECTIVAS OBTENÇÃO DE EFETIVA VANTAJOSIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO ART. 19, I DECRETO

24 24 - Art. 41 Decreto: fórmula art. 48 LNL e renúncia expressa na proposta de materiais e instalações (paradigma art. 44, § 3º LNL) - Paradoxo legal e principiológico art. 6 º : alijamento por critério desconhecido - Saneamento: julgamento e encerramento; conceito contemporâneo do aproveitamento risco de excessos na atuação Comissão - Diligência: obrigação da Comissão (art. 41 § 1º Decreto); inclusão posterior de documento ou informação, sem alteração substância (art. 7º, § 2º Decreto) subjetividade

25 25 O contencioso parametrizado pelo pregão (manifestação intenção recorrer após a sessão) e LNL (procedimento) O art. 57 Decreto reitera o conceito contemporâneo do aproveitamento ao prever a invalidação, na fase recursal, apenas dos atos insuscetíveis de manutenção; e o inciso I do art. 28 (encerramento) idem, ao indicar o saneamento como opções à anulação, revogação, adjudicação e homologação Lei do Processo Administrativo Reforço aos princípios da finalidade e economicidade ínsitos à celeridade do RDC

26 26 PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE (ART. 30) REGISTROS CADASTRAIS (ART. 31) SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 32) CARONA CATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO (ART. 33) NOVAMENTE O VETOR DA CELERIDADE E EFICIÊNCIA: INSTRUMENTOS DE FUNDO DESTINADOS A CONFERIR AGILIDADE E SEGURANÇA COM RELAÇÃO AOS FORNECEDORES E SEUS PREÇOS

27 27 Parâmetros art. 9º LNL, exceção óbvia quanto à contratação integrada Concessões: Leis 8.987/95, 9.074/95, /04 Acórdão 3232/11 – ANAC: excluir vedação, sob pena de afronta ao princípio da ampla competitividade

28 28 Complementa, com ampliações, o art. 25, III e p.u. Garante preferência aos fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras: Inciso I: Informática e automação arts. 218 e 219 CF, Lei 8.248/91 (alterada Leis /01, /04 e /19) Inciso II: Contratações regidas LNL em especial pelo art. 3º, §§ 5º a 12 LNL, regulamentado pelo Decreto 7.546/11 Inciso III: ME e EPP arts. 42 a 49 LC 123/06

29 29 Inciso I: a opção inicial da prerrogativa de revogar a licitação causa surpresa, pois é medida anti-econômica, que contraria a essência de celeridade do RDC. Se há classificados, por quê revogar ? Omissão quanto à existência de fato supeveniente, devidamente comprovado, que justifique a medida (49 LNL) Corrigida pelo art. 44 Lei: anulação e revogação previstas no art. 49 LNL aplicam-se às contratações RDC Comportamento na gestão contratual. Acomodação efetiva da contratação integrada e do contrato de eficiência com remuneração variável vinculada ao desempenho, com regência pelos arts. 65 a 80 LNL. Regime de gestão próprio ?

30 30 Contratação de licitante remanescente: - insucesso da negociação ou - para execução de remanescente de obra INOVAÇÃO Contratação nas condições ofertadas pelos próprios licitantes, desde que respeitado o limite superior fechado Exemplo típico busca pelo legislador dos princípios da finalidade, economicidade, boa administração APROVEITAMENTO DO RESULTADO

31 31 - Até a data da extinção da APO - Observar restrições e exceções diante da excepcionalidade do objeto da Lei RDC: comprovação da necessidade, preços de mercado e economicidade (TCU e IN MPOG 02/08) Leitura c/c 57 caput LNL: vigência dos contratos RDC estendida até 2015

32 32 Rito procedimental do art. 109 LNL Exceto pela lacuna evaporação da publicação oficial das intimações e do efeito suspensivo dos recursos

33 33 Arts. 81 a 108 LNL: - Rol de irregularidades semelhantes às do pregão - Acréscimo: a sanção de impedimento de licitar e contratar implica no descredenciamento, por 5 anos, dos sistemas de cadastro dos entes federativos que compõem a APO (União, Estado e Município RJ – Protocolo de Intenções ratificado pela Lei /11).

34 34 ENCERRAMENTO

35 35


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