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1 Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós- graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado. Tema ISS e as sociedades profissionais que prestam serviços de consultoria Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós- graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado. Tema ISS e as sociedades profissionais que prestam serviços de consultoria 1

2 Proposta da exposição Quais são as sociedades de profissionais que têm direito a se beneficiar do regime diferenciado de tributação contemplado no §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68? São as sociedades comumente denominadas de uniprofissionais. Sendo assim, quais os aspectos que permitem distinguir uma sociedade uniprofissional das demais para o fim de desfrutar do regime diferenciado de tributação do ISS? 2

3 Aspectos destacados para a reflexão 1. O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? 2. O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? 3. A existência ou não de filiais é relevante? 4. O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? 5. A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? 6. A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? 7. O volume da receita é elemento essencial? 8. O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? 9. As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? 10. Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho? 3

4 Aspectos destacados para a reflexão 1. A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc). 2. A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? 3. Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? 4. E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? 5. Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial? 4

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6 Legislação: §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. 6

7 Recepção ou não pela CF/88 STF, ED em AI ED / MS, Min. MARCO AURÉLIO, DJe 29/08/ Discute-se, na espécie, se o sistema de exação por meio de alíquota fixa anual para as sociedades uniprofissionais, nos termos em que previsto no Decreto-Lei nº 406/68, foi recepcionado pela atual Carta. 2. A matéria encontra-se pacificada nesta Corte, consoante se depreende das ementas dos Recursos Extraordinários nos /PR e /MG, ambos relatados pelo ministro Carlos Velloso perante o Tribunal Pleno, em sessão realizada em 26 de maio de 1999: 7

8 Vinda da LC 116 – revogação ou não da tributação diferenciada para as sociedades uniprofissionais STJ – entendimento pacificado TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO. 1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/ Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada. 3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/ Precedentes: REsp /RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,DJ 07/03/2005; REsp /RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros (REsp / PB, T2, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 18/08/2006.). 8

9 Tipos de sociedades que têm direito ao regime diferenciado de tributação Sociedades uniprofissionais Em qualquer formato? Quais são os elementos que a caracterizam? 9

10 - SP SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG No 28, DE 16 DE JULHO DE SP 1. A consulente encontra-se registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo como em- presário individual e possui como objeto contabilidade geral e tributária; consultoria e assesso- ria contábil e tributária, análise e lançamentos de documentos fiscais e contábeis. No Cadastro de Contribuintes Mobiliários encontra-se inscrito como prestador dos serviços previstos no có- digo (contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares, subitem da Lista de Serviços da Lei no /2003). É optante pelo Simples Nacional, desde 05/09/ No caso, a consulente não esta constituída na forma exigida pela legislação municipal, pro- fissional autônomo – pessoa física ou sociedade uniprofissional, e não há previsão legal para recolhimento por valor fixo para empresários individuais. 10

11 Sociedades limitadas STJ, T2, AgRg no AREsp / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18/03/2013: “…a orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por essas razões, o benefício não se estende à sociedade limitada - caso dos autos -, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao social”. 11

12 Decisão recorrida: SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. EMPRESA DE COMUNICAÇÃO. JORNALISTA E PUBLICITÁRIA. II) As atividades da empresa enquadram-se no item 22 da Lista Anexa do referido Decreto-Lei, porquanto podem ser desenvolvidas por quaisquer profissionais mesmo sem habilitação de curso superior de jornalismo ou publicidade. III) Uma vez verificado que o serviço prestado não está tipificado no § 3o do artigo 9o do Decreto-lei n.o 406/68, não há falar em recolhimento do tributo na modalidade de profissional habilitado. 12

13 EREsp / ES, S1, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 20/10/ As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp nº /RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009). 13

14 Sociedades de advogados AgRg nos EDcl no AREsp / PE, T2, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/09/2013. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor annual fixo relativo a cada profissional. 14

15 Código Civil Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. 15

16 REsp / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011 – modo de constituição Assim, não constituindo o exercício da profissão "elemento da empresa", pode-se afirmar que se caracteriza como sociedade simples - e não sociedade empresária - aquela cujo objeto social seja o exercício de profissão intelectual ou de natureza científica, independentemente do tipo societário que possa assumir (ressalvada, obviamente, a exceção prevista no parágrafo único do artigo 982 do Código Civil). A essas sociedades simples - inclusive se forem por quotas de responsabilidade limitada - aplica-se o regime da tributação diferenciada do ISS, previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68. Somente não se aplica tal regime à pessoa jurídica em que o exercício de profissão intelectual constitua "elemento da empresa", na forma antes enunciada (vale dizer, a sociedade empresária profissional). Mas, em se tratando de sociedade simples (que não realiza "empresa"), a base de cálculo diferenciada do ISS é aplicável, entendimento que se compatibiliza com o consagrado pela Primeira Seção. 16

17 REsp / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011- característica empresarial A caracterização do exercício de profissão intelectual como "elemento de empresa" se dá quando a aludida atividade integra um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial, a exemplo de clínica médica onde são oferecidos serviços de cafeteria, plano de saúde, unidade de terapia intensiva ou locação de salas para cirurgias. Há, ainda, elemento de empresa quando o serviço não tem caráter personalíssimo, vale dizer, não é dirigido a um cliente individualizado, mas consiste em serviço objetivo direcionado à uma clientela indistinta. 17

18 Código Civil Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 18

19 Sociedade formada por contadores e técnicos de contabilidade - RJ – resposta à consulta Resposta: Não. Conforme o disposto no inciso II do art. 6º da Lei 3720/2004, é condição sine qua non para o enquadramento de qualquer sociedade como uniprofissional que os sócios tenham a mesma habilitação, ainda que a sociedade pretenda exercer somente atividades privativas de técnicos em contabilidade. De acordo com a legislação que regulamenta a profissão, contadores e técnicos em contabilidade possuem habilitação e formação distintas. Não há como fugir da condição acima, uma vez que a legislação municipal não prevê qualquer exceção para a regra que determina que os sócios tenham exatamente a mesma habilitação. 19

20 STJ - AREsp AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº RS (2011/ ) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : SPINELLI CONTABILIDADE E CONSULTORIA S/C LTDA ADVOGADO : LUIS FELIPE SPINELLI E OUTRO(S) AGRAVADO : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROCURADOR : NAPOLEÃO CORRÊA DE BARROS NETO E OUTRO(S) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7//STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO A conclusão do Tribunal local pelo caráter empresarial da recorrente, tomada à luz do quadro fático-probatório, é insuscetível de revisão na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 20

21 Ag – STJ MANTEVE A DECISÃO RECORRIDA No caso em tela, as autoras são sociedades civis composta de contadores e técnicos em contabilidade. São constituídas por profissionais habilitados e tem por objetivo a exploração da atividade de contabilidade (prestação de serviços). Com efeito, analisando os contratos sociais (fls. 21/26, 27/31, 32/37 e 38/41), observa-se que todos os sócios possuem responsabilidade técnica pela execução dos serviços profissionais prestados pela sociedade (cláusula quinta, § 5º de fls. 23; cláusula quarta, parágrafo único de fls. 28/29 e cláusula VI de fl. 35). Desse modo, a sociedade não possui o caráter empresarial pois os serviços são prestados pessoalmente pelos sócios, recaindo a responsabilidade pela prestação dos serviços técnicos sobre cada um individualmente o que possibilita que a tributação incida sobre cada sócio e não sobre o faturamento da sociedade, na forma do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68. (e- STJ fl. 210) 21

22 Terceirização artigo 15 da Lei , de 2003, de São Paulo: exclui do regime de tratamento diferenciado as sociedades que “terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade”, 22

23 filiais artigo 15 da Lei , de 2003, de São Paulo: VIII – sejam filiais, sucursais, age ̂ ncias, escritorio de representac ̧ a ̃ o ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior. 23

24 Serviços executados por não sócios artigo 15 da Lei , de 2003, de São Paulo: § 1o As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica. 24

25 O que esperar das instâncias superiores sobre a caracterização ou não de uma determinada empresa como sendo uniprofissional ou empresarial Probabilidade STF Nego seguimento ao recurso, ofensa reflexa à CF. STJ Óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 25

26 rememorando 26

27 Aspectos destacados para a reflexão 1. O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? 2. O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? 3. A existência ou não de filiais é relevante? 4. O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? 5. A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? 6. A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? 7. O volume da receita é elemento essencial? 8. O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? 9. As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? 10. Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho? 27

28 Aspectos destacados para a reflexão 1. A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadora etc). 2. A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? 3. Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? 4. E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? 5. Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial? 28

29 SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS FATOR DETERMINANTE Pessoalidade na prestações dos serviços 29

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