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Fagundes Consultoria Econômica Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria.

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Apresentação em tema: "Fagundes Consultoria Econômica Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria."— Transcrição da apresentação:

1 Fagundes Consultoria Econômica Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria Naval Brasileira Jorge Fagundes Doutor em Economia Junho de 2005 Siqueira Castro Advogados

2 Fagundes Consultoria Econômica 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência (DC) 2. Lei 8.884/ Controle sobre Atos de Concentração 2.2. Repressão de Condutas Anticompetitivas 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval 4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil Índice

3 Fagundes Consultoria Econômica 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência Mundo zSherman Act norte-americano (1890), seguido do Clayton e FTC Acts (1914); zTratado de Roma (1958), leis congêneres adotadas por aliados e vencidos; zAnos 80: 40 países. Anos 90: 83. Atualmente, mais de 100.

4 Fagundes Consultoria Econômica Antecedentes da lei antitruste - Brasil zDecreto-lei do Estado Novo (1938) zDecreto de Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

5 Fagundes Consultoria Econômica Constituição de 1946 zArt. 148 da Ordem Econômica e Social: “ A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que tenham a finalidade de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.” O artigo foi regulamentado apenas em Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

6 Fagundes Consultoria Econômica Lei 4.137/62 zCriou o Cade como entidade judicante. z1ª fase ( ): Cade cuidou de 117 processos, com 16 condenações (todas revistas no Judiciário). zConflito com papel interventor do Estado brasileiro. 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

7 Fagundes Consultoria Econômica Constituição de 1988 zArt. 170, cap. IV, da Ordem Econômica, define a livre concorrência como princípios da ordem econômica. zArt. 143, § 4 0, que: “ A lei reprimirá o abuso do poder econômico que objetive o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.” 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

8 Fagundes Consultoria Econômica Legislação ordinária zLei 8.158/91- diagnóstico de inoperância do CADE sob lei 4.137/62. zP.L. enviado ao Congresso por Itamar Franco (31.712/93) origina a lei 8.884/94  2ª fase. 1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

9 Fagundes Consultoria Econômica 2. Lei 8.884/94 Principais inovações zCria a figura do compromisso de cessação de prática zTransforma o Cade em autarquia, conferindo-lhe personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira. zCria uma Procuradoria para o Cade.

10 Fagundes Consultoria Econômica zEstabelece mandatos para membros do Conselho e Procurador-Geral. zEstabelece a impossibilidade de interposição de recursos no âmbito administrativo. zTraz para o âmbito legal o parecer técnico do Ministério da Fazenda  SEAE zEstabelece sistemática para análise de atos de concentração. 2. Lei 8.884/94

11 Fagundes Consultoria Econômica 2.1 Controle sobre Atos de Concentração zControle dos atos e contratos que possam prejudicar a livre concorrência (“controle de estrutura”)  Artigo 54  (função preventiva). Devem ser submetidos ao CADE: “ Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.”

12 Fagundes Consultoria Econômica 2.1 Controle sobre Atos de Concentração  São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporção de empresas, sempre que:  resulte em participação de 20% no mercado relevante; ou  o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for de R$ 400 milhões (Brasil)

13 Fagundes Consultoria Econômica 2.1 Controle sobre Atos de Concentração  Porém, o ato pode ser aprovado se: (1) ele tiver por objetivo, cumulada ou alternativamente, incrementar:  a produtividade;  a qualidade;  a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (estas são as chamadas “eficiências”);

14 Fagundes Consultoria Econômica 2.1 Controle sobre Atos de Concentração  E AINDA: (2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores; (3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante; E (4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

15 Fagundes Consultoria Econômica O Processo:  A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.;  O processo é encaminhado ao CADE;  O CADE julga: aprova; não aprova ou aprova com restrições (compromissos de desempenho – art. 58)  Cabe pedido de revisão ao órgão diante de “fato novo” 2.1 Controle sobre Atos de Concentração

16 Fagundes Consultoria Econômica 16 Recebe a documentação (até 15 dias do ato) S. D. E. CADE S.E.A.E. Emite Parecer (30 dias) Emite Parecer (30 dias) Julgamento (60 dias) A não apresentação de documentos solicitados suspende os prazos

17 Fagundes Consultoria Econômica Objetivo da Ação Antitruste Estrutural : Evitar reduções no bem estar social Controle de Atos de Concentração (fusões, aquisições e JV): • Evitar surgimento de Poder de Mercado ou • Criação de Condições para sua Manutenção ou Reforço Pergunta Básica da Análise Antitruste: Empresa resultante pode elevar pelo menos alguns preços em pelo menos algumas regiões? 2.1 Controle sobre Atos de Concentração

18 18 Método de análise no Brasil (SEAE/SDE ) Alta  Possíveis “Antídotos”: - Importações ou - Baixas Barreiras à Entrada ou - Rivalidade • Mercado Relevante • Parcela de Mercado  Baixa  Aprova Aumento de preçosNÃOSIM Preços constantes Aprova Eficiências Compensatórias Sim Aprova (Preço não pode ) Não Não Aprova ou Aprova com Restrições

19 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas z Artigos 20 e 21- instituem a repressão a condutas anticompetitivas (função repressiva). zTodos prevêem uma análise de acordo com a regra da razoabilidade e portanto, da comparação entre danos e benefícios.

20 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas  O Artigo 20 define o que constitui infração: É infração qualquer ato que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:  limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;  dominar mercado relevante de bens ou serviços;  aumentar arbitrariamente os lucros;  exercer de forma abusiva posição dominante.

21 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas A posição dominante é presumida: yquando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa; yesse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

22 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas  Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 1 0 ):  quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores.

23 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas ARTIGO 21 :  lista condutas que, entre outras, constituem infração, desde que configurem hipótese prevista no caput do art. 20.

24 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Exemplos: 1) Fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de bens ou de prestacão de serviços (cartel - inciso I); 2) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (recusa de venda - inciso XIII); 3)Subordinar a venda de um serviço à aquisição de outro (venda casada - inciso XXIII).

25 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Note-se que:  tais práticas não são proibidas per se pela Lei;  só constituem infração se configurarem hipótese prevista no caput do art. 20, o que requer análise pela rule of reason (“regra da razão”), isto é, a avaliação dos efeitos líquidos da conduta sobre o mercado: danos vs. eficiências.

26 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas Instaurado pela S.D.E./M.J. e julgado pelo CADE, para apurar e reprimir infrações da ordem econômica, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94. O Processo Administrativo

27 27 Averiguação Preliminar (60 dias) Arquiva Processo S. D. E.CADE S.E.A.E. Instaura Processo (8 dias) Recorre de ofício ao Cade S.E.A.E./M.F. Notifica ao representado Não se pronuncia Emite parecer Representado apresenta defesa (15 dias) Informa de oficio à SEAE

28 28 S. D. E.CADE S.E.A.E. SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias) Conclusão da instrução e notificação ao representado Alegações finais do representado (5 dias)

29 29 S. D. E. CADE S.E.A.E. SDE elabora relatório Remete ao CADE para julgamento Arquiva Processo Recorre de ofício ao CADE Julgamento (sem prazo)

30 Fagundes Consultoria Econômica Metodologia de Análise  Resolução n° 20/1999 do CADE  Condutas Horizontais: cartéis e preços predatórios  Condutas Verticais: acordos de exclusividade; vendas casadas; fixação de preço de revenda; recusa de negociação; restrições territoriais e base de clientes; etc  Pressupostos de ilicitude: presença de poder de mercado e ausência de eficiências compensatórias 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

31 Fagundes Consultoria Econômica A SDE E O CADE PODEM, A QUALQUER MOMENTO, UTILIZAR:  (1) MEDIDA PREVENTIVA;  (2) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA. 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

32 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas (1) A Medida Preventiva tomada antes do julgamento, pelo conselheiro relator:  Ordena a imediata cessação da prática, se possível com reversão à situação anterior;  Fixa multa diária paro caso de não cessação;  Quando tomada pela SDE, cabe recurso voluntário ao CADE.

33 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas (2) O Compromisso de Cessação de Prática é celebrado:  entre a empresa e a SDE, ad referendum do CADE; ou  entre a empresa e o CADE.  Não implica confissão de culpa

34 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas OUTROS INTERESSADOS: z Os prejudicados por infrações podem ingressar em juízo para obter a cessação da prática e o recebimento de indenização (Art. 29); z Esta ação é independente do processo administrativo, que não será suspenso.

35 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas MULTAS POR INFRAÇÃO: z Empresa: multa de 1 a 30 % do valor do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando quantificável; z Administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida: 10 a 50% do valor da multa aplicável à empresa; z Outros que não exerçam atividade empresarial: de a de UFIR, ou padrão superveniente.

36 Fagundes Consultoria Econômica 2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas OUTRAS SANÇÕES (PENAIS): zA Lei 8.137/90 tipifica como crime contra a ordem econômica várias condutas anticoncorrenciais também previstas na lei 8.884/94, tais como: z abuso de posição dominante ou eliminação da concorrência; z formar acordo, ajuste, etc. entre ofertantes (para fixar preços, quantidades, divisão de mercados, etc.); zdiscriminar preços.

37 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval ANTAQ t em por finalidades (Lei /2001): (.....) II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: (......)  c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica

38 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Construção Naval  Diferentes tipos de navios não são bons substitutos pelo lado da demanda: graneleiro ≠ tanque; também há o mercado de plataformas, embarcações, navios de guerra, de pesca, etc.  Pelo lado da flexibilidade da oferta: vários estaleiros podem fabricar diferentes tipos de navios, ainda que não todos  possibilidade de unificação de alguns navios num mesmo MR pelo lado da oferta  Conclusão: Vários Mercados Relevantes Distintos, em função do tipo e tonelagem do navio Dimensão Produto

39 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Construção Naval  Em princípio, internacional  Mas, se as regras de favorecimento à construção de navios no Brasil (p.ex. REB) implicam impossibilidade de competição internacional para certos casos, então mercado nacional  Discussão em aberto, já que não há jurisprudência firmada Dimensão Geográfica

40 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Casos no Brasil  pouca jurisprudência  ESTALEIRO ILHA/SA e MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA :  mercado relevante  construção e reforma de plataforma marítima de petróleo, em âmbito mundial, sendo a licitação realizada em âmbito mundial  acusação: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa”  “cartel” na licitação internacional para reforma da Plataforma Petrobrás 10 ( PX) de uma subsidiária da Petrobrás.  Resultado: Condenação pelo CADE

41 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 1  concentração  Existe no País mais de uma centena de estaleiros com elevada ociosidade  Concorrência com Japão, China, etc: grandes estaleiros  Necessidade de concentração para obter ganhos de escala e competitividade internacional

42 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 1  concentração?  Se os mercados relevantes são internacionais  operações não devem enfrentar problemas do campo da DC  CE: restrição à aquisição da anglo-norueguesa Kvaerner pela Aker Maritime (2000); EUA: General Dynamics não pode adquirir a Newport News (2001)

43 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 2  insumos e DC  Importância da presença de competição nos mercados de insumos (aço, etc.)  Concentrações e eventuais condutas pouco competitivas dos produtores de insumos podem reduzir competitividade da construção naval  Papel das empresas usuárias na ativação das políticas de defesa da concorrência  monitoramento das conditas de fornecedores

44 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Construção Naval: Questão 3  condutas em licitações  Importância do desenvolvimento de programas de voltados para a “educação” antitruste por parte das empresas  conhecimento das regras de defesa da concorrência  Comunicação com concorrentes deve nula, salvo para tratar de questões de interesse setorial e no espaço apropriado (associações)

45 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval Mercados Relevantes: Transporte Aquaviário  Dependendo do tipo de produto transportado, pode haver produtos substitutos: aéreo, ferroviário e terrestre  Possível divisão entre transporte marítimo de longo curso internacional (carga ≠ passageiros), cabotagem nacional, apoio marítimo, etc.. Também em função do tipo de produto transportado (conteinerizado ou não – bulk) Dimensão Geográfica  Rotas = transporte aéreo Dimensão Produto

46 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval  Tramp shipping (transporte de matérias-primas não conteinerizadas – bulk) é tido como competitivo (Banco Mundial, 2001)  Liner shipping (transporte de commodities conteinerizadas por linhas regulares) são sujeitas a arranjos colusivos de preços (liner conferences) ou capacidade (consórcios) e restrições governamentais (reservas de cargas para navios nacionais)  em alguns países (EUA, EU), imunidade antitruste Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?

47 Fagundes Consultoria Econômica 3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval  Caso FETTCSA – Far East Trade Tariff Cahrges and Surcharges Agreement – 15 empresas multadas pela EC, incluindo empresas competidoras de uma liner conference (Far East Freight Conference – FEFC), por terem estratégia comum de não ofertarem descontos (2000)  Caso EATA (Europe Asia Trade Agreements) – condenação pela EU em função de acordo sobre restrição no uso de capacidade e troca de informações (1999) Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?

48 Fagundes Consultoria Econômica 4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil Necessidade de Mudanças  Controle prévio de AC  Maior rapidez nos julgamentos  redução do número de pareceres e órgão do SBDC  Maiores recursos e plano de cargos e salários

49 49 FIM Fagundes Consultoria Econômica


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