Direito Penal 1 – Apresentações

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1 Direito Penal 1 – Apresentações
Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior Contato: (TIM) (CLARO) Títulação: Mestre e Doutorando em Direito Profissão: Professor e Procurador Federal Informações complementares:

2 APRESENTAÇÕES MATÉRIA
Teoria geral do Direito Criminal (DCrim): denominação; conceitos diversos (crítica ao conceito da ciência, formulado pelo cientista); fontes (materiais e formais); autonomia do DCrim e visão unificadora do Direito; relação do DCrim com outras ciências e com outros ramos do Direito. Escorço histórico do Direito e sua relação com a evolução do pensamento filosófico. Teoria geral da norma: conceito; espécies; interpretação; criação; revogação; e aplicação da lei criminal em relação ao tempo, ao espaço e às pessoas. Pena cumprida no estrangeiro; sentença estrangeira; e prazos em matéria criminal. Teoria do crime: o fato típico ilícito e culpável.

3 APRESENTAÇÕES BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO Avaliações escritas: os alunos precisarão obter média 6,0 em 2 notas (as avaliações escritas do Professor, que serão 2, representarão 1 nota e a Prova Regimental Integralizada [PRI] a outra). Cada avaliação escrita do Professor terá 10 questões e valerá de 0 a 2,5 pontos, tendo a questão o valor de 0,25 ponto. A PRI terá o valor de 5,0 pontos. A primeira avaliação será aplicada no dia e a segunda no dia Exame final: o que aluno que não obtiver média 6,0 se submeterá ao exame. No exame, deverá alcançar nota que, somada à média das avaliações (incluída a PRI), resulte em 6,0. Para tanto, a menor nota, será substituída pela do exame.

4 GRAUS DO CONHECIMENTO VULGAR: é superficial, eis que é dado pelos sentidos da pessoa humana (audição, olfato, paladar, tato e visão), e, portanto, impreciso. CIENTÍFICO: é voltado a conhecer a natureza (a essência) do objeto de estudo. Razão de ser necessário delimitar o objeto de estudo, o que leva à fragmentariedade do conhecimento. FILOSÓFICO: é mais amplo em grau de abstração e generalidade, dirigindo-se a conhecer o “espírito” das coisas. TEOLÓGICO: é o conhecimento dado pela fé. Não é toda crença que se pode denominar conhecimento teológico, pois até mesmo a fé deverá passar por um processo mínimo de racionalidade. É um conhecimento importantíssimo ao jurista porque a origem do Direito e da sua coercibilidade, segundo Fustel de Coulanges, está na religião.

5 Perspectiva unificadora do Direito Criminal
Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com autonomias relativas Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos neste curso. Nossa posição: a unificadora do Direito.

6 CONCEITO E AUTONOMIA DO DCrim
CONCEITO: É o ramo do Direito que tem por objeto de estudo os fatos e as normas jurídico-criminais, bem como as suas consequências jurídicas. * Quem deve conceituar uma ciência é o filósofo, não o cientista. ** Por entender como Kelsen que a justiça é valor e que é relativa, não admito a inserção de valores no conceito do DCrim. *** Estudaremos rapidamente da medida de segurança a ser imposta ao doente mental que praticar fato definido como crime, mas a retirarei do âmbito do DCrim. Vocês deverão explorar melhor esse assunto em Direito Penal II. AUTONOMIA DO DCrim: é relativa. Prefiro a perspectiva unitária do Direito, mas reconheço que a dúvida é manifesta, estando a serem autorizados cursos de Direito e outros de Ciências Jurídicas.

7 Denominação Direito Criminal
Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a pena. É a denominação mais utilizada nos países de língua latina; Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio nas legislações latinas, doutrinariamente, é a melhor; Direito Repressivo: na atualidade, o Direito, todo ele, deve cooperar, colaborar para a evolução social, não apenas reprimir; Direito de Defesa Social: não se justifica porque todo o Direito, por todos os seus ramos, tem a finalidade de pacificação social e, portanto, defesa social.

8 Relações do Direito Criminal
PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO: Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito, conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia. Direito e administração (pública e privada): o DCrim prevê crimes relativos a essas duas espécies de administração.

9 Relações do Direito Criminal (continuação)
Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar muitos problemas de cálculos, receitas e despesas etc. DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a responsabilidade jurídico-criminal do agente etc. precisam ser avaliadas por médicos. DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas, v.g., a lei manda o Juiz apreciar a personalidade do agente, a violenta emoção etc. O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do Direito, conforme veremos a seguir.

10 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
(I) Direito externo (a) Direito Internacional Público: estuda as normas e as relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º- 9º do CP.

11 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
(b) Direito Internacional Privado: partilho da corrente minoritária que informa ser este uma parte do Direito Internacional Público porque tem por objeto de estudo as relações privadas de pessoas de Estados diferentes, buscando a definição da norma aplicável. (c) Direito de Integração – também denominado Direito de Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal único para cada bloco econômico.

12 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
(II) Direito interno Direito Público Direito Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura (constituição) de cada Estado e interfere em todos os ramos do Direito Interno ao estabelecer princípios e regras a serem respeitados no âmbito do Estado; Direito Econômico: se ocupa do estudo das normas e fatos relativos à organização econômica do Estado (macroeconomia); Direito Financeiro: cuida das normas e fatos jurídicos relativos à receita e à despesa do Estado;

13 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das normas e dos fatos concernentes às relações processuais. Como a jurisdição (iuris dicere) é privativa do Estado-Juiz, até mesmo o denominado DProc Civil é público; Direito Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos, ao pessoal da administração pública e às atividades administrativas; Direito de Execução Criminal: é um ramo do direito que decorre da fusão do DCrim com o DProc Criminal e o DAdm. De que adianta ter penas cominadas, aplicá-las e não executá-las? (b) Direito Privado: Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida das pessoas, sendo dividido em muitos (sub)ramos;

14 Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos às relações de emprego. Embora haja controvérsia sobre a sua localização, prefiro dizer que ocupa lugar no Direito Privado porque suas normas de ordem pública não o transformam em direito público, nem o colocam em uma “zona cinzenta ou neutra” como dizem alguns; Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do Decreto n. 737, de Com o Código Civil de 2002, que passou a consagrar o conceito de empresa, passou-se a falar na nova denominação, cujo conceito vinha se desenvolvendo em outros países e no próprio Brasil. Discute-se se não é uma parte do DCiv.

15 Escorço histórico do Direito Criminal
Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até os dias atuais. O objetivo será evidenciar os acertos e equívocos do passado para nos conscientizarmos das melhores soluções a serem concretizadas. Ideias e instituições criminais: (A) Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado de crime) e a exteriorização de tais ideias, transformando-se em fase, será instituição. (B) Antes da escrita: (a) Vingança: (1) divina: a pena é imposta em nome de deus, para aplacar a sua ira; (2) privada: a vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas; (3) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade, em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da maioria).

16 Escorço histórico do Direito Criminal
(a) Lei de talião: “olho por olho, dente por dente, braço por...” decorre de “talio” (medida); (b) Composição: origem mais remota da indenização civil. A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se: Lei n , de , arts ); (C) Após o advento da escrita: (a) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases anteriores à escrita: (1) Código de Hammurabi: é o código escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C), da Babilônia; (2) Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram escritos (acredita-se que foram escritos em 600 anos – de 950 a 350 a.C.); (3) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C.; (3) Código de Manu (vigorou de 200 a.C a 200 d.C), da Índia, com forte inspiração da religião local.

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(b) Povos antigos: cada povo, do seu modo, contribuiu para a evolução do Direito: (1) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes, errantes (leia-se o livro de Êxodo), evoluiu muito e aboliu a regra de que “puna-se o homem porque pecou”, passando a dizer que “puna-se o homem para que não peques mais”. Contribuiu para a humanização do Direito; (2) Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveu-se em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito; (3) Romanos: o longo período de hegemonia romana, a forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do direito, evidenciaram que eles contribuíram para a cientificidade do Direito; (4) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento que sistematizaram o Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são importantes.

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(b) Direito da igreja (Direito canônico): o declínio romano levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão. (c) Período humanitário: nasceu com Cesare Bonesana (o Marquês de Beccaria), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de morte, o que abriu uma discussão com Kant. (d) Período criminológico: (1) Cesare Lombroso: publicou O homem delinquente, em 1876, no qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (2) Enrico Ferri: em 1877 publicou O homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele discordou e instituiu a sociologia criminal; (3) Raffaele Garofalo: disse ter instituído a criminologia científica e disse que a causa do crime é uma anomalia moral, defendendo a existência do delinquente natural.

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III. Escolas A. Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como expoente Francesco Carrara, que publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio. B. Positiva: decorreu do período criminológico, tendo como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por sua vez, tinha caráter social. C. Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas: (a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu significativamente em sociologia e disso decorreu a Nova Defesa Social, a qual propõe um DCrim de intervenção mínima; (b) 3ª Escola Italiana: a Itália refutou novas ideias criminais dos germânicos, até que as grandes guerras demonstraram a necessidade de um Direito mais abrangente. Daí decorreu o Movimento dos Juízes Pela Lei e Pela Ordem, o que chegou ao nosso meio como Direito Alternativo e subsiste na UnB como Direito Achado na Rua; (c) 3ª Escola Alemã: a filosofia da linguagem e movimentos ideológicos, tais quais o marxismo e a globalização, levaram ao desenvolvimento do funcionalismo, mormente a partir de Talcott Parsons.

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IV. Relação com a Filosofia (A) Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo metafísico. (B) Racionalismo: lembre-se de Descartes, que afirmou “penso, logo existo”. (C) Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant ( ). A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant; contra Kant; mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel ( ): subjetivismo; (c) Social: Auguste Comte ( ). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen ( ). Desejava uma doutrina pura, sem a intromissão de valores, embora reconhecesse ser o sistema jurídico impuro. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas.

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(D) Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao espírito social. (E) Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto ( ). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas; (b) Émile Durkheim ( ). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max Weber ( ). Enriqueceu os pensamentos de Pareto, Durkheim e foi importante no pensamento de Parsons. (d) Talcott Parsons ( ). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann ( ): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas (nascido em ): marxista assumido... Com sua teoria do agir comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a um consenso pressuposto na sociedade complexa.

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(V) Do positivismo aos funcionalismos criminais (A) Günther Jakobs (nascido em ): seguidor de Luhmann e defensor da denominada “imputação objetiva”. Está falando em um tal “Direito Penal do Inimigo”. (B) Claus Roxin (nascido em ): seguidor de Habermas, defende a denominada “imputação objetiva”, calcada na ideia de uma nova construção jurídico-criminal, calcada em uma racionalização social. * Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método, um modelo. ** Em oposição, mas com forte convergência ao funcionalismo, temos um movimento trazido por Luigi Ferrajoli (nascido em ), denominado garantismo, que é um denso modelo de Direito, que passa por outros ramos de Direito, mormente pela atuação intensa da administração pública.

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V. Direito Criminal no Brasil (A) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a (B) Código Criminal do Império (Lei de ); (C) Código Penal (Decreto n. 847, de ); (D) Consolidação das Leis Penais (Drecreto n , de ); (E) Código Penal (Decreto-lei n , de ); (F) Código Penal (Decreto-lei n , de , revogado pela Lei n , de , sem ter entrado em vigor). (G) Reforma de 1984 e reformas posteriores (a partir da Lei n , de , que instituiu a nova Parte Geral); (H) Anteprojeto de lei de (Disponível em: < p/legis_armas/Legislacao_completa/Anteprojeto_Codigo_Penal.pdf>. Acesso em , às 20h); (I) Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em: < Acesso em: , às 17h52).

24 Sanção criminal e outras sanções
(I) Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo fato. (II) Tripartição das infrações criminais (França): (A) Crime – é julgado pelo júri; (B) Delito – é julgado pelos tribunais correcionais; (C) Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia. * Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do tribunal correcional. (II) Bipartição das infrações criminais: (A) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (B) Contravenção – apenada com prisão simples. ** A distinção legal não tem conteúdo prático *** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito (talvez seja um resquício do Cód. Criminal do Império – art. 1º) Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc.

25 Norma jurídico-criminal
I. Conceito zetético: do grego zetéin, significa procurar, inquirir, indagar etc. II. Elementos mínimos N = SFH + P o SFH é denominado, nos manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito secundário III. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a) incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) não- incriminadora: permissivas (excludente [exclui a ilicitude], exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade]); (c) explicativas.

26 Interpretação da norma jurídico-criminal
I. Hermenêutica e interpretação: hermenêutica [parte da filosofia] é a arte [ou a ciência] da interpretação. Podemos ver os seguintes fases [escolas] da hermenêutica: (a) da exegese: o intérprete não terá poder criativo, devendo respeitar a literalidade da lei; (b) histórica: valoriza a literalidade, considerando o tempo da criação da lei; (c) histórico-evolutiva: ainda gramatical, verifica a evolução do sentido das palavras, da criação ao momento da aplicação; (d) Direito livre: decorre da livre apreciação do Direito [libre recherche scientifique]. II. Espécies de interpretação: (A) qto. ao sujeito: autêntica [contextual ou não contextual], doutrinária e judicial; (B) qto. ao alcance: declarativa, restritiva e extensiva; (C) qto. ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e finalística ou teleológica.

27 Aplicação da norma jurídico-criminal
I. Aplicação no tempo (A) Art. 1º do CP: princípio da legalidade Origem (controvertida): fiquemos com 1215, no Estatuto da Terra Denominados princípios decorrente: da irretroatividade, da anterioridade e da reserva legal. (B) Art. 2º do CP: retroatividade benéfica Espécies de leis novas (qto. à gravidade): (1) incriminadora; (2) novatio legis in peius (lex gravior); (3) novatio legis in mellius (lex mitior); (4) novatio legis supressiva de crime (abolitio criminis). Efeitos da condenação: (1) automáticos: CP, art. 91 (atentar-se para as inovações inseridas pela Lei n , de ); (2) não automáticos (CP, art. 92). Doutrinariamente, é possível aplicar parte da lei anterior e parte da posterior (teoria da ponderação diferenciada). No entanto, a jurisprudência se firmou no sentido da impossibilidade da aplicação de 2 leis, optando pela teoria da ponderação unitária.

28 Aplicação da norma jurídico-criminal
(C) Leis que não se sujeitam à retroatividade benéfica (CP, art. 3º): leis temporárias (têm período certo de vigência, início e fim) e excepcionais (sujeitam-se às circunstâncias de vigência, não aos termos inicial e final, próprios das leis temporárias). (D) Tempo do crime (CP, art. 4º): foi adotada a teoria da atividade. É importante verificar: (1) crime instantâneo, ainda que de efeitos permanentes, prevalece o momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o do resultado; (2) crime permanente (a consumação se protrai no tempo, podendo levar à aplicação de lei nova mais severa que surja no tempo da ocorrência do crime); (3) crime habitual, é crime que exigem a reiteração da conduta para que haja consumação (verbi gratia, crime profissional, CP, art. 282). É importante não confundir com habitualidade delitiva. (4) crime continuado ou continuidade delitiva. É o concurso de crimes que atende aos requisitos do art. 71 do CP. A Súmula n. 711 do STF contém erro crasso, violando o art. 5º, incs. XXXIX e XL, da CF.

29 Aplicação da norma jurídico-criminal
II. Aplicação no espaço (A) Princípio da territorialidade: CP, art. 5º Não esquecer os elementos do Estado: (1) povo; (2) território; (3) governo. Respeitar-se-á o território, mas sem perder de vista as normas de Direito Internacional. Integram o território: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial. (B) Extensão do território: aplicar-se-á a lei brasileira ao delito praticado em alto mar ou espaço aéreo correspondente, desde que cometido em embarcação mercante (ou aeronave) sob a bandeira brasileira. Também, ao delito praticado em embarcação ou aeronave a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem. Por fim, ao delito cometido em embarcação mercante ou aeronave privada sob a bandeira brasileira, que esteja em território estrangeiro e ali não seja punido.