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Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos e Arbitragem 2009 Arbitragem e a Jurisprudência: enfoque nacional e internacional Profa. Dra. Selma Ferreira.

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1 Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos e Arbitragem 2009 Arbitragem e a Jurisprudência: enfoque nacional e internacional Profa. Dra. Selma Ferreira lemes

2 Temas 1.Fases da Arbitragem e a Jurisprudência Arbitral 2.Árbitro – Impugnaçao e Acao de Anulaçao de Sent. Arbitral 3.Arbitragem nas Relaçoes de Consumo ( Contratos de Adesao) 4.Arbitragem e a Adminstraçao Pública

3 Fases da Arbitragem e a Jurisprudência Judicial Pré-Arbitral Procedimento Arbitral Pós-Arbitral: Anulação da Senteça Arb. Execução da Sentença Arb.

4 A Importância da Jurisprudência Judicial na Arbitragem - A Segurança Jurídica Intérprete Autêntico (Kelsen, Eros Grau) Guia orientador para os árbitros e Câmaras de Arbitragem Contribui para a Evolução do Instituto Jurídico da Arbitragem Caso Dutco – França e o Reg. da CCI Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória.

5 Princípio da Competência-Competência - do Art. 8 ° § único -Decorrência Controle Concentrado na Arbitragem apoio: antes e durante a fase arbitral (arts. 7º, 16, § 2ºe 22 §§ 2º e 4º) controle: após a sentença arbitral (art. 32 e ss).

6 Fases da Arbitragem Fase Pré – Arbitral – Medidas Cautelares de Urgência – Entendimento quanto à competência prévia Ação Principal - exame de mérito será a arbitragem

7 Demanda Cautelar de Sustação de Protesto. Ação Principal. Instituição da Arbitragem Ap. Cível ° C. TJMG “...controvérsia entre os contratantes sujeita à decisão de árbitros. Renúncia à via judicial, exceto para as demandas cautelares...Estando a vontade das partes manifestada na Cláusula Comp., permitir o suprimento judicial da mesma seria admitir a invalidação da vontade bilateral dos litigantes, o que, data venia, só é admissível nas hipóteses de cláusulas abusivas ou ilegais...

8 Demanda Cautelar de Sustação de Protesto. Ação Principal. Instituição da Arbitragem (continuação) Como a renúncia, com força definitiva à via judicial é excepcionada em relação às demandas cautelares, o aceso à jurisdição em tais casos, é permitido, sendo a hipótese de se acolher os pedidos de sustação de protesto e a imposição de obrigação de não encaminhar duplicatas para protesto, ao passo que a controvérsia acerca da exigibilidade ou inexigibilidade das mesmas deve ser objeto de processo de arbitragem.”

9 Instituição da Arbitragem Cláusula Patológica Cláusula Arbitral Vazia - conceito referendado no SE n° ( STF) Ação do Art. 7º.

10 Instituição da Arbitragem Rec. Esp. n DF Americel /Compushopping ( ) “ para a instauração do procedimento judicial de instituição da arbitragem (art. 7° da Lei n /96) são indispensáveis a existência de cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição.”

11 Ação Judicial e Cláusula Compromissória Efeito Negativo da Convenção de Arbitragem Extinção sem julgamento de Mérito ( art. 267, VI do CPC) 13° CC TJRJ Apelação Cível n ( ) “ havendo cláusula compromissória, o ajuizamento de ação ordinária perante o Judiciário importa em inadequação da via eleita, falta do interesse de agir ou impossibilidade jurídica do pedido.”

12 Extensão Reconhecida: Grupo de sociedades TJSP – 7 CC D. Priv. Ap. Cível /6- 00 – Desemb. Relatora Constança Gonzaga j (Trelleborg) Teoria da Aparência- estender parte não signatária (Cour D’Appel de Paris – 1 CC Societé Russanglia/Societé Delom ( )-afretamento marítimo Extensão da Cláusula Compromissória a parte não signatária

13 Jurisprudência Francesa Extensão aceita pelo Tribunal Arbitral e confirmada pela Cour D ‘Appel – sem concordância da outra parte Construção de 2 návios (Alsthom). Problema nas bombas (fornecidas por Carter –empresa americana). Proprietária dos Navios propôs demanda arbitral na Suíça contra Alsthom. Alsthom propôs demanda arbitral em Paris contra Carter. Arbitragem na Suíça condenou Alsthom. Na arbitragem em Paris AGF (Seguradora) solicitou integrar a arbitragem juntamente com Alsthom. Carter não aceitou. Tribunal Arbitral a manteve. Carter condenada, ingressa com ação de anulação da sentença arbitral. Sentença arbitral mantida pela Cour D’Appel de Paris.

14 Ação Judicial e Cláusula Compromissória No mesmo sentido o Agravo de Instrumento n ( ) 15° CC e Apelação Cível ( ) 8° CC Cláusula compromissória – extinção do processo sem julgamento de mérito.

15 Eleição da Lei Aplicável (art. 2, §1º) AI n ° TACSP ( ) LICC – art. 9º “...não há invocar-se a LICC, que só tem aplicação quando houver omissão ou controvérsia a respeito do direito aplicável à hipótese. Como a Lei nº 9.307/96, em seu art. 2º, permite que as partes possam livremente escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, não se verifica o impedimento argüido.”

16 Preceito de Ordem Pública / Direitos Indisponíveis “Embora o contrato de agência, ou representação comercial, seja regulado por lei especial, isso não significa que não pudesse a relação aqui questionada ser alvo de disposição pelas contratantes, uma vez que o direito ali agitado é disponível para ambas as partes, e, portanto, não vem revestido da característica de irrenunciabilidade. (continua)

17 Preceito de Ordem Pública / Direitos Indisponíveis (continuação) Não há norma cogente tutelando esse direito, afivelando-o e submetendo-o por conta de interesses do Estado ou por conta de interesse social direto, de sorte a impedir que sobre os valores dele objeto pudessem os contratantes dispor segundo seu alvitre.”

18 Arbitragem e Processo de Execução- Título Extrajudicial Apelação Cível n ( ) 8° CC TJRJ “ A cláusula de arbitragem não é causa de extinção do processo de execução por título extrajudicial, sendo o juiz comum competente para processá-lo, posto que ao juízo arbitral não se concede o poder de coerção reservado à jurisdição estatal.”

19 Fase Final Arbitral Sentença Arbitral ditada Pedido de Esclarecimentos (‘Embargos Arbitrais”) Embargos Arbitrais com Efeitos Infringentes ? Não há Recurso.

20 Fase Pós- Arbitral – Ação de Anulação da Sentença Arbitral Proibição da Análise do Mérito Precedente da 16° Vara de Curitiba. Embargos de Declaração [c/ Efeitos Infringentes] n /01 “Impossibilidade de o Poder Judiciário alterar decisão - Inteligência do art. 18 da Lei.” Decisão anterior que comparou a arbitragem ao arbitramento processual. Impossibilidade. (continua)

21 Proibição de Revisão do Mérito (continuação) “...fosse um arbitramento processual por nomeação de perito contador [art.607 do CPC] haveria a flexibilidade a permitir a renovação dos cálculos, conforme a início se supôs possível.”

22 Impossibilidade de Reexame de Mérito e a Flexibilização da Regras na Arbitragem 44. V. Cível do Rio Janeiro “não é qualquer equívoco dos árbitros que levará à nulidade de suas decisões, não podendo ser aplicados os mesmos critérios adotados na jurisdição pública para a nulidade dos atos judiciais...”

23 Flexibilização das regras na Arbitragem “..o princípio da economia processual que não autoriza a declaração de nulidade sem que tenha havido prejuízo para as partes.”

24 Tutela Antecipada em Ação de Anulação de Sentença Arbitral AI n – 18° CC –TJRJ, j “ Inadmissibilidade. Afigura-se inadmissível a suspensão da exigibilidade da sentença arbitral condenatória de juízo arbitral em tutela antecipada contra texto expresso de lei (arts.31 LA e 583 CPC). (continua)

25 Tutela Antencipada para suspender os efeitos da Sentença Arbitral ( Ação de Anulação de Sent. Arb.) (continuação) Tal situação implica a inversão tumultuária do processo, violando o princípio constitucional de acesso à tutela jurisdicional do crédito expresso no título executivo (art. 5, XXXV da CF/88) e negativa de vigência do art. 31 da Lei n /96, que não se pode tolerar, ainda mais na fase da efetiva da conversão do Direito em Justiça.”

26 FGTS – Sentença Arbitral Ap. MS ° T. TRF 1° R. j “Inexiste no ordenamento jurídico nacional norma exigindo a chancela judicial para que a decisão arbitral produza seus efeitos e sendo ela equivalente a uma sentença judicial, deve, portanto, da mesma forma como ocorre com a decisão proferida pelo Judiciário, sem cumprida sem condicionantes.” Apelação da CEF e remessa oficial improvidas.

27 Aplicação Temporal da Lei de Arbitragem STF – Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira - Aplicação Imediata. STJ – RE n –SP ( ) “ A Lei n /96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, não podem retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. Não se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo do seu art. 43.”

28 Aplicação Temporal da Lei de Arbitragem Sentido Inverso Apelação Cível n ( ) 6° CC SP “ Se entre a celebração do contrato e a lide objeto de futuro juízo arbitral, surge lei nova, é esta que se há de aplicar.”

29 Árbitro – Quem pode ser Árbitro ? “ Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” (Art. 13 da Lei n /96) O árbitro deve ser independente, imparcial, competente, discreto e diligente. (art. 13, § 6º) “ A Arbitragem vale o que vale o árbitro.”

30 Conceitos:independência e imparcialidade Independência – (critério objetivo) vinculação com as partes; relação de dependência. Interesse na solução da controvérsia. Imparcialidade – subjetivo, state of mind. “o árbitro deve inspirar a confiança de sua imparcilalidade de juízo.” “a imparcialidade é na esfera do emocional, o que a objetividade é na órbita intelectual.” “Aos olhos das partes”

31 Conflito de Interesses em relação às Partes Árbitro amigo de ambas as partes. Conhecimento Prévio. Não manifestação contrária das partes. Manteve sociedade e negócios comuns com uma das partes. Alegação de parcialidade; que o árbitro tinha interesse direto na demanda( não há prova nesse sentido) e não foi revelada a intensidade da amizade. Não houve violação ao dever de informar (art. 14 LA). Se o réu tivesse sentido violação ao princípio da isonomia e parcialidade do árbitro deveria ter alegado a suspeita na primeira oportunidade (art. 20 da LA) e não somente após a prolação da sentença arbitral. Inexistência fundamento de recusa posterior (art. 14, p.2 da LA). Sentença Arbitral mantida. (TJPR – 17. C. C. Proc.n Julgamento unânime )

32 (1) Conflitos de Interesse – Árbitro que foi Advogado da Parte- Jurisprudência Jurisprudência – um dos árbitros prestou serviços à empresa do demandado e o aconselhou a utilizar o juízo arbitral (art. 32, II da LA). “tendo aconselhado uma das partes antes da instauração do procedimento arbitral,impedido estava o referido árbitro de atuar no procedimento pela sua suspeição de parcialidade para o julgamento da causa, observado o disposto no art. 14 da Lei 9.307/96, combinado com o art. 135, IV do CPC.” Sentença arbitral anulada. (TJ RS Ap , j. unânime )

33 Sentença Arbitral Estrangeira - Homologação Primeiro Precedente SEC n. 856 ( ) CNY Contratos sem assinatura (são contratos numerados) Corretagem. Bolsa de Mercadorias Tramitação via fax. Prática Internacional Parte brasileira participa da arbitragem Impugna Reconhecimento da sentença arbitral –por faltar firmas das partes

34 Sentença Arbitral Estrangeira - Homologação Interpretação do Conceito de Convenção de Arbitragem Art.II, 2 da CNY. Cláusula da arb. Inserida em contrato ou acordo de arbitragem firmado pelas partes STJ – comportamento da parte Considerou c/ cláusula arbitral tácita.

35 Conflitos de Interesse – Relação com a Parte. Árbitro Advogado. Arbitragem Institucional. Impugnação em virtude de o árbitro indicado patrocinar os interesses da companhia que controla e administra a empresa envolvida no procedimento arbitral. Impugnação de árbitro por não integrar a lista da Câmara. Contrato tinha essa exigência. Impugnação do árbitro em virtude deste patrocinar interesses de uma das acionistas da empresa envolvida no procedimento. Impugnações Aceitas. Árbitros Substituídos

36 Conflitos de Interesses – Relação com Advogado Arbitragem Institucional. Impugnação de árbitro. Árbitro (advogado) indicado pela parte e que atuava em outra demanda arbitral juntamente com o advogado da parte que o indicou na arbitragem. Não integravam a mesma sociedade de advogados. Decisão da Instituição pelo afastamento do árbitro. (2007)

37 Conflitos de Interesse – Árbitro –Atuou como Advogado da Parte-Arbitragem Institucional- Impugnação de Árbitro Árbitro indicado patrocinou demanda arbitral em nome da parte há menos de um ano. Passou a integrar nova sociedade de advogados e foi indicado pela mesma parte como árbitro. Instituição Arbitral aceitou a impugnação e solicitou a indicação de novo árbitro (2008).

38 Jurisprudência. Alegação de Parcialidade do Árbitro na Apreciação das Provas “O fato de o árbitro ter analisado as provas dos autos segundo seu livre convencimento, mas em sentido contrário ao que pretendia o autor não é capaz de maculá-la de nulidade [sentença arbitral]”. “...através de uma leitura atenta da decisão não observei qualquer parcialidade dos julgadores, que se ativeram a analisar as provas, aí estando incluído o laudo pericial...da mesma forma que o julgador o árbitro apreciará as provas segundo seu livre convencimento.” Sentença Arbitral mantida. Trib. Alçada MG. 3º Turma, Ap. C.nº

39 Jurisprudência. Árbitro. Sociedade de Advogados patrocinava demanda da parte. Ciência após a sentença arbitral ser proferida. Árbitro alegou desconhecimento. Não há preclusão nem renúncia tácita. Renúncia expressa -” nulidade absoluta não são passíveis de convalidação podendo ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição.” Termo de Arbitragem que prevê renúncia expressa à impugnação dos árbitros nomeados é nula “ex vi legis” Normas de Suspeição e Impedimento são cogentes e imperativas. Anulação da sentença arbitral. Fixação de indenização á parte por ter que retornar ao “status quo ante”. 11 º Vara Cível Central. São Paulo. Processo n

40 Arbitragem nos Contratos de Adesão Art. 4, parág. 2.: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se: [1] o aderente tomar a iniciativa de instituir a Arbitragem (redação original do projeto) [2] ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula.”

41 Arbitragem nos Contratos de Adesão [1] o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem Cláusula Arbitral Sujeita à Condição Suspensiva Inserida no contrato sem destaque - só terá eficácia se o aderente aceitar posteriormente a arbitragem. Proponente fica na dependência de aceitação ou não do aderente. Forma mais utilizada no Direito Comparado

42 Contratos de Adesão Art. 4, parág. 2.: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se: [2] ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula.”

43 Código de Defesa do Consumidor Contratos de Adesão Cláusulas Abusivas – art. 51, VII da Lei n. 8078/90 – CDC. “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VII – determine a utilização compulsória da arbitragem.”

44 CDC - Cláusulas Abusivas Contratos de Adesão Art. 51, VII- Revogado pela Lei de Arbitragem. Razões: 1) Lei posterior – novo tratamento 2) Arbitragem compulsória. 3)Compromisso arbitral (art a 1100 do CPC) 4) Convenção de Arbitragem art. 3° da Lei 9.307/96. Objetivos do CDC estão preservados na LA

45 Jurisprudência Cláusula Compromissória e a Boa-Fé (art. 422 do CC) Contrato de Compra e Venda de Imóvel. Loteamento. Revisão Contratual. Cláusula Compromissória “ A posição das partes ao estabelecerem a Cláusula Compromissória é de partes em colaboração.O que ambas buscam é criar mecanismo que seja aplicável à solução de controvérsias quando esta venha a surgir... Sendo a cláusula compromissória de natureza contratual, o art. 422 do CC se aplica integralmente...” TJPR-AP. Ap.Cível nº Julg

46 Compra e Venda de Imóvel. Cláusula Compromissória Ap. Cível ª CC TJ-RJ J “ Cláusula que ao contrário do disposto na sentença não tem, obrigatoriamente, de ser instituida em documento apartado.... Obrigatoriedade de as partes submeterem seu litígio ao juízo arbitral conforme manifestação de vontade posta no ato de contratação....”

47 Lei do Inquilinato Agravo de Instrumento nº , , Rel. Des. Luis de Carvalho, TJSP. A Lei do Inquilinato não se submete à arbitragem por ser norma de ordem pública (!)

48 Locação. Arbitragem. Art. 10 TJRJ, 7ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n , j No caso presente no contrato de locação há previsão do compromisso arbitral e a Apelada quer fazer valer o pactuado para rever o locativo passados três anos de locação. A Apelante quedou-se inerte, justificando o ajuizamento da ação. O juízo acertadamente mandou cumprir o compromisso, designando árbitro único, já que as partes não chegaram a um consenso sobre essa indicação. No correr da perícia as partes naturalmente terão oportunidade regular de manifestação, até porque têm assistentes técnicos, e o arbitro em tempo regular indicará o local que será proferido o laudo arbitral, porque dele se espera imparcialidade, devendo zelar pelo tratamento igualitário das partes e publicidade dos atos...”

49 Arbitragem na Administração Pública Arbitrabilidade Subjetiva Capacidade de contratar (art. 1º da Lei n /96) STF -Capacidade de se comprometer é matéria de direito civil (Caso Lage) Adoção DPC Hist. Jurídica – desde Ord. Filip. Todas as pessoas capazes de contratar (Rui Barbosa – Questão Amazonas)

50 Arbitragem e a Administração Pública Matéria de Direito Civil e Processual Civil Legislação de regência Lei n /96 (princípio da legalidade) CC – Arts. (arts. 851 a 853)

51 Arbitragem e a Administração Pública O Estado como pessoa jurídica de Direito Público e Privado (sociedade de economia mista e empresa pública) tem capacidade legal para assumir obrigações, direitos e responsabilidades e, por conseqüência, firmar contratos com particulares.

52 Arbitrabilidade Objetiva e os Paradigmas do Direito Administrativo Moderno Direitos Patrimoniais Disponíveis Interesse Público x Direitos Indisponíveis Interesse Público – Princípios da Eficiência, Proporcionalidade e Economicidade Interesse Primário x Interesse Secundário

53 Interesse da Administração e a copiosa Jurisprudência do STJ – art. 82, III CPC STJ –rescisão contratual, responsabilidade civil, desapropriação indireta “não há o interesse público indisponível, mas apenas o interesse da Administração- interesse público secundário – de minimizar os prejuízos patrimoniais sofridos pela Adm. Pública”

54 Arbitragem e a Administração Pública Recurso Especial n RS Sociedade de Economia Mista Companhia Estadual de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul (CEEE) e firmado com AES Uruguaiana Emp. Ltda. Atividade empresarial – Compra e Venda de Energia Elétrica Recurso Extraordinário n – STF – Conclusos com Relator Ricardo Lewandowski desde 25/09/07

55 Acórdão: Arbitragem é Matéria de DC e DPC “...A eleição da cláusula compromissória extingue o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267,VII do CPC São válidos os contratos firmados por SEM exploradora de atividade econômica de produção e comercialização de bens e prestação de serviços (direito disponível).

56 Jurisprudência – STJ –MS n DF Direitos Patrimoniais Disponíveis e o Interesse Público/ Interesse da Administração Permissão de Área Portuária. Celebração de Cláusula Compromissória. Juízo Arbitral. Sociedade de Economia Mista. NUCLEP / TMC - TERMINAL MULTIMOLDAL Ação Inst. Arb. – 42º Vara Cível – RJ Portaria do Ministro Ciência Ind. Tec. que rescindiu o contrato (ato administrativo). STJ concedeu a segurança - Acórdão publicado em 19/05/08 – RExtra – Remetido ao STF em 29/08/08

57 MS – DF (continuação) “Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes”.

58 Justiça Estatal e Justiça Arbitral são irmãs gêmeas Princípios da Cooperação e da Complementação. “ existência de dualidade de legitimidade, mas comunhão de ética e de fim, diversidade de vias e meios, mas unidade funcional; paralelismo, mas também convergência.” | Bruno Oppetit


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