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ICMS X ISSQN Argos Campos Ribeiro Simões. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA PROVEDOR DE INTERNET PROVEDOR DE INTERNET PUBLICIDADE E PROPAGANDA & SUA VEICULAÇÃO PUBLICIDADE.

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1 ICMS X ISSQN Argos Campos Ribeiro Simões

2 COLOCAÇÃO DO PROBLEMA PROVEDOR DE INTERNET PROVEDOR DE INTERNET PUBLICIDADE E PROPAGANDA & SUA VEICULAÇÃO PUBLICIDADE E PROPAGANDA & SUA VEICULAÇÃO COMPOSIÇÃO GRÁFICA & PRODUÇÃO DE EMBALAGENS COMPOSIÇÃO GRÁFICA & PRODUÇÃO DE EMBALAGENS MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS BLINDAGEM BLINDAGEM MONTAGEM & USINAGEM MONTAGEM & USINAGEM EMPREITADA EMPREITADA ICMS (estadual) ou ISSQN (municipal) ou sem tributação?? ICMS (estadual) ou ISSQN (municipal) ou sem tributação??

3 PROVEDOR DE INTERNET

4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ICMS ICMS Estados e ao Distrito Federal Art. 155 CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre sobre prestações de serviços de comunicação II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

5 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ISSQN Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

6 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

7 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ICMS => Prestações de serviços de comunicação ICMS => Prestações de serviços de comunicação ISSQN=> ISSQN=> Prestações de serviços de qualquer natureza (i) desde que definidos em lei complementar e (ii) que não sejam de competência do ICMS (serviços de transporte interestadual ou municipal e de comunicação)

8 ICMS – ASPECTOS GERAIS SERVIÇO: esforço humano em benefício de outrem (HUMBERTO ÁVILA) SERVIÇO: esforço humano em benefício de outrem (HUMBERTO ÁVILA) PRESTAÇÃO DE SV: esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.(PAULO AIRES BARRETO) PRESTAÇÃO DE SV: esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.(PAULO AIRES BARRETO) PRESTADOR, TOMADOR, PREÇO DO SV. PRESTADOR, TOMADOR, PREÇO DO SV.

9 ICMS – CF/88 Art Cabe à lei complementar: Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

10 ICMS – FATO GERADOR (LC 87/96) Prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza Prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza

11 ANÁLISE MATERIAL ICMS => PRESTAR SV DE COMUNICAÇÃO BASE COMUNICACIONAL Emissor, Receptor, Canal, Mensagem, Código e Conexão Psicológica + Tomador, Prestador e Onerosidade do Contrato EMISSOR => TOMADOR DO SERVIÇO MEDIANTE PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO CONTRATA O PRESTADOR(INTERMEDIÁRIO) PARA A FUNÇÃO DE SER UM CANAL PARA TRANSMISSÃO DE MSG AO DESTINATÁRIO

12 CONCEITO TÉCNICO DE COMUNICAÇÃO “... A comunicação necessita de no mínimo duas pessoas – emissor e receptor – que, tendo ciência da existência do outro, transmitem, intencionalmente, mensagens em uma linguagem comum. Na transferência de dados através da Internet isso não ocorre. Nestas situações não existe, necessariamente, a pessoa do ‘emissor’ – o computador que envia o ‘pacote’ pode fazê-lo automaticamente, bastando ter sido programado anteriormente para tanto...uma vez armazenado o dado – e encontrando-se disponível para transferência – dispensáveis são os seres humanos no processo, o qual, por esta razão, não pode ser processo de comunicação – repita-se, comunicar é ato do homem.” Edison Aurélio Corazza “... A comunicação necessita de no mínimo duas pessoas – emissor e receptor – que, tendo ciência da existência do outro, transmitem, intencionalmente, mensagens em uma linguagem comum. Na transferência de dados através da Internet isso não ocorre. Nestas situações não existe, necessariamente, a pessoa do ‘emissor’ – o computador que envia o ‘pacote’ pode fazê-lo automaticamente, bastando ter sido programado anteriormente para tanto...uma vez armazenado o dado – e encontrando-se disponível para transferência – dispensáveis são os seres humanos no processo, o qual, por esta razão, não pode ser processo de comunicação – repita-se, comunicar é ato do homem.” Edison Aurélio Corazza

13 Art. 60 – Serviço de Telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. §1º - Telecomunicações é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza CONCEITO JURÍDICO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO (Lei 9.472/97)

14 Provedores de internet Internet => “conjunto de redes de informação interligadas através de determinados equipamentos (roteadores etc) e softwares específicos, que permitem o compartilhamento de dados de naturezas diversas.” Edison Aurélio Corazza Internet => “conjunto de redes de informação interligadas através de determinados equipamentos (roteadores etc) e softwares específicos, que permitem o compartilhamento de dados de naturezas diversas.” Edison Aurélio Corazza

15 Provedores de internet Sistema de comunicação ou sistema de compartilhamento de dados? Sistema de comunicação ou sistema de compartilhamento de dados? “...o computador não compreende os dados inseridos pelo homem, diretamente ou através de outro computador, não tem ele sequer ‘consciência’ da sua presença...o computador só responde a estímulos...sua resposta é mecânica, pré-programada, involuntária. Assim, é incapaz de conhecer, reconhecer ou comunicar. “...o computador não compreende os dados inseridos pelo homem, diretamente ou através de outro computador, não tem ele sequer ‘consciência’ da sua presença...o computador só responde a estímulos...sua resposta é mecânica, pré-programada, involuntária. Assim, é incapaz de conhecer, reconhecer ou comunicar. Não há, portanto, troca de mensagens entre computadores interligados numa rede. Há, sim, compartillhamento de dados, se e quando requerido.” Edison Aurélio Corazza Não há, portanto, troca de mensagens entre computadores interligados numa rede. Há, sim, compartillhamento de dados, se e quando requerido.” Edison Aurélio Corazza Exceções: correio eletrônico, salas de bate-papo (chat), fórum de debates e consultoria eletrônica. Exceções: correio eletrônico, salas de bate-papo (chat), fórum de debates e consultoria eletrônica.

16 Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição (Lei 9.472/97) SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (Lei 9.472/97)

17 Provedores de internet “...o provedor de acesso apresenta-se na posição intermediária entre o usuário e a rede...a prestação de serviço do provedor consiste em fazer com que o usuário de um computador tenha acesso (conexão) às demais redes de computadores interligadas, mediante a utilização de canais compartilhados, geralmente cabos telefônicos ou de TV por assinatura...essa conexão não implica comunicação, mas é considerada valor adicionado a um serviço de telecomunicação, na medida em que ambos compartilham do mesmo canal para a consecução de seus objetivos, no caso deste canal ser constituído de fios telefônicos...” Edison Aurélio Corazza “...o provedor de acesso apresenta-se na posição intermediária entre o usuário e a rede...a prestação de serviço do provedor consiste em fazer com que o usuário de um computador tenha acesso (conexão) às demais redes de computadores interligadas, mediante a utilização de canais compartilhados, geralmente cabos telefônicos ou de TV por assinatura...essa conexão não implica comunicação, mas é considerada valor adicionado a um serviço de telecomunicação, na medida em que ambos compartilham do mesmo canal para a consecução de seus objetivos, no caso deste canal ser constituído de fios telefônicos...” Edison Aurélio Corazza

18 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ. 1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n /97 e da Súmula 334/STJ. 3. Agravo regimental não provido. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES – STJ – in AgRg no AREsp / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/ DJe 25/09/2013) SÚMULA 334 STJ - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. DJ 14/02/2007

19 TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. 1. Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. Ministra ELIANA CALMON – STJ – in AgRg no AREsp / PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/ DJe 18/12/2013)

20 TIT/SP ACESSO DISCADO => Valor adicionado => não é comunicação => NÃO COBRA ICMS BANDA LARGA => Prestação de Serviço de Comunicação => COBRA ICMS

21 PROVEDOR DE INTERNET – BANDA LARGA – ANÁLISE MATERIAL ICMS => PRESTAR SV DE COMUNICAÇÃO EMISSOR EMISSOR=> REDE MUNDIAL DE DADOS CANAL(3º)PRESTADORA DO SERVIÇO – PROVEDOR BANDA LARGA CANAL(3º)=> EMPRESA PROVEDORA DO SERVIÇO (PRESTADORA DO SERVIÇO – PROVEDOR BANDA LARGA) RECEPTOR=> PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS QUE CONTRATAM O SERVIÇO (TOMADORES) MENSAGEM=> DADOS RECEBIDOS CÓDIGO=> RECONHECÍVEL POR AMBOS E IDENTIFICADOR DA MSG CONEXÃO PSICOLÓGICA=> CONSCIÊNCIA DOS PAPÉIS

22 PUBLICIDADE E PROPAGANDA & SUA VEICULAÇÃO

23 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ICMS => Prestações de serviços de comunicação ICMS => Prestações de serviços de comunicação ISSQN=> ISSQN=> Prestações de serviços de qualquer natureza (i) desde que definidos em lei complementar (LISTA TAXATIVA) e (ii) que não sejam de competência do ICMS (serviços de transporte interestadual ou municipal e de comunicação)

24 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

25 SERVIÇOS DE PUBLICIDADE. CONFECÇÃO DE CARTAZES, IMPRESSOS, PLACAS E LETREIROS. INCIDÊNCIA DE ISS. PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o critério para definição da incidência de ICMS ou ISS nestes casos não é a predominância da atividade desenvolvida, mas a lista de serviços expressamente previstos na Lei Complementar n. 116/2003. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS. 3. In casu, a Corte de origem, com base no contexto fático dos autos, verificou que "não há como negar o caráter publicitário da atividade dos apelantes. Ao receber o material criativo das agências de propaganda (ideias, produtos ou serviços a serem divulgados) e alocá-los de maneira específica em um outdoor, realizam os apelantes serviço de publicidade, pois tornam públicos a ideia, o produto, a mensagem elaborada, de forma criativa, pelo propagandista. Nessa esteira, conclui-se que veicular informação nada mais é do que realizar publicidade" (fl. 785, e-STJ). Sobre serviços de composição gráfica não incide ICMS, a teor da Súmula 156 do Superior Tribunal de Justiça. 4. O Tribunal a quo considerou, com análise das provas acostadas aos autos, que a atividade desenvolvida se subsome à descrição contida no item do anexo da LC n. 116/03. Infirmar tal conclusão demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido. AgRg no AREsp /SP, DJ 31/03/2014.

26 “A veiculação e divulgação de publicidade em painéis ou por outros meios de comunicação, desde que realizado onerosamente, configuram-se prestação de serviço de comunicações, inserida no campo de incidência do ICMS por força do disposto no inciso II do artigo 155 da Carta Magna. Ao Município cabe ainda tributar a criação da propaganda, a elaboração artística, o planejamento da divulgação, enfim, tudo o que, relativo à propaganda e à publicidade não diz respeito à veiculação e à divulgação.” (Resp. a Consulta SEFAZ/SP nº 226/00, de – B.T. outubro/00)

27 Questão do outdoor: opinião de doutrinadores Confusão de duas relações pela Fazenda Pública: 1 – Serviço oneroso de veiculação de publicidade e propaganda Anunciante => Tomador Veículo de comunicação => Prestador do sv 2 – Serviço gratuito de difusão ou veiculação de mensagens (seria passível de ICMS se fosse oneroso) Público em geral & Veículo de Comunicação

28 1 – Serviço de publicidade => criação e confecção de suportes físicos ou virtuais => ISSQN – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários. 2 – Prestação de serviço de veiculação de propaganda criada, elaborada => painéis, outdoor => ICMS OBS.: ICMS não incidirá: Art. 155, §2º, X, d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (outdoor eletrônico???)

29 PAINÉIS, OUTDOOR – ANÁLISE MATERIAL ICMS => PRESTAR SV DE COMUNICAÇÃO EMISSOR EMISSOR=> EMPRESA LOCADORA DO PAINEL (TOMADOR) CANAL(3º) CANAL(3º)=> EMPRESA LOCATÁRIA DO PAINEL (PRESTADOR) RECEPTOR=> PESSOAS FÍSICAS NÃO DETERMINADAS MENSAGEM=> DADOS EXPOSTOS CÓDIGO=> RECONHECÍVEL POR AMBOS E IDENTIFICADOR DA MSG CONEXÃO PSICOLÓGICA=> CONSCIÊNCIA DOS PAPÉIS ONEROSIDADE NA CONTRATAÇÃO PELO EMISSOR GRATUIDADE NA RECEPÇÃO PELOS DESTINATÁRIOS

30 COMPOSIÇÃO GRÁFICA E PRODUÇÃO DE EMBALAGENS

31 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ISSQN Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

32 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Item – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

33 ICMS – CF/88 Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

34 ICMS na CF/88 (art. 155, II – materialidades - definição por atributos, propriedades) Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que as operações e as prestações tenham início no exterior Operação: Negócio (bilateral) ou Ato de vontade unilateral? Operação: Negócio (bilateral) ou Ato de vontade unilateral? Relação jurídica (direitos e deveres entre pessoas diferentes) Relação jurídica (direitos e deveres entre pessoas diferentes) PROBLEMA: matriz/filial são duas pessoas distintas? PROBLEMA: matriz/filial são duas pessoas distintas?

35 ICMS na CF/88 (art. 155, II – materialidades - definição por atributos, propriedades) Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que as operações e as prestações tenham início no exterior Circulação Circulação Física? não física? (sempre jurídica) Física? não física? (sempre jurídica) Com transferência/aquisição de titularidade Com transferência/aquisição de titularidade Propriedade => uso, gozo e disponibilidade (C/V) Propriedade => uso, gozo e disponibilidade (C/V) Disponibilidade => agir como dono (consignação) Disponibilidade => agir como dono (consignação) PROBLEMA: Há circulação entre matriz/filial?

36 ICMS na CF/88 (art. 155, II – materialidades - definição por atributos, propriedades) Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que as operações e as prestações tenham início no exterior Bem (gênero) => Mercadoria (espécie) Mercadoria: objeto de mercancia => bem móvel objeto de prestação comercial Mercadoria: objeto de mercancia => bem móvel objeto de prestação comercial Não é propriedade intrínseca Não é propriedade intrínseca Depende da destinação comercial em determinado momento Depende da destinação comercial em determinado momento

37 ICMS – ASPECTOS GERAIS Fatos Geradores (LC 87/96): Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual

38 ICMS –Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sem ISS) - Material => Fornecer mercadoria com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios - Temporal => Momento do fornecimento com prestação de serviço - Espacial => Território do Estado/DF do fornecimento - Quantitativo => Valor total da operação (mercadoria + serviço) X alíquota - Subjetivo Ativo => Estado/DF do estabelecimento fornecedor - Subjetivo Passivo => Fornecedor - Exemplo: RÓTULOS PARA MEDICAMENTOS (gravação não sendo considerada composição gráfica)

39 ICMS –Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços com ISS) Material => Fornecer mercadoria com prestação de serviços sujeitos ao ISS, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (LC 116/2003) com ISS - Temporal => Momento do fornecimento com prestação de serviço - Espacial => Território do Estado/DF do fornecimento - Quantitativo => Preço corrente da mercadoria fornecida/empregada X alíquota - Subjetivo Ativo => Estado/DF do estabelecimento fornecedor - Subjetivo Passivo => Fornecedor - - Item – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).

40 Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS “sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”. 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido.AI AgR / SP, (1ª TURMA /STF DJ 07/06/2013).

41 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN (CRÍTICA) Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Item – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

42 CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. ADI 4389 MC, DJ 25/05/2011 (PLENÁRIO-STF)

43 CONFLITO DE INCIDÊNCIA ENTRE O ISSQN E O IPI E ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. Nesse sentido: AI nº /SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11. RE AgR-AgR / ES, DJ 13/05/2014. SÚMULA 156 STJ: A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS” (1ª Seção, )

44 MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS

45 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias – Serviços farmacêuticos – Serviços farmacêuticos.

46 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, §2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios:(a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN. 3. Recurso provido” (REsp. nº /RS, rel.Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI,1ªT.,j.06/03/2008, DJe 26/03/2008);

47 “TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, pois haveria preponderância da mercadoria em relação ao serviço. 2. O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71, parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003). 3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003). Precedente da Primeira Turma. 6. Recurso Especial provido” (REsp. nº /RS, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª T.,j. 16/10/2008, Dje 09/03/2009).;

48 BLINDAGEM

49 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)..

50 “ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Autuação pelo não recolhimento de ICMS – Blindagem de veículos – Empresa que realiza operações mistas, em que ocorre a prestação de serviços e a circulação de mercadorias - Suposto conflito de competência estadual (ICMS) e municipal (ISS) relativo às operações envolvendo venda de mercadorias (materiais empregados no processo) e prestação de serviços (blindagem de veículos) – Serviço agregado à mercadoria não relacionado no rol dos tributáveis pelos Municípios previsto na Lei 56/87, aplicável à época – Incidência de ICMS – Inteligência dos art. 155, inciso IX, b da Constituição Federal – Sentença de improcedência mantida e recurso desprovido.” TJ/SP, Apel , julg. 25/09/2013.

51 MONTAGEM, USINAGEM

52 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias..06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido..

53 AÇÃO DECLARATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. QUESTÃO NÃO ANALISADA NA DECISÃO ATACADA. DESCONEXIDADE. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. SERVIÇO DE MONTAGEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE CONTRATADA. 1. Recurso não conhecido quanto à alegação de decadência do direito, considerando que não há uma linha sequer na decisão atacada sobre tal ponto, o que configura desconexidade das razões recursais com os fundamentos da decisão recorrida - ainda que seja possível considerar a ocorrência de omissão, tal deveria ser arguido junto ao juízo de origem, em embargos de declaração. A análise do ponto, ainda que em sede liminar, por este Tribunal de Justiça, configuraria supressão de grau jurisdicional, o que é vedado. 2. O Egrégio STF no AI AgR, ao analisar conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN decidiu que ‘a verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 3. Caso em que a atividade da agravante é primordialmente calcada na usinagem, na união de peças e elementos industriais para a obtenção de uma peça final, que não será transmitida a mais ninguém, apenas utilizada na montagem do motor. Inegável, portanto, que mais do que circulando uma mercadoria, a empresa recorrente está prestando um serviço, e sobre isto deve responder na área fiscal. TJ/RS, AI , julg. 20/12/2013.

54 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. SERVIÇO DE USINAGEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE CONTRATADA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MULTA MORATÓRIA TRIBUTÁRIA. 1. O Egrégio STF no AI AgR, ao analisar conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN decidiu que ‘a verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 2. Caso em que a atividade da agravante é primordialmente calcada na usinagem, na perfuração e rosqueamento do produto encaminhado para a obtenção de um produto melhorado, que será utilizado pelo cliente em sua atividade final. Inegável, portanto, que mais do que circulando uma mercadoria, a empresa recorrente está prestando um serviço, e sobre isto deve responder na área fiscal. 3. Cobrança que observa o princípio da anterioridade tributária, considerando a vigência da Lei Complementar nº 116/ A incidência da multa tributária independe do elemento subjetivo do contribuinte (Art. 136 do CTN). TJ/RS, Apel , julg. 16/07/2014.

55 EMPREITADA

56 FUNDAMENTO LEGAL (LC 116/2003) ISSQN Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)..

57 EMPRESA DE ENGENHARIA. EMPREITADA GLOBAL. ISS. ICMS. PREMISSAS FÁTICAS. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA O acórdão atacado consignou que a recorrida "é empresa construtora, especialmente de obras públicas, prestando serviços sob regime de empreitada global – fornecimento de mão-de-obra e material" e que " não produz os bens que fornece com os serviços; adquire de terceiros para emprego na obra". Dessa conclusão extraiu que apenas seria contribuinte do ISS, não sendo cabível a cobrança do ICMS. 2. O recorrente, por seu turno, afirma que a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo está equivocada e que a empresa recorrida produz materiais e os comercializa inclusive para terceiros, que não os beneficiários de seus serviços. 3. Assim, não há controvérsia a respeito da interpretação da lei federal. O embate reside nos fatos, quanto à atividade efetivamente desempenhada pela recorrida. 4. A verificação de alegado erro material no acórdão recorrido não pode ser feita em sede de recurso especial se demandar o reexame das provas dos autos. Precedente: REsp /RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ Em matéria de prova, as instâncias ordinárias são soberanas, não podendo o STJ, em recurso especial, apreciar eventual desacerto na sua análise. Incidência da Súmula Recurso especial não conhecido.REsp /RS, DJ


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