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NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL PROF. DR. DENIS BORGES BARBOSA.

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1 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL PROF. DR. DENIS BORGES BARBOSA

2 2 UM DIREITO NATURAL? UM DIREITO FUNDAMENTAL?

3 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Concluindo, temos que o direito do autor é um direito natural de propriedade e que o trabalho constitui a via de acesso a essa propriedade, o título legítimo de sua aquisição, e não o seu fundamento. O Estado deve, pois, reconhecer e proteger o direito de autor, como uma exigência do direito natural, bem como regular a sua aquisição e exercício, de acordo com essa exigência e com as do bem comum. Gama Cerqueira

4 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS A livre concorrência encontra, assim, os seus limites, primeiro, nos direitos alheios, depois, nos deveres do indivíduo para com a sociedade em que vive, e, finalmente, nos deveres da caridade. Ora, se os indivíduos observassem, espontaneamente, a regra moral que lhes deve pautar a atividade econômica, é evidente que não se tornariam necessárias as leis reguladoras da concorrência comercial e industrial, ou da concorrência econômica. Não é isso, porém, o que se verifica, mas justamente o contrário, tendendo a livre concorrência para o abuso desse direito, o que exige a intervenção do Estado nos seus domínios, a fim de contê-la dentro de certas regras impostas pela lealdade, pela boa-fé e pelo interesse social. Os princípios em que se funda a teoria da repressão da concorrência desleal dominam todos os institutos da propriedade industrial, como o reverso moral da lei positiva, revelando-se, assim, sob mais este aspecto, a unidade desse ramo do direito. Gama Cerqueira

5 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Qual é o valor econômico jurídico de qualquer propriedade intelectual, com exceção talvez da marca? É o conferir ao seu titular um tempo de vantagem na concorrência. Tempo esse que, no caso das patentes, é limitado à utilização de uma tecnologia específica, de uma tecnologia determinada, que não se confunde com o mercado onde essa tecnologia é exercida. Dado esse valor, proteger e incentivar a pesquisa num contexto de competição, os vários métodos alternativos de fazer isso devem ser constantemente avaliados em face da sua eficiência. Qual é a eficiência? A eficiência social de conseguir mais pesquisa, mais desenvolvimento. Não é, na visão do nosso Fusca, necessariamente a capacidade de atender à doença africana. Não é, necessariamente, a capacidade de atender à necessidade do consumidor brasileiro. Por quê? A razão pela qual não se tem pesquisa na África, não obstante a total cobertura das patentes na África, é porque não existe mercado para essa pesquisa. Não dá retorno o resultado da pesquisa, porque não há reditibilidade nessa patente. Assim, o valor da patente, entre outros métodos de conseguir a vantagem competitiva, é incentivo à dinâmica, à velocidade e à diversidade da pesquisa. Richard Posner

6 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades básicas da humanidade. A propriedade industrial tem, nesse Fusca em que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade: melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor intrínseco que é aumentar a competição. Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo, enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz exatamente isso. E diz com todas as letras: “A propriedade intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita para regular a competição”. E é essa a mensagem que passo sobre o valor da patente. Pontes de Miranda

7 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva The exclusive right Congress is authorized to secure to authors and inventors owes its existence solely to the acts of Congress securing it [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)], from which it follows that the rights granted by a patent or copyright are subject to such qualifications and limitations as Congress, in its unhampered consultation of the public interest, sees fit to impose [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834); Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199 (1815)].

8 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva Thomas Jefferson -. If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it.

9 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva Thomas Jefferson – Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature

10 PROPRIEDADE INTELECTUAL: UMA ESCOLHA POLÍTICA Thomas Jefferson -Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody.

11 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva (Lord Candem, Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774) They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one another's minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species? Those great men, those favoured mortals, those sublime spirits, who share that ray of divinity which we call genius, are intrusted by Providence with the delegated power of imparting to their fellow-creatures that instruction which heaven meant for universal benefit; they must not be niggards to the world, or hoard up for themselves the common stock.

12 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva It was not for gain, that Bacon, Newton, Milton, Locke, instructed and delighted the world; it would be unworthy such men to traffic with a dirty bookseller for so much a sheet of a letter press. When the bookseller offered Milton five pound for his Paradise Lost, he did not reject it, and commit his poem to the flames, nor did he accept the miserable pittance as the reward of his labour; he knew that the real price of his work was immortality, and that posterity would pay it.

13 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Mas haveria direito natural aos direitos morais En France, l'Assemblée Constituante, avec la loi du 7 janvier 1791 déclare : "Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres de l'industrie est la propriété de son auteur; en conséquence, la loi lui en garanti la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminé"

14 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Mas há direito natural aos direitos morais Le Chevalier De Boufflers rapporteur de la Loi écrivait : "S'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur. L'invention qui est la source des arts, est encore celle de la propriété ; elle est la propriété primitive, toutes les autres sont des conventions."

15 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva Aristóteles, Poética, parte IV: "primeiramente, o instinto de imitação implantado no homem desde a infância, é a diferença entre ele e outros animais, sendo a mais imitativa de todas as criaturas vivas, e com a imitação aprende suas primeiras lições; e não menos universal é o sentimento do prazer em imitar.

16 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva Superior Tribunal de Justiça Resp 70015/sp (1995/ ). J:18/08/1997 p: RSTJ vol.97 p.195. Relator Min. Eduardo Ribeiro. Data da decisão: 03/06/1997. Terceira turma. Modelo industrial não patenteado. Concorrência desleal. O criador de modelo industrial, não protegido por patente, não pode opor-se a seu uso por terceiro.

17 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitor’s product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws.”)

18 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva “The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiff’s goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in their sale” Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)

19 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva “Desde o princípio as leis federais de patentes incorporaram um balanço cuidadoso entre a necessidade de promover a inovação e o reconhecimento que imitação e aperfeiçoamento através de imitação são ambos necessários para a própria invenção e que constituem a verdadeira essência da vitalidade de uma economia competitiva (...) Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)

20 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS TJSP, APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° /9-00, Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Reis Kuntz, 06 de agosto de 2009 Discorrendo acerca do parasitismo, Wilson Pinheiro Jabur, citando o Professor Denis Barbosa, leciona que "...apenas no caso de que se possa induzir confusão entre o público quanto à origem dos produtos ou serviços, ou quando possa ocorrer o denigramento do titular original, ou ainda diluição de sua marca no mercado, se teria algo contra o que se poderia argüir, no caso, alguma iniqüidade da regra da livre concorrência. Ou seja, não é o parasitismo, mas a lesão sobre o parasitado que se visaria prevenir e compor" (BARBOSA, 2003, p.321) (Criações Industriais, Segredos de Negócio e Concorrência Desleal, Ed.Saraiva, série GVIaw).

21 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS "Frise-se que a cópia servil ou o aproveitamento parasitário, ou seja, a imitação dos elementos característicos de um produto ou serviço ou estabelecimento, do aviamento de uma empresa, quando feito em seus aspectos funcionais, necessários para o funcionamento de um negócio semelhante, ou para a elaboração de um produto, ou prestação de um serviço, até pratica um ato de concorrência parasitária, mas este ato não é per si um ato ilícito nem de concorrência desleal." A concorrência parasitária será a concorrência desleal, quando constatada neste ato a possibilidade de confusão entre produtos, serviços e estabelecimentos de origens distintas.

22 22 MONOPÓLIO É DIREITO FUNDAMENTAL ?

23 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva José Afonso da Silva, ao tratar do inciso XXIX, assim diz: “O dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econômica” Curso de Direito Constitucional Positivo., pp. 245/46.

24 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Não há direito natural aos direitos de exclusiva Manoel Gonçalves Ferreira Filho é da mesma opinião: “Certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental do homem. Trata- se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXIII, não abrange apenas o domínio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indústria e comércio ou o nome comercial” Comentários à Constituição, v.1, p.51.

25 O QUE É DIREITO FUNDAMENTAL NA PI De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional: 1.Los derechos morales de autor son fundamentales 2.Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección constitucional. Sentencia C-053/01, Corte Constitucional de Colombia

26 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, 1. fruir as artes 2.participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. 1. proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria.

27 A ECONOMIA POSNERIANA

28 MAS A PROTEÇÃO DOS INTERESSES MORAIS E MATERIAIS LIGADOS A QUALQUER PRODUÇÃO NÃO PRESUME MONOPÓLIO

29 O MONOPÓLIO NÃO É A ÚNICA SOLUÇÃO SciDev.Net, Science and Development Network, Wednesday, 26 March 2008 Prizes, not prices, to stimulate antibiotic R&D, James Love For an incentive system that efficiently rewards products that improve healthcare outcomes, and does not lead to rationing and ethical dilemmas over access, it is better to use prizes rather than prices. In theory, prizes can dominate prices in every important policy area when implemented as part of a scheme that separates the market for innovation from the market for products. The World Health Assembly recognised the importance of this concept in May 2007 when it urged the WHO director-general to encourage the development of new incentive mechanisms that address "the linkage of the cost of research and development and the price of medicines.“

30 MESMO O MONOPÓLIO DEVE SER RAZOÁVEL "the Constitution's language nowhere suggests that its limited exclusive right should include a right to divide markets or a concomitant right to charge different purchasers different prices for the same book, say to increase or to maximize gain." Kirtsaeng v. John Wiley & Sons (Supreme Court, 19/3/2013)Supreme Court, 19/3/2013

31 OS INTERESSES EM JOGO, ALÉM DOS DIREITOS HUMANOS INDIVIDUAIS

32 OS INTERESSES EM JOGO (NA VISÃO DA OMPI) ● The basis for each legal system has been the quest for a balance among three social objectives. The first is the concern to give the author a reward or the means of subsistence. (...). ● Secondly, there is the concern to protect investment. This does not mean that this concern is as acute as the preceding one, but its existence cannot be ignored. ● Lastly, one should not forget a third objective, the quest to satisfy the public interest. (Doc. WCT-WPPT/IMP/1)

33 O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS Manoel J. Pereira Dos Santos, Princípios constitucionais e propriedade intelectual - o regime constitucional do direito autoral No entanto, embora os dois ramos principais desse instituto, o Direito de Autor e a Propriedade Industrial, tenham alcançado a categoria de direitos fundamentais constitucionalmente tutelados, seu regime jurídico nos países de tradição do chamado "droit d'auteur" apresenta uma distinção inerente à sua natureza: o primeiro, por compreender faculdades associadas à personalidade do Homem, é concebido geralmente como um direito que existe por si mesmo em decorrência da criação da obra intelectual, ao passo que o segundo - a Propriedade Industrial - é tratado como um direito concedido pelo Estado. Vide GANDELMAN, Marisa. O poder e conhecimento na economia global. Rio: Civilização Brasileira, p. 80/81.

34 PROPRIEDADE INTELECTUAL: UMA ESCOLHA SOCIAL "O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liberdade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva. O pensamento não se transfere, comunica- se... chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade..." (Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. ­ 1889 ­ Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33). D. Pedro II (1889)

35 MAS QUE DIREITO É ESSE?

36 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA A proteção legal referida supra somente poderá materializar-se caso o titular do registro desfrute de dois direitos distintos: I - direito de propriedade (usar, fruir e dispor); e II - direito de exclusividade, direito de monopólio sobre a marca registrada, que erige proibição erga omnes, impedindo todos, mesmo aqueles que licitamente adquirem os produtos marcados, de efetuarem a reprodução e venda em concorrência com o titular do registro. [1]1] [1][1] DOMINGUES, Douglas Gabriel. A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988, Pág. 69 revista forense – vol. 304 doutrina. Douglas Gabriel Domingues

37 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Por tais razões, muito embora todas as Constituições anteriores a partir da Carta de 1891 rotulem o direito do titular da marca registrada como propriedade, fato que se repete na Constituição de 1988, em verdade, a partir da Lei de 1887, se reconhece no Brasil a exclusividade do registro de marca. O chamado Regulamento de 1923, D. n , que garantia às expressas apenas o direito de uso exclusivo da marca, art. 78, em disposições outras reportava-se a seu proprietário, e todos Códigos de Propriedade Industrial a partir de 1945, sem discrepância, asseguraram a propriedade e exclusividade ao titular do registro de marca.

38 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA A mesma dupla natureza é reconhecida em decisão crucial do STF: Supremo Tribunal Federal Rp Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p Ementário do STF - vol pg RTJ - vol pg EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para praticas de concorrência desleal, malfere a norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei n , de 05 de janeiro de 1987, do Estado do Rio de Janeiro. Observação: votação: unânime. Resultado: procedente. Celio Borja

39 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum É importantíssimo notar, porém, que o fato de a marca ser uma das propriedades tratadas no âmbito constitucional não implica em que ela tenha o exato regime da propriedade do direito comum, que – se coubesse tal tratamento - seria a propriedade típica dos bens móveis[1].[1] Na verdade, é logicamente impossível assimilar a totalidade do instituto da propriedade dos bens móveis físicos à especificidade dos bens móveis intelectuais. O feixe de tensões que leva à constitucionalidade da propriedade dos bens físicos é diverso dos vetores de forças que legitimam os bens exclusivos que se constroem na concorrência e sob as tensões da liberdade de iniciativa. [1] Na legislação em vigor, os direitos de propriedade industrial regidos pela Lei /96, os cultivares e os direitos autorais são definidos como bens móveis.[1]

40 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Assim, o acórdão empresta à propriedade das marcas a essência de uma disciplina do direito concorrencial. Não há uma alternativa, mas uma necessária cumulação. A interpenetração bem estruturada fica mais evidente ainda no voto do relator: Voto do Ministro Célio Borja: “Tenho, também, que a garantia constitucional da propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante”.

41 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Essa constatação é refletida na multiplicidade de explicações doutrinárias sobre a natureza jurídica da proteção jurídica deferida às marcas[2].[2] [2] Sobre as inúmeras doutrinas relativas à natureza jurídica das marcas, vide João Paulo Capella Nascimento, A Natureza Jurídica do Direito sobre os Bens Imateriais Revista ABPI No 28, mai/jun 1997, p. 23. Vide também BASSO, Maristela, O Direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p ALMEIDA, Alberto Francisco Ribeiro. Denominação de origem e marca. Coimbra: Coimbra, 1999, p TROLLER, Alois, Précis du droit de la propriété immatérielle. Genéve: Helbing & Lichtenhahn, 1978, p VIVANT, Michel. Les biens immaterielles et le droit. Paris: Ellipse p. 34 e 98. Também FOYER e VIVANT, Le Droit des Brevets, PUF 1991, p. 263 e seg., num resumo essencial das discussões sobre o tema.[2]

42 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Listam-se ilustres autores subscrevendo o entendimento de que os bens intelectuais sejam, efetivamente, objeto de uma propriedade tout court[3],[3] [3] Em especial, em nosso direito, Pontes de Miranda. Mas veja-se Gama Cerqueira, Tratado, op. cit., Rio de Janeiro, Forense, 1946, v. 1. 1a. Parte, p. 350 e s.: “... as objeções que se erguem contra a aplicação do conceito de propriedade ao direito sobre as marcas não atingem esse direito no que tem de essencial”.[3] Pontes de Miranda

43 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum ou de um direito equivalente com a peculiaridade de exercer- se sobre um bem imaterial[4],[4] [ [4] Segundo a doutrina de Josef Kohler, Handbuch des deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim, 1900, p. 55 e seg. e Edmond Picard, Le Droit Pur, Bruxelle, Larcier, 1899, p no sec. XIX, e, mais recentemente, Léon Dabin. Para Koehler, a temporariedade dos sireitos sobre bens imateriais impediriam classificá-los como propriedade. No entanto, Pontes de Miranda nota que a propriedade móvel resolúvel existe no sistema do Código Civil; a teoria de Koehler, como nota José Roberto d’Affonseca Gusmão, A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade Intelectual, manuscrito, PUC/SP, 1997, p. 11, apud Capella Nascimento, op. cit., p. 26, nota que Koeheler é particularmente inadequado em relação às marcas, cuja proteçào não é limitada no tempo.[4] Josef Kohler Edmond Picard

44 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Outros ainda pendendo para a concepção pura de monopólio. Como Remo Franceschelli, Nature Juridique des droits de l’auteur et de l’inventeur, Mélanges Roubier, 1961, T.2, p Remo Franceschelli

45 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Mas a parcela majoritária da doutrina se inclinará, atualmente, em outro sentido[6].[6] A tendência dominante é reconhecer, como o faz nosso constitucionalismo, uma dupla natureza, para que se adote quase sempre, a par da propriedade, o aspecto concorrencial do direito à marca[7].[7] [6] Um autor tão contemporâneo como Fréderic Pollaud-Dulian, em Droit de La Proprieté Industrielle, Montchrestien, 1999, p. 601, reflete o que dizemos: « La nature juridique du droit de marque est discutée, comme celle des droits de propriété intellectuelle en general. La théorie des droits de clientèle de Roubier est particulièrement adaptée aux marques, en raison de leur fonction. II n'en demeure pas moins que, même si la marque sert à rallier la clientèle, elle ne confere aucun droit sur celle-ci. Si elle permet son attachement, elle ne le garantit pas. Le législateur a choisi de qualifier ce droit de propriété, même s'il s'agit d'une propriété bien particulière, puisqu'elle porte sur le droit exclusif d'exploiter le signe dans la spéclalité choisie ». Definindo o que é marca, o mesmo autor vai em todas direções ao mesmo tempo: “ L'enregistrement confere au titulaire un droit de propriété incorporel, qui consiste en un droit exclusif d'exploitation ou monopole d’exploitation, opposable à tous, mais limité au cadre de la spécialité ».[6] [7] Em particular, vide Paul Roubier, Le Droit de la Proprieté Industrielle, Sirey, Paris, 1952, p. 435, e Tulio Ascarelli, Teoria della Concorrenza e dei beni Immateriali, 3a. Ed. Giuffrè, 1960, p. 233 que vêem na imaterialidade de tais direitos apenas a eventualidade dos direitos de clientela, ou (no dizer de Ascarelli), a expectativa razoável de réditos futuros. O Direito Europeu reflete essa dupla natureza: o Art. L do CPI francês diz que « L’enregistrement de la marque confere à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a designés». Já a Diretriz Européia correspondente só menciona no seu artigo 5 um “direito exclusivo”.[7] Pollaud-Dulian

46 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Propriedade constitucional e propriedade no direito comum Ou seja, uma propriedade concorrencial. 1.Ao nível constitucional, são propriedades, inclusive no que estão sujeitas à função social. 2.Na lei ordinária, há muitas distinções entre a propriedade clássica e a concorrencial. Um bode que também é gente

47 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA 1. Especialidade - Tal se dá, pois não há propriedade sobre o signo, mas sobre a oportunidade de utilizar-se o signo, numa atividade específica. 2. Afetação do signo a um fim de mercado - A propriedade mobiliária comum mantém-se exclusiva quer se utilize o bem para fins privados ou públicos, comerciais ou não 3. Constituição do título -A propriedade relativa à marca nasce, como se lê do art. 129 do CPI/96, do ato administrativo da concessão do registro. Embora muito se enfatize a natureza da apropriação da marca como ocupação, essa não dá a propriedade, como ocorreria no regime da propriedade mobiliária comum. regular. 4. Contestabilidade -Direito exclusivo constituído através de um procedimento administrativo, sobre um objeto imaterial (oportunidade de usar, no mercado pertinente, um determinado signo), o registro está sujeito a ter sua nulidade declarada administrativa ou judicialmente. 5. Transferência do título - A condição para o negócio jurídico é que a cessão compreenda todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamentos dos pedidos não cedidos. 6. Territorialidade - Outro elemento essencial de diferença entre a propriedade dos bens físicos móveis e das marcas é de que a propriedade é essencialmente territorial. 7. A caducidade - Diversamente do que ocorre com a propriedade móvel dos bens físicos, a propriedade sobre a marca perece se não se faz uso dela no mercado. Ou seja, a falta de exercício de uma faculdade inerente ao direito, após certo prazo, leva à extinção da propriedade. 8. A exaustão - Depois da primeira operação econômica, a propriedade se exaure. 9. Outros limites ao direito - No art Duas questões específicas: condomínio e posse

48 BEM INCORPÓREO

49 Criação

50 BEM INCORPÓREO Criação

51 BEM INCORPÓREO Criação

52 BEM INCORPÓREO Criação (NADA) Ideias de Bons negócios

53 BEM INCORPÓREO Criação (NADA) Ideias de Bons negócios

54 BEM INCORPÓREO Criação (NADA) Ideias de Bons negócios Direito formativo gerador

55 BEM INCORPÓREO Criação (NADA) Ideias de Bons negócios Direito formativo gerador

56 BEM INCORPÓREO Criação Pedido de patente

57 BEM INCORPÓREO Criação Pedido de patente Direito formativo gerador

58 BEM INCORPÓREO Criação Pedido de patente Direito formativo gerador

59 BEM INCORPÓREO Criação Pedido de patente Exclusiva constituída

60 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Bem incorpóreo fora da propriedade Tal doutrina não é cega à constatação da existência de um bem incorpóreo, fora do escopo da propriedade concorrencial. 5. Apelantes que não tinham a seu favor, o direito ao registro, como decorrente de um fato formativo gerador. Não criaram a marca. Não foram as primeiras a usá-la ostensivamente. Não possuíam título justo para os registros, na medida em conheciam os obstáculos contratuais a eles. 6. Conhecimento, por parte das apelantes: SHARP S/A EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS e SHARP DO BRASIL S/A INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, das cláusulas e manifestações contrárias aos registros, por parte da apelada. Má-fé configurada, na medida em que nada supriu ou saneou a vedação expressa aos registros e conhecida pelas sócias brasileiras. A má-fé, no caso, não é aquela que se afere na formação e cumprimento do contrato, mas sim a que deriva dos vícios que impedem a aquisição do direito real sobre a marca. No caso, direito de propriedade industrial. 7. Diante da má-fé existente, aplica-se o disposto no art. 6 bis, 3 da CUP, que no atual ordenamento jurídico vigente, convive com o art. 174 da LPI. Prescrição inexistente." TFR2, AC , 1a. Turma Especializada, Des. Abel Gomes, Publicação: 24/08/2006, Julgamento:02/08/2006.

61 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Bem incorpóreo fora da propriedade Em verdade, cremos inevitável o reconhecimento da noção de um bem imaterial prévio ou externo à propriedade. Há tal noção quando se reconhece à criação expressiva, abstraídos os direitos patrimoniais, um direito moral, mesmo ao fim do direito patrimonial, ou quando este não possa se constituir. “Assim, o direito intelectual, mesmo sendo garantia constitucional, deve ser funcionalizado a fim de promover a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, e o seu exercício não é um fim em si mesmo, mas antes um meio de promover os valores sociais, cujo vértice encontra-se na própria pessoa humana. Assim, aspectos sociais devem prevalecer sobre as razões econômicas de um direito de patente, o que caracteriza a sua função social.”. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 1ª Turma Especializada, AMS , JC Márcia Helena Nunes, DJ Márcia Helena Nunes

62 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Bem incorpóreo fora da propriedade Também existe tal noção ao reconhecermos direito formativo gerador na criação tecnológica, antes de exercido o direito de requerer patente ou registro de cultivar; ou na invenção nunca patenteada, que continuará sendo usada pelo seu criador, mesmo se outro criador autônomo vier a pedir e obter patente. No que nos interessa, haverá igualmente um bem incorpóreo no signo criado (especificação) ou – se já existente - simplesmente sugado da res nullius (ocupação), apropriado pelo interessado, inclusive com vistas a obter-lhe a propriedade. “O direito formativo gerador é que se exerce com o pedido e depósito para que nasça a propriedade industrial” PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. XVII, § 2.016, n. 1

63 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Bem incorpóreo fora da propriedade Também haverá bem incorpóreo, separado da propriedade, nas idéias abstratas, não suscetíveis de qualquer proteção erga omnes, ou no segredo de empresa, que não tenha sido objeto, ou não possa legalmente ser nem direito autoral nem patente. Esses fatos jurídicos, ou objetos de direitos não patrimoniais, têm uma natureza absolutamente peculiar, cuja descrição provavelmente não poderia ocorrer sem utilizar-se alguma forma similar a “bem incorpóreo”, ou “bem imaterial”; ou “bem intelectual

64 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Quando o bem incorpóreo se faz propriedade Cada um desses bens pode ter existência autônoma em direito. Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica, por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade. Sê-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso, passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência.

65 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Quando o bem incorpóreo se faz propriedade Essa exclusividade não recai sobre o mercado, nem sobre o bem imaterial, mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos, ou seja, quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado). Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectual surge quando se produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com vistas ao mercado[

66 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA Quando o bem incorpóreo se faz propriedade Cada um desses bens pode ter existência autônoma em direito. Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica, por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade. Sê-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso, passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência. Essa exclusividade não recai sobre o mercado, nem sobre o bem imaterial, mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos, ou seja, quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado). Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectual surge quando se produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com vistas ao mercado[ Como disse a Suprema Corte Americana em Hanover Star Milling Co. V. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916) “(…) is the trade, and not the mark, that is to be protected”.

67 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual.

68 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual. No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu, mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito de exclusiva.

69 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual. No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu, mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito de exclusiva. O caso particular da Propriedade Intelectual é a de uma exclusividade que recai sobre uma atividade econômica específica que consiste na exploração no mercado 1.de uma criação estética, 2.um investimento numa imagem, ou então 3.uma solução técnica, cujo valor merece proteção pelo Direito.

70 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Uma análise mais cuidadosa da questão revela que, em todos os casos, há de início, uma oportunidade – a de explorar o mercado propiciado pela criação imaterial. Mas essa oportunidade é diluída imediatamente pela evanescência suscitada pela natureza desses bens incorpóreos. Ao instituir uma exclusividade legal, o direito apropria este mercado novo, ou localizado, em benefício do criador. Cria assim uma oportunidade exclusiva.

71 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Esse direito de exclusiva é erga omnes; como o é a propriedade. Ele é um direito absoluto (“a marca é bem [móvel] incorpóreo, é objeto de domínio”, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado § )[. Existem na marca registrada os três “sintomas” que Josserand indica como revelando a propriedade: 1.um controle tão completo quanto seja possível do bem-oportunidade, 2.uma exclusividade desse bem-oportunidade, e 3.a oponibilidade absoluta desse direito. Louis Josserand

72 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Mas é igualmente Josserand que nota a multiplicidade de objetos que entram na noção de propriedade; Cada bem específico corresponde a uma forma de apropriação, cujo estatuto deve estar em harmonia com os fins prescritos para tais bens. Essa exclusiva, por recair num bem- imaterial-em-mercado, não deixa de ser propriedade. É uma propriedade. Louis Josserand

73 NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA O que é propriedade intelectual Mas é igualmente Josserand que nota a multiplicidade de objetos que entram na noção de propriedade; cada bem específico corresponde a uma forma de apropriação, cujo estatuto deve estar em harmonia com os fins prescritos para tais bens. Essa exclusiva, por recair num bem-imaterial-em-mercado, não deixa de ser propriedade. É uma propriedade. 2]2] Louis Josserand, Cours Elementaire de Droit Civil, Tomo I, 3e éd., Paris, Sirey, p «chaque catégorie de biens comporte une forme d'appropriation à elle particulière (...) Il n'y a pas une propriété; il y a des propriétés, parce que l'intérêt de la société est que l'appropriation des biens comporte des statuts en harmonie avec les buts poursuivis, lesquels varient beaucoup; le droit de propriété est un des plus souples et des plus nuancés qui figurent dans les différentes catégories juridiques ; sa plasticité est infinie».

74 PROPRIEDADE SOBRE O VALOR DE TROCA Jurisprudência: propriedade sobre o valor de troca > Supremo Tribunal Federal - Ementa: desapropriação indireta. Responsabilidade civil do Município. Indenização. Danos a instalações industriais. Fundo de comércio. Pelos prejuízos causados ao particular, pela entidade publica, em decorrência de desapossamento, cabe a reparação integral, sob pena de frustar-se o principio da justa indenização da propriedade, ou da plena reparação do dano. É de indenizar-se o fundo de comercio, não somente em casos de desapropriações regulares, ainda que não protegidas pelo d , mas, também, e com maior razão, nas desapropriações indiretas, em que se busca a ampla indenização por ato da administração, desapoiado de regularidade e forma jurídica. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte.

75 PROPRIEDADE SOBRE O VALOR DE TROCA Os casos de desapropriação de marcas sem indenização Quanto aos fatos alegados, vemos que se trata de situação conflituosa, na qual, se por um lado, temos o Estado russo, de outro temos uma sociedade que não se conforma com a re-estatização, e usa nestes autos argumentos públicos e ideológicos contra a privatização. Pelo que consta nos autos, o caso não é de re-estatização, e sim vício na privatização que restou como causa de anulação do que foi alienado. Ademais, estatização, re-estatização ou privatização são opções políticas da sociedade, e não soluções jurídicas, afinal, nós não vivemos em um Estado no qual tenha se instaurado um governo cripto-político dos juízes (“Justitzstaat”) a que se refere Carl Schmitt, ou ainda a referência “larenziana” ao “Direito dos juízes” (“Richtersrecht”). De qualquer modo, há suporte para o alegado por ambas partes, no que toca à plausiblidade de seu direito, e no que toca ao periculum inverso. Ad argumentandum tantum, sobre uma suposta afirmação de re-estatização, que a alguns causa pavor (e mesmo há os que imaginem se tratar de imoralidade administrativa), o governo brasileiro atual, vale lembrar, embora não tenha efetuado a medida, cogitou-a, sem que originasse pavor no homem comum (todavia causasse pavor no empresário e no operador da bolsa de valores). Por que essa argumentação? Porque aquilo que, por exemplo, pode ser tido por hediondo na Grã- Bretanha pós-tatcherista (a ministra, à época, disse que se pudesse, privatizaria o ar), não o será na realidade brasileira, onde muitos, legitimamente, questionam critérios de privatização. Re-estatização ou não, como resultado final, seria mero exaurimento da solução russa de anular o procedimento de alienação aparentemente viciado. O que nos leva ao fato de que nossa ordem pública é diversa de qualquer outra, e que as comparações efetuadas não procedem, pois não seria procedente nenhuma comparação. Pode ser até que se chegue à conclusão de que houve uma re-estatização na Rússia e que esta foi legítima, bem como que o protesto não passa de uma forma de remessa necessária. Ou o contrário, mas não se pode imaginar, sem aqui querer afirmar ou cair nos vícios de um “exclusivismo xenófobo” do Poder Judiciário brasileiro, que uma solução européia ocidental seria a solução a ser adotada em nosso país. (TRF2,AI , 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,Des. Messod Azulay Neto, 16 de agosto de 2005). Voto do Des. André Fontes.

76 PI COMO DIREITO PRIVADO A NOÇÃO DO BEM CONCORRENCIAL

77 INTANGÍVEIS Tulio Ascarelli, Teoria della concurrenza e dei Beni Imateriali, Giufrè, 1958, p. 38 O bem intangível é a antecipação razoável de receita futura La disciplina giuridica della concorrenza è, per dir così, sempre proiettata sullo svolgimento di una futura attività del soggetto; non attiene ad una ripartizione di utilità presenti, ma a una tutela in relazione a utilità future e più precisamente alla probabilità di conseguirle in funzione dello svolgimento di una attività economica nei confronti di terzi.

78 INTANGÍVEIS O bem-oportunidade: a intangibilidade do lucro futuro Numa economia concorrencial, tal objeto é uma criação estética, um investimento em imagem, ou uma solução técnica que consiste, em todos os casos, numa oportunidade de haver receita pela exploração de uma atividade empresarial. Ou, como queria Vivante, configura a expectativa de receita futura.

79 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca Como já se mencionou antes, há tutela jurídica assimilável à propriedade não só sobre coisas, mas sobre oportunidades de mercado. - Jus intraturae das cidades italianas do quatrocento como um dos marcos históricos da criação de um direito próprio da economia capitalista.

80 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca O artesão ou mercador que tomava em aluguel sua oficina ou loja e criava uma clientela centrada no local de seu comércio ou indústria, adquiria o direito de haver do proprietário do imóvel, que o intentasse despejar, um pagamento pela valorização do ponto. O ius intraturae era exatamente o reconhecimento de que o valor dos lucros razoavelmente esperados pelo exercício da atividade empresarial deveria ser somado ao do imóvel locado, constituindo a parte não tangível da propriedade.

81 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca Ora, tal “propriedade sobre o valor de troca”, como o quer Commons, é algo da experiência cotidiana, pedestre, de qualquer advogado forense. O cálculo do valor de um fundo de comércio, no caso de denegação de renovatória ou da apuração de haveres, não é outra coisa senão o reconhecimento fáctico da existência de um valor intangível, somado ao das coisas física, a que o direito assegura proteção. John Commons

82 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca As várias formas de calcular o valor do fundo de comércio levam em conta o lucro médio apurado pela empresa nos exercícios mais recentes, projetando tal taxa para os exercícios futuros e capitalizando o montante para obter o valor atual da expectativa razoável do lucro futuro. O equivalente jurídico da organização empresarial, do aviamento dos intangíveis da empresa, é assim quantificado e definido como a reditibilidade da empresa.

83 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca Esta capacidade de obter réditos resulta, seja da localização do estabelecimento, seja da qualidade dos seus produtos ou serviços, ou da eficácia da veiculação publicitária; é aquilo capaz de captar, entre os concorrentes igualmente disputando o mesmo mercado, a boa vontade da clientela. É o goodwill do direito anglo-saxão, ou a clientela na versão latina

84 INTANGÍVEIS Propriedade sobre o valor de troca Mas a reditibilidade resulta, também, do exercício do poder econômico. Um local é bom ou ruim para a clientela em razão do custo da alternativa de se valer de outro fornecedor, e poder de negar-se a fornecer é equivalente a este custo alternativo. O mesmo ocorre com vantagem qualitativa, real ou induzida publicitariamente. Inexistindo outro fornecedor, no mercado ou setor considerado, o poder econômico obtido pelo empresário tende a ser infinito, limitado apenas pela possibilidade de o público deixar de necessitar o produto ou serviço.

85 PROPRIEDADE INTELECTUAL E O DIREITO PÚBLICO DA CONCORRÊNCIA

86 BIBLIOGRAFIA Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias, Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do título de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de 2004 Denis Borges Barbosa, A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade intellectual - o caso sul americano 2005A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade intellectual - o caso sul americano Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual (2006)Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual Know How e Poder Econômico (Dissertação de mestrado) sob orientação de Fabio Konder COmparato (1981)

87 PROPRIEDADE OU MONOPÓLIO?

88 Os direitos de propriedade industrial, ao tornar exclusiva uma atividade empresarial, se aproximam do monopólio. Monopólio: poder jurídico ou situação de fato que assegura a determinado agente econômico a exploração com exclusividade de uma ATIVIDADE econômica.

89 PROPRIEDADE OU MONOPÓLIO? Como regra, os direitos de propriedade industrial, não tornam exclusiva uma ATIVIDADE empresarial, mas apenas uma oportunidade de mercado. Apenas quando não existam alternativas a exploração da mesma atividade, o direito de PI se faz monopólio de fato.

90 A NOÇÃO DE IPRS COMO BENÉFICOS À CONCORRÊNCIA

91 A ANÁLISE DE POSNER Richard Posner, em seu livro sobre a economia da Propriedade Intelectual, assinalando a progressiva mudança de atitude americana, desde os anos 80’, quanto à legislação e prática antimonopólio relativa aos direitos exclusivos de propriedade intelectual, assim diz: Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in the way of monopoly power. 'The situation is less clear regarding patents (…), and so it is not surprising that courts in the early patent tie-in cases tended to confuse patent "monopolies" with monopolies that have economic consequences grave enough to warrant the invocation of antitrust prohibitions. This confusion led judges to suppose that there is an inherent tension between intellectual property law, because it confers "monopolies," and antitrust law, which is dedicated to overthrowing monopolies. That was a mistake. At one level it is a confusion of a property right with a monopoly.

92 A ANÁLISE DE POSNER One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of intellectual property without consent. That in itself has no antitrust significance. (…). Information is a scarce good, just like land. Both are commodified - that is, made excludable property-in order to create incentives to alleviate their scarcity. Talk of patent and copyright "monopolies" is conventional; we have used this terminology ourselves in this book. The usage is harmless as long as it is understood to be different from how the same word is used in antitrust analysis [1].[1] [1] William M. Landes e Richard A Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Hravard University Press, 2003, p. 374.

93 NOSSA POSIÇÃO Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência e b) o monopólio vedado pela legislação antitruste. Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets, PUF, 1991:. 266 ), nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico [1][1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of customers...”. Michel Vivant

94 NOSSA POSIÇÃO Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência e b) o monopólio vedado pela legislação antitruste. Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets, PUF, 1991:. 266 ), nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico [1][1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of customers...”. Michel Vivant

95 A ANÁLISE DO FTC A mudança de atitude no sistema americano a que se refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado, criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade Intelectual de 1995 [1].[1] [1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust Enforcement Over Intellectual Property, encontrado em O texto assim inicia: “The guides are based on the premise that intellectual-property licensing generally benefits consumers by promoting innovation toward new and useful products and more efficient processes, and by enhancing competition”.

96 A POSIÇÃO DA OMC In particular, it was no longer considered that an exclusive right necessarily conferred market power. Often, there were enough substitutes in the market to prevent the holder of an intellectual property right from actually gaining market power. The availability of substitutes was an empirical question that could only be determined on a case-by-case basis. Further, even if the intellectual property right concerned generated market power, the right holder's behaviour might not necessarily constitute an abuse of a dominance. Therefore, under current standards the exercise of an intellectual property right as such was not restrained by competition law. [1][1] Report (1998) of the Working Group on the interaction between trade and competition policy to the General Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998

97 MUDANÇA NA US SC ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. INDEPENDENT INK, INC. Decided March 1, 2006 Because a patent does not necessarily confer market power upon the patentee, in all cases involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product.

98 A SITUAÇÃO DOS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO In principle, IPRs create market power by limiting static competition in order to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovation markets the awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopoly behavior. However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerable market power through patent- pooling agreements among horizontal competitors. In countries that do not have a strong tradition of competition and innovation, strengthening IPRs could markedly raise market power and invite its exercise Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy and Intellectual Property Rights in Developing Countries: Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement, encontrado em df_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005. Keith E. Maskus


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