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© 2002. Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 1 DERIVATIVOS NO BRASIL ASPECTOS LEGAIS E REGULATÓRIOS Fernando.

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2 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 1 DERIVATIVOS NO BRASIL ASPECTOS LEGAIS E REGULATÓRIOS Fernando R. de Almeida Prado Tiago A. D. Themudo Lessa 6 de Agosto de 2002 Hotel Inter-Continental São Paulo

3 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 2 RESUMO DA APRESENTAÇÃO  BREVE HISTÓRICO  O QUE É CHERRY PICKING?  O QUE É NETTING?  CHERRY PICKING X NETTING  NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

4 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 3 HISTÓRICO: Regulamentação Mercado Internacional: 1992 / 1993 : Regulamentação do Banco Central autorizando empresas brasileiras a acessarem o mercado internacional de hedge: 1992 / 1993 : Regulamentação do Banco Central autorizando empresas brasileiras a acessarem o mercado internacional de hedge: –Resoluçãon.º 2012 –Circularn.º 2348 Mercado Doméstico: 1994 / 2002 : Regulamentação do Banco Central autorizando instituições financeiras a celebrarem operações de derivativos: 1994 / 2002 : Regulamentação do Banco Central autorizando instituições financeiras a celebrarem operações de derivativos: –Resoluçãon.º 2873 taxa de juros, ações, moeda e mercadorias –Resoluçãon.º 2933 derivativos de crédito –Circularn.º 3106 –Resoluçãon.º 2921 operações ativas vinculadas (credit linked deposits)

5 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 4 HISTÓRICO: Questões Relevantes Lei de Falências: Questões relacionadas à cherry picking. Questões relacionadas à cherry picking. Compensação (Netting): Redução da exposição ao risco da contraparte. Redução da exposição ao risco da contraparte. Validade de Cláusulas de Vencimento Antecipado: Necessária para a eficácia da Compensação (Netting). Necessária para a eficácia da Compensação (Netting). Jogo e Aposta: Questões relacionadas à forma de liquidação de operações de derivativos. Questões relacionadas à forma de liquidação de operações de derivativos.

6 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 5 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO  O QUE É CHERRY PICKING?  O QUE É NETTING?  CHERRY PICKING X NETTING  NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

7 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 6 O QUE É CHERRY PICKING? Conceito: Possibilidade de o síndico escolher quais contratos deverão ser cumpridos pela massa falida e quais não serão cumpridos. Possibilidade de o síndico escolher quais contratos deverão ser cumpridos pela massa falida e quais não serão cumpridos. Base Legal: Art. 43 da Lei de Falências: Art. 43 da Lei de Falências:  “Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa.” Risco: Aumento da exposição ao risco da outra parte. Aumento da exposição ao risco da outra parte. Impossibilidade de liquidar obrigações mediante compensação (netting). Impossibilidade de liquidar obrigações mediante compensação (netting).

8 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 7 O QUE É CHERRY PICKING? Exemplo: Parte A celebra, em datas diferentes, 5 contratos de swap com a Parte B com diferentes datas de vencimento. É decretada a falência da Parte B. Parte A celebra, em datas diferentes, 5 contratos de swap com a Parte B com diferentes datas de vencimento. É decretada a falência da Parte B. Parte B: Parte A:   1) 2) 3) 4) 5)

9 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 8 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING?  O QUE É NETTING?  CHERRY PICKING X NETTING  NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

10 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 9 O QUE É NETTING? Conceito: “Compensação é a extinção de suas obrigações, cujos credores são, concomitantemente, devedores recíprocos.” (Osvaldo da Silva Rico) “Compensação é a extinção de suas obrigações, cujos credores são, concomitantemente, devedores recíprocos.” (Osvaldo da Silva Rico) Bases Legais: 1. Código Civil (Lei n.º de ): “Art Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. O Novo Código Civil possui disposições semelhantes. O Novo Código Civil possui disposições semelhantes. 2. Lei n.º de : Compensação de operações dentro de uma mesma clearing. Compensação de operações dentro de uma mesma clearing. 3. Medida Provisória n.º de : Compensação fora de clearings, mas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Compensação fora de clearings, mas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

11 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 10 O QUE É NETTING? Requisitos:  Mesmas Partes.  Obrigações Vencidas. Vencimento antecipado ou regular.Vencimento antecipado ou regular.  Obrigações Certas. Não sujeitas a questionamento.Não sujeitas a questionamento.  Obrigações Homogêneas. Mesma natureza. Mesma natureza. Cláusula de Vencimento Antecipado. Importância do Contrato:

12 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 11 O QUE É NETTING? Validade da Vencimento Antecipado: Princípio da autonomia das vontades das partes. Princípio da autonomia das vontades das partes. A cláusula não deve ser abusiva ou potestativa. A cláusula não deve ser abusiva ou potestativa. Aceita por doutrinadores e pela jurisprudência. Aceita por doutrinadores e pela jurisprudência. “(...) – Infringência de cláusula contratual, tendo como conseqüência o vencimento antecipado da dívida e seus encargos – Validade desta cláusula decretada por acórdão – (...).”(JTACSP 166/22) “(...) – Infringência de cláusula contratual, tendo como conseqüência o vencimento antecipado da dívida e seus encargos – Validade desta cláusula decretada por acórdão – (...).”(JTACSP 166/22) As cláusulas de vencimento antecipado são válidas e possuem força vinculante entre as partes, desde que não violem qualquer princípio de ordem pública. As cláusulas de vencimento antecipado são válidas e possuem força vinculante entre as partes, desde que não violem qualquer princípio de ordem pública.

13 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 12 O QUE É NETTING? Exemplo: Mesmo exemplo anterior, porém com validade e eficácia do netting. Mesmo exemplo anterior, porém com validade e eficácia do netting. Parte B: Parte A: 1) 2) 3) 4) 5) Resultado:

14 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 13 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É NETTING? O QUE É NETTING?  CHERRY PICKING X NETTING  NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

15 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 14 CHERRY PICKING X NETTING Risco: Parte solvente paga o seu débito e apenas habilita seu crédito na massa, como credor quirografário. Parte solvente paga o seu débito e apenas habilita seu crédito na massa, como credor quirografário. Base Legal: Art. 43 da Lei de Falências. Art. 43 da Lei de Falências. Bases Legais contrárias ao Cherry Picking: Art. 46 da Lei de Falências. Art. 46 da Lei de Falências. Art do Código Civil Brasileiro. Art do Código Civil Brasileiro. Lei /01 Lei /01 Art. 30 da MP Art. 30 da MP

16 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 15 CHERRY PICKING X NETTING Argumentos de Defesa: 1) Bases Legais contrárias ao Cherry Picking (pré e pós Lei e MP 2192) 1) Bases Legais contrárias ao Cherry Picking (pré e pós Lei e MP 2192) 2) Razão temporal: 2) Razão temporal: Parte B: SolvênciaInsolvência Vencimento Antecipado +Netting Pagamento do Saldo Devedor ou Habilitação do Crédito.

17 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 16 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É NETTING? O QUE É NETTING? CHERRY PICKING X NETTING CHERRY PICKING X NETTING  NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

18 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 17 NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 e ART. 30 Base Legal: Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art. 46 da Lei de Falências. Art. 46 da Lei de Falências.Jurisprudências: Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting: Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting: “(...) E a deslealdade estaria exatamente aí, no abuso de uma posição jurídica, sem qualquer consideração com a devedora, que também é sua credora. (...) comete dolo (ou age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) será obrigado a devolver – porque ao seu direito se contrapõe uma outra obrigação, ainda relacionada com o seu direito. (...).” (Ag – 14ª Vara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná) “(...) E a deslealdade estaria exatamente aí, no abuso de uma posição jurídica, sem qualquer consideração com a devedora, que também é sua credora. (...) comete dolo (ou age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) será obrigado a devolver – porque ao seu direito se contrapõe uma outra obrigação, ainda relacionada com o seu direito. (...).” (Ag – 14ª Vara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná)

19 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 18 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É NETTING? O QUE É NETTING? CHERRY PICKING X NETTING CHERRY PICKING X NETTING NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP  EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

20 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 19 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO Incentivos: Evolução da legislação de outros países (exemplo: México).Evolução da legislação de outros países (exemplo: México). Apelo do mercado. Apelo do mercado. Sensibilização dos reguladores: Sensibilização dos reguladores:  Banco Central do Brasil Lei n.º de Medida Provisória n.º de Resultado:

21 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 20 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO Lei n.º de : Compensação dentro de uma mesma clearing. “Art. 3º É admitida a compensação multilateral de obrigações no âmbito de uma mesma câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação.” “Art. 7º Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos.” Medida Provisória n.º de : Compensação fora de clearings. “Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1 o A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, não será afetada pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial da parte no acordo, não se aplicando o disposto na parte final do caput do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei n o 7.661, de 21 de junho de 1945.”

22 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 21 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO Medida Provisória n.º de : Regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional. Regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional.  Minuta colocada em Audiência Pública – já encerrada. Principais Pontos da Minuta:Principais Pontos da Minuta: Faculta às instituições a realização de acordos para a compensação e liquidação de obrigações assumidas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; Faculta às instituições a realização de acordos para a compensação e liquidação de obrigações assumidas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional;  Depósitos Interfinanceiros;  Derivativos;  Operações Compromissadas. Reafirma que os acordos não serão afetados pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de qualquer uma das partes. Reafirma que os acordos não serão afetados pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de qualquer uma das partes.

23 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 22 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É NETTING? O QUE É NETTING? CHERRY PICKING X NETTING CHERRY PICKING X NETTING NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO  NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

24 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 23 NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 e ART. 30 Base Legal: Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art do Código Civil. Art. 46 da Lei de Falências. Art. 46 da Lei de Falências. Arts. 3º e 7º da Lei /01. Arts. 3º e 7º da Lei /01. Art. 30 da MP Art. 30 da MP Regulamentação do Conselho Monetário Nacional. Regulamentação do Conselho Monetário Nacional.Jurisprudências: Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting. Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting.

25 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 24 TÓPICOS BREVE HISTÓRICO BREVE HISTÓRICO O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É CHERRY PICKING? O QUE É NETTING? O QUE É NETTING? CHERRY PICKING X NETTING CHERRY PICKING X NETTING NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI /01 E ART. 30 DA MP EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI /01 E ART. 30 DA MP  CONCLUSÃO

26 © Direitos Autorais reservados a P INHEIRO N ETO ADVOGADOS P INHEIRO N ETO A DVOGADOS 25 CONCLUSÃO Status Atual: Próximos do “Sound Legal Basis”. O que ainda pode ser feito: Alteração da Lei de Falências:  Projeto de Lei em andamento no Congresso. Participamos e fizemos recomendações para, entre outras coisas, eliminar o risco de cherry picking. Participamos e fizemos recomendações para, entre outras coisas, eliminar o risco de cherry picking.  Banco Mundial: Princípio 14: “(...) É injusto que o inadimplente cobre os valores que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A compensação evita o pior para os credores, mitigando o efeito cascata provocado pela falência. A compensação de pagamentos é fundamental em mercados atacadistas e para minimizar o risco sistêmico dos sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos reduz riscos de perda e portanto o custo de crédito. (...)” Princípio 14: “(...) É injusto que o inadimplente cobre os valores que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A compensação evita o pior para os credores, mitigando o efeito cascata provocado pela falência. A compensação de pagamentos é fundamental em mercados atacadistas e para minimizar o risco sistêmico dos sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos reduz riscos de perda e portanto o custo de crédito. (...)”


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