ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA ARBITRAGEM Lisboa, 15 de Janeiro de 2010.

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1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA ARBITRAGEM Lisboa, 15 de Janeiro de 2010

2 2 Aspectos Históricos

3 3 Referências aos tribunais arbitrais na Constituição de 1822 (art.º 194.º), na Constituição de 1838 (art.º 123.º, § 3.º) e na Carta Constitucional. [Const. Francesa de 1791 (art.º 5.º do Cap. V do Tit. III); de 1793 (art.º 86.º); e do Directório (art.º 210.º). Const. Espanhola de Cádis, de 1812 (arts.º 280.º e 281.º)]

4 4 Artigo 127.º da Carta Constitucional Nas Civeis, e nas Penaes civilmente intentadas poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. [Const. Imperial brasileira de 1824 (art.º 160.º)]

5 5 As Constituições de 1911 (art.º 73.º) e de 1933 (art.º 4.º) apenas fazem referência à arbitragem entre Estados.

6 6 Constituição de 1976 Versão Originária

7 7 Na Constituição de 1976 há uma reserva de actividade para os tribunais.

8 8 Artigo 205.º (Definição) Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo. Artigo 206.º (Função Jurisdicional) Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.

9 9 Acórdão da Comissão Constitucional n.º 41 (…) O que infringe a Constituição – a Constituição actual e também, de resto, já infringia as leis constitucionais anteriores – é a lei dar a um órgão da Administração Pública uma competência que apenas pode ser exercida pelos tribunais. À face da Constituição são os tribunais que administram a justiça e na administração da justiça incumbe-lhes dirimir os conflitos de interesse públicos e privados (citados artigos 205.º e 206.º); (…)

10 10 Questão de Legitimidade Constitucional dos Tribunais Arbitrais Na versão originária, a Constituição não mencionava os tribunais arbitrais. Deveria entender-se que a reserva de jurisdição era restrita aos tribunais órgãos de soberania? Os tribunais arbitrais seriam constitucionalmente legítimos? A dúvida foi resolvida pela revisão de 1982:

11 11 Constituição Revisão de 1982 Artigo 212.º (Categorias de tribunais) 1. Existem as seguintes categorias de tribunais: a)O Tribunal Constitucional; b)Tribunais judiciais de primeira instância, de segunda instância e o Supremo Tribunal de Justiça; c)O Tribunal de Contas; d)Tribunais militares. 2. Podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais marítimos e tribunais arbitrais.

12 12 Reserva Parlamentar de Competência Legislativa quanto a Tribunais Arbitrais

13 13 O Dec-Lei n.º 243/84 procurou estabelecer, em diploma próprio, o regime de arbitragem voluntária. Não houvera autorização legislativa.

14 14 Artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição na versão de 1982 Artigo 168.º (Reserva relativa de competência legislativa) 1.É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: (…) q)Organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respectivos magistrados; (…)

15 15 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86 Foi apresentado pedido de fiscalização abstracta sucessiva de inconstitucionalidade (orgânica). O Tribunal Constitucional refere:

16 16 (…) É certo que, em determinados aspectos, os tribunais arbitrais não são tribunais como os outros. Não são órgãos estaduais, sendo constituídos por vontade das partes; não são órgãos permanentes, sendo constituídos para resolver um certo litígio; os árbitros não são juízes de carreira, não estando sujeitos, portanto, em alguns aspectos, ao estatuto constitucional destes. (…)

17 17 Todavia, (…) O tribunal arbitral voluntário, mesmo em doutrina pura, é tido e considerado como real e verdadeiro tribunal. (…)

18 18 (…) O tribunal arbitral voluntário exerce, pois, a função jurisdicional (Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1971, p. 243), constitui afinal um caso de exercício privado da função jurisdicional (Afonso Queiró, ob. cit., p. 41). (…)

19 19 (…) Assim, nos termos e com os fundamentos expostos, declara-se, com força obrigatória geral, e com referência ao disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição, a inconstitucionalidade das normas do Decreto-Lei n.º 243/84, de 17 de Julho. (…)

20 20 Maioria entendeu que os tribunais arbitrais estavam directamente abrangidos pelo preceito de reserva parlamentar. Parte da minoria considerava que os diplomas que se referissem àqueles só cabiam na reserva se e enquanto limitassem a competência dos tribunais do Estado. Vários acórdãos sobre o art.º 1.º do Dec-Lei n.º 269/82 e sobre o art.º 36.º do RAU foram deixando a questão em aberto. P. ex.:

21 21 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/88 (…) Ainda que se não subscreva a tese sustentada no referido Acórdão n.º 230/86, a verdade é que não se pode deixar de considerar que a definição da competência dos tribunais arbitrais se inclui na competência exclusiva da Assembleia da República, sempre que «afecte ou contenda com a definição da competência dos tribunais estaduais». (…)

22 22 Constituição, Artigo 168.º, n.º 1, alínea q) Versão de 1989 A revisão constitucional de 1989 resolveu a dúvida no sentido da inclusão directa dos tribunais arbitrais na reserva de competência legislativa:

23 23 Art.º 168.º (Reserva relativa de competência legislativa) 1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização do Governo: (…) q)Organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respectivos magistrados, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos; (…)

24 24 Se as entidades não jurisdicionais de composição de conflitos são objecto de reserva parlamentar, por maioria de razão o são os tribunais arbitrais – enquanto tribunais.

25 25 Constituição, Artigo 20.º

26 26 Artigo 20.º (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) 1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos. (…)

27 27 E, se alguém, que celebrou convenção arbitral, intentar a acção em tribunal do Estado, invocando incapacidade de suportar os custos da arbitragem? Possibilidade admitida pelo Acórdão a seguir referido.

28 28 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/01/2000 (…) Na verdade, importa ainda saber se, quando exista uma convenção de arbitragem, a superveniência de uma situação de insuficiência económica que impossibilite uma das partes dessa convenção de suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem constitui ou não causa legítima de incumprimento dessa convenção, isto é, se nesse caso, a parte que se viu impossibilitada de custear as despesas de arbitragem pode ou não deixar de a ela recorrer e submeter o litígio que a oponha à outra parte aos tribunais estaduais. (…)

29 29 A decisão portuguesa é anterior a decisão paralela do Bundesgerichtshof (14.09.2000), que considerou verificar-se Undurchführbarkeit (impossibilidade de execução) da convenção de arbitragem. O Tribunal Constitucional (Ac. 25/2001) entendeu que STJ não desaplicara norma por inconstitucionalidade. Mas, num recurso de uma decisão da Relação de Guimarães, o Tribunal Constitucional já considerou que houvera interpretação conforme à Constituição. E decidiu

30 30 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 311/2008 (…) Julgar inconstitucional por violação do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 494.º, alínea j), do Código de Processo Civil, quando interpretada no sentido de a excepção de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário, no âmbito de um litígio que recai sobre uma conduta a que eventualmente seja de imputar essa situação; (…)

31 31 Perguntas: O que é que se significa com o termo eventualmente? Caso na ratio da decisão se inclua que a insuficiência económica resulta de comportamento da outra parte, não terá isto de ser provado? E se a insuficiência de meios económicos se reportar ao demandado em arbitragem? E os pactos de jurisdição? E ainda, quanto às arbitragens internacionais,

32 32 (New York) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Article II (…) 3.The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.

33 33 A insuficiência de meios económicos permitirá caracterizar a convenção de arbitragem como null and void, inoperative ouincapable of being performed (inexequível, na tradução oficial portuguesa)? Mais exactamente, um entendimento do direito português no sentido afirmativo condirá com a correcta interpretação da Convenção de Nova Iorque?

34 34 Embora a Constituição prevaleça sobre as convenções internacionais, a decisão do Tribunal Constitucional não implicará violação da Convenção de Nova Iorque (e, por consequência, responsabilidade internacional do Estado Português)?

35 35 Independência e Imparcialidade dos Árbitros

36 36 Os tribunais arbitrais são constitucionalmente tribunais, que exercem a função jurisdicional (embora não sejam tribunais judiciais). Logo, eles e os seus membros estão sujeitos às exigências respeitantes a independência e imparcialidade próprias de tribunais.

37 37 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 52/92 É, antes, da função jurisdicional que se trata, dirigida à solução de conflitos, passiva - só conhecendo da lide ou controvérsia que lhe seja apresentada e só decidindo o que lhe for pedido (Jorge Miranda) – imparcial, pela não prossecução de quaisquer interesses próprios, neutra. A independência e imparcialidade da jurisdição exigem garantias orgânicas, estatutárias e processuais.

38 38 A nomeação, por membro de um órgão da Administração, do terceiro árbitro da comissão arbitral prevista no artigo 49.º das C.G.V.E.E.A.T. não deixa inequivocamente intocadas as garantias objectivas de imparcialidade do tribunal e, por isso, não afasta os riscos de tratamento desigual das partes.

39 39 Nestes termos, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 49.º das Condições Geral de Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão (C.G.V.E.E.A.T.), anexas ao Decreto-Lei n.º 43 335, de 19 de Novembro de 1960, na parte em que atribui ao Secretário de Estado da Indústria (hoje, Secretário de Estado da Energia) competência para a designação do terceiro árbitro da comissão de três peritos-árbitros aí prevista, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, e 206.º da Constituição da República.

40 40 As exigências constitucionais de independência e imparcialidade dos árbitros são reforçadas pelo n.º 4 do art.º 20.º da CRP, aditado em 1997:

41 41 Constituição, Artigo 20.º, n.º 4 Artigo 20.º (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) (…) 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. (…)

42 42 Embora o Ac. 52/92 se referisse a tribunal arbitral necessário, a sua doutrina é extensível aos tribunais arbitrais voluntários. Com efeito, no quadro português, e conforme decorre do Acórdão do Tribunal Constitucional 311/2008, a arbitragem voluntária corresponde, não a uma renúncia ao direito de acesso aos tribunais, mas a um modo de exercício desse direito de acesso. Assim, a arbitragem voluntária está sujeita ao n.º 4 do art.º 20.º sobre processo equitativo.

43 43 Não há processo equitativo sem jurisdição independente e imparcial (art.º 2.º da Constituição – Estado de Direito – e art.º 6.º da CEDH). A garantia de processo equitativo integra um direito fundamental. Logo, a norma do n.º 4 do art.º 20.º é directamente aplicável (Const., art.º 18.º, n.º 1). O art.º 10.º da LAV é insuficiente para satisfazer as exigências constitucionais de independência e imparcialidade dos árbitros. Necessidade de utilizar o art.º 10.º, n.º 3, do Cód. Civil.

44 44 Irresponsabilidade dos Árbitros Serão os árbitros irresponsáveis pelo conteúdo das decisões em termos semelhantes aos dos juízes? Artigo 216.º da Constituição (Garantias e incompatibilidades) (…) 2. Os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvas as excepções consignadas na lei. (…)

45 45 Responsabilidade Civil Casos Champalimaud começados na década de 60 e acções de responsabilidade movidas contra o árbitro-presidente, distintíssimo Juiz-Conselheiro jubilado. Questão do tribunal competente para julgar as acções. Decisões contraditórias do Supremo e fixação de jurisprudência:

46 46 Assento do STJ de 15/02/78 Compete ao Tribunal comum, segundo as regras do processo comum, conhecer das acções propostas contra árbitros por causa do exercício das suas funções.

47 47 A doutrina é correcta, mas, na fundamentação, o Assento apresenta um alcance mais vasto: Para além dele nenhum outro se encontra a prever a responsabilidade dos árbitros, o que só pode significar a aplicação do regime geral quanto à existência dessa responsabilidade e aos termos em que ela é exigível.

48 48 O Supremo procura legitimar a sua posição pelo quadro constitucional então vigente, tal como o interpretava: Os tribunais são órgãos de soberania, contando-se entre eles os tribunais judiciais de primeira instância (artigos 113.º, n.º 1, e 212.º, n.º 1, da Constituição da República). O tribunal arbitral não está incluído nessa espécie de tribunais, nem em nenhuma das admitidas pelos n. os 2 e 3 daquele último preceito, assim como não pode ser havido como tribunal com competência específica ou como tribunal especializado.

49 49 Hoje, os tribunais arbitrais são considerados tribunais em sentido constitucional, exercendo função jurisdicional. O princípio da irresponsabilidade pelo conteúdo da decisão é inerente à função jurisdicional e representa garantia mínima de independência e de imparcialidade. O art.º 216.º, n.º 2, da CRP é aplicável aos árbitros, com as necessárias adaptações.

50 50 Discute-se se a responsabilidade do árbitro é contratual ou extracontratual. Mesmo que seja contratual, terá os limites que se encontram estabelecidos para os juízes (hoje, de harmonia com a Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, sobre Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, art.º 14.º, nº 1, a responsabilidade destes só é admitida em casos de dolo ou culpa grave – sem discutir aqui até que ponto e em que medida a responsabilização por culpa grave é compatível com a Constituição e nunca podendo a culpa grave ser presumida);

51 51 Diferentemente do que acontece com os juízes, a responsabilidade dos árbitros estabelecer-se-á directamente perante as partes. Regime particular é o que consta do nº 5 do art.º 19.º da LAV (Os árbitros que injustificadamente obstarem a que a decisão seja proferida dentro do prazo fixado respondem pelos danos causados). O regime é muito pesado pelo efeito da conjugação com a al. c) do nº 1 do art.º 4.º (extinção do poder jurisdicional dos árbitros decorrido o prazo para decisão), mas não contraria a Constituição.

52 52 Responsabilidade Criminal e Disciplinar Os juízes poderão ser criminalmente responsáveis por actos praticados no exercício das funções (em matéria cível), no essencial por denegação de justiça, prevaricação e corrupção (arts.º 369.º e 372.º a 374.º do Cód. Penal). Os árbitros são criminalmente responsáveis por corrupção (Cód. Penal, art.º 386.º, nº 3, al. d)). Havendo prevaricação de árbitro, existe, e existe apenas, responsabilidade civil.

53 53 A denegação de justiça também é apenas sancionada por responsabilidade civil, nos termos do art.º 19.º, nº 5, da LAV. Não há, evidentemente, responsabilidade disciplinar dos árbitros.

54 54 Recurso para o Tribunal Constitucional

55 55 Artigo 280.º (Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade) 1.Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais: a)Que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; b)Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.

56 56 2.Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais: (…)

57 57 Os tribunais arbitrais são, constitucionalmente, tribunais. Logo, afigura-se que cabe recurso das suas decisões para o Tribunal Constitucional, desde que preenchidos os pressupostos daquele.

58 58 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 150/86 Discute o conceito funcional de norma. Mas admite, sem questionar, recurso por inconstitucionalidade de decisão de tribunal arbitral (necessário).

59 59 Diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional julgaram inconstitucional o DL nº 296/82, de 28 de Julho, em recursos directamente interpostos dos tribunais arbitrais necessários por este previstos (Acórdãos 289/86, 32/87, 59/87, 86/87 e 93/87).

60 60 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/2007 Conhece de recurso directamente interposto da Comissão Arbitral de Liga Portuguesa de Futebol Profissional – tribunal arbitral voluntário.

61 61 Um primeiro problema de que há que tratar é o de saber se a Comissão Arbitral da Liga Portuguesa de Futebol, de cuja decisão se recorre para o Tribunal Constitucional, é um verdadeiro tribunal para efeitos de funcionamento do mecanismo de justiça constitucional que é o recurso de constitucionalidade. O Acórdão responde afirmativamente.

62 62 Âmbito da Competência do Tribunal Constitucional Pergunta-se: Quais são os tribunais arbitrais sujeitos à jurisdição do Tribunal Constitucional? Resposta: tribunais arbitrais com lex arbitrii portuguesa, isto é, grosso modo, tribunais com sede em território português (art.º 37.º da LAV).

63 63 Efeito Cassatório de Decisão de Inconstitucionalidade Nos termos do art.º 80.º, nº2, da Lei do Tribunal Constitucional, se o tribunal julgar a norma inconstitucional, os autos baixam ao tribunal de onde provieram, a fim de que este, consoante for o caso, reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com o julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade… Quid juris se a decisão recorrida for de tribunal arbitral?

64 64 Parece que o art.º 80.º, nº 2, da Lei do Tribunal Constitucional prevalecerá sobre o art.º 4.º, nº 1, al. c), da LAV, de modo que o processo regressará ao tribunal arbitral que proferiu a decisão.

65 65 Irrenunciabilidade do Direito de Recorrer A questão da renunciabilidade ao direito de recorrer para o Tribunal Constitucional. Foi suscitada no processo em que o Tribunal Constitucional proferiu o Ac. 316/2008, mas este não se chegou a pronunciar sobre o tema. A LAV permite renúncia aos recursos (art.º 29.º), esta presume-se na arbitragem internacional (art.º 34.º) e é imposta na arbitragem de equidade (art.º 29.º).

66 66 Segundo a Lei do Tribunal Constitucional (art.º 73.º), o direito de recorrer para o Tribunal Constitucional é irrenunciável. Prevalência da irrenunciabilidade do direito a recorrer para o Tribunal Constitucional, por resultar de lex specialis. Inconvenientes do regime e necessidade, de jure condendo, de estabelecer a de sua limitação.

67 67 Será obrigatório dar conhecimento ao Ministério Público de decisão de que este deva interpor recurso (CRP, art.º 280.º, n.º 5, LTC, art.º 72.º, n. os 3 e 4)?

68 68 Âmbito Normativo do Recurso Direito português aplicado

69 69 Pergunta: Em arbitragem de equidade com a lei portuguesa como lei de referência pode interpor-se recurso da constitucionalidade respeitante à norma que, na decisão de equidade, o tribunal arbitral tenha utilizado? Ac. TC 264/98 Ora, não há dúvidas de que aquele aresto criou, nos termos do artigo 10º, nº 3, do Código Civil, uma norma jurídica, ainda que, como salienta J. Baptista Machado, uma simples norma

70 70 ad hoc, apenas para o caso sub judicio, sem que de modo algum adquira carácter vinculante para futuros casos ou para outros julgadores. Há algum paralelismo entre a a arbitragem de equidade e a utilização do art.º 10.º, n.º 3, do Código Civil?

71 71 Reconhecimento de Decisões Arbitrais Estrangeiras

72 72 (New York) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Article V (…) 2.Recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is sought finds that: (…) (b)The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.

73 73 Princípios constitucionais (p. ex., garantias essenciais de processo equitativo) podem fazer parte da ordem pública internacional do Estado português. O problema da insuficiência de meios económicos do demandado como eventual fundamento de não reconhecimento:

74 74 Acórdão do STJ de 09/10/2003 É isto: ao acordar com a aqui recorrida a sujeição a um tribunal arbitral, e a um tribunal arbitral na Holanda, as recorrentes sabiam que os tribunais arbitrais implicam encargos e despesas, e para o respectivo aprovisionamento se deveriam ter prevenido. Não o fizeram. Sibi imputet!

75 75 Tribunal não exclui a possibilidade de recusa de reconhecimento. Mas mostra-se exigente na alegação e prova dos factos que possam constituir fundamento.

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