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O FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA COMO ATIVIDADE SUJEITA AO ISSQN UMA ANÁLISE COMPARATIVA COM O AGENCIAMENTO DE MÃO DE OBRA E A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS MÁRCIA.

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1 O FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA COMO ATIVIDADE SUJEITA AO ISSQN UMA ANÁLISE COMPARATIVA COM O AGENCIAMENTO DE MÃO DE OBRA E A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS MÁRCIA ZILÁ LONGEN

2 Objetivo Elucidar pontos controversos ISSQN sobre o de fornecimento de mão de obra, identificando os requisitos do item da Lista de Serviços. ENQUADRAMENTO LISTA DE SERVIÇOS FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO

3 Objetivo Diferenciar:  do agenciamento, recrutamento e seleção - item  de outros contratos PS (terceirização de mão de obra)

4 Objetivo Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra Restauração, recondicionamento,... pintura, beneficiamento,... e congêneres vigilância e segurança 7.10 limpeza

5 Objetivo Propõe-se a desvendar os aspectos material subjetivo quantitativo territorial ou espacial Para alcançar estes objetivos será analisada a legislação tributária e também trabalhista, além da doutrina e jurisprudência aplicável.

6 ISSQN Fornecim ento mão de obra Trabalho temporário Agencia mento Recrutam ento Seleção Terceiriza ção

7 PROBLEMA ISSQN sobre fornecimento de mão de obra = questão pacificada Controvérsias:  BC = total da operação ou o diferencial entre a remuneração do empregado e o valor cobrado do tomador.  Aspecto territorial = município do tomador. Prestador X Tomador X Contratante X Efetividade do local da prestação

8 FMO – ASPECTOS CONCEITUAIS E DIFERENCIAIS Trabalho temporário  caracterização  requisitos da contratação e  características das empresas envolvidas

9 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Não se aluga pessoas - pessoas prestam serviços. Fornecer = entregar, colocar à disposição de outro mão de obra contratada pelo próprio fornecedor, numa operação triangular, que envolve o contratante tomador do serviço, o contratado empregador e seu empregado.

10 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Contratante Tomador Contratado Empregador Empregado

11 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Requisitos do contrato de trabalho: Continuidade: eventual não é empregado Subordinação - dependência / direção do empregador Onerosidade: salário Pessoalidade - pessoa natural, certa e determinada / infungível Alteridade - o empregado sempre presta serviços por conta alheia, sem a assunção de qualquer risco (embora possa participar dos lucros, jamais poderá arcar com qualquer prejuízo)

12 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA O empregador cede força laboral por si contratada para terceiro, que exercerá parcialmente os poderes daquele sobre o empregado. Somente é possível para atender demanda transitória, ou seja, dentro do chamado regime de trabalho temporário Lei n o 6.019/1974 e Decreto n o /1974

13 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Enunciado nº 331, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho – TST: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). TST Enunciado nº Revisão da Súmula nº Res. 23/1993, DJ 21, e Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

14 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Lei n o 6.019/1974 (Art. 2º) define o trabalho temporário aquele prestado:  por pessoa física a uma empresa,  para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente (licenças médicas, auxílio maternidade, etc) ou à  acréscimo extraordinário de serviços (camareiras - turismo de temporada, vendedores período Natal)

15 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA O contrato de trabalho temporário pode ser realizado diretamente pela empresa que necessita da mão de obra com o empregado, sem intermediários, ou através de empresa especializada.

16 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Empresa de Trabalho Temporário Lei n o 6.019/1974 :  Pessoa física ou jurídica urbana  Atividade = colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos  Registro específico junto ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE

17 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA O direito brasileiro não permite a locação permanente de mão de obra “marchandage”. Justiça do Trabalho = fraude à legislação trabalhista e declara vínculo empregatício direto com o tomador do serviço: “a intermediação de mão de obra ou marchandage é expressamente repudiada pelo direito internacional e pelo pátrio, pois o homem e sua energia não podem ser objetos de comércio interempresas. (TRT-1 - RO: RJ, Relator: Evandro Pereira Valadao Lopes, Data de Julgamento: 04/09/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 27/11/2013)

18 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Somente ocorrerá a contratação lícita de força de trabalho de forma indireta, quando tiver por fundamento a Lei n o 6.019/1974, ou seja, observando os requisitos do trabalho temporário: necessidade transitória de substituição ou acréscimo extraordinário de serviço. Exceções: vigilância bancária (Lei nº 7.102/83) e aprendizagem (CLT)

19 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Fornecimento MO = operação triangular onde a empresa interessada na força de trabalho, contrata a mão de obra, não diretamente em seu quadro de pessoal, mas através de empresa especializada. O objeto contratado é o fornecimento temporário de mão de obra, com base na lei nº 6.019/1974.

20 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Tomador (A) Fornecedor (B) Trabalhador (C) Trabalho Prestação Serviço Diretrizes e orientações sobre o trabalho = de A para C Punição ou demissão de C somente por B = empregador direto

21 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Contratos regulados pela lei nº 6.019/1974. Entre a tomadora de serviço (A) e a empresa de trabalho temporário (B):  contrato escrito constando expressamente:  o motivo da demanda de trabalho temporário  as modalidades de remuneração da prestação de serviço

22 FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA Contratos regulados pela lei nº 6.019/1974. Contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário (B) e cada um dos assalariados (C)  contrato escrito constando  os direitos conferidos aos trabalhadores

23 AGENCIAMENTO, RECRUTAMENTO E SELEÇÃO OU COLOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA O tomador do trabalho (A) contrata agência (B) para buscar no mercado os talentos visados (C) para posterior contratação por (A) mediante contrato individual de trabalho. O serviço empresarial é recrutar e selecionar. É irrelevante se os serviços a serem desenvolvidos sejam relacionados a atividades fins da contratante ou não, se o contrato for por prazo determinado ou indeterminado.

24 TERCEIRIZAÇÃO “Contratação de serviços entre empresas legalmente constituídas, onde a contratante transfere para a contratada uma determinada atividade, buscando aumento de produtividade e da qualidade, além da redução de custos” Na terceirização:  a empresa contratada é especializada na realização do objeto contratado;  os serviços e o preço são definidos por uma quantidade, caracterizando uma empreitada.

25 TERCEIRIZAÇÃO  O objeto do contrato não se refere à força laboral, mas determinada tarefa (qualquer atividade lícita);  O contrato não envolve os trabalhadores e não leva em conta diretamente a remuneração destes;  Quem admite, remunera, fiscaliza, pune e demite o empregado é a prestadora dos serviços;  Prestadora não tem registro junto ao MT como fornecedora de mão de obra, por não ser este o seu objetivo social.  Não existe subordinação entre os empregados da terceirizada e a empresa tomadora, sequer em relação à forma de realização do serviço.

26 TERCEIRIZAÇÃO A Justiça do Trabalho entende que pode ser objeto de terceirização apenas a atividade-meio do tomador de serviços. Existente a pessoalidade e a subordinação direta com o tomador, configurada fraude à legislação trabalhista e é declarado vínculo de emprego entre o empregado e o tomador dos serviços. Porém, não cabe ao Fisco, ao analisar os fatos geradores do ISSQN, decidir acerca da conformidade ou não das contratações com a legislação trabalhista.

27 TERCEIRIZAÇÃO Cabe ao Fisco: Conhecer os contratos de forma a identificar qual o respectivo enquadramento na lista de serviços, para homologar os recolhimentos efetuados pelo sujeito passivo ou lançar o tributo devido em conformidade com os requisitos do lançamento, em especial a perfeita delimitação do fato gerador e do fundamento da exigência fiscal.

28 O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DAS DIFERENTES ATIVIDADES As três atividades estão sujeitas ao ISSQN, merecendo análise detalhada o seu enquadramento na lista de serviços, essencial que é à fundamentação jurídica do lançamento e ao deslinde das demais questões aqui propostas. Da mesma forma, o aspecto quantitativo, especialmente a base de cálculo a ser considerada, merece análise no campo fático à luz do que vem decidindo a jurisprudência.

29 MATERIALIDADE E FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO Agenciamento, recrutamento e seleção de mão de obra: “ Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra”. Nesta operação somente interessa para fins do ISSQN o preço avençado pelo trabalho da agência, não importando a remuneração do trabalhador. BC = valor cobrado pela intermediação e aproximação das partes, sem nenhuma dedução nem acréscimos.

30 MATERIALIDADE E FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO Na terceirização, cada operação deve ser tributada de acordo com a sua natureza, suas características próprias. Não se confundem com a atividade fim do tomador do serviço - serviços de vigilância e segurança (item 11.02) e limpeza (item 7.10). Porém, qualquer outro serviço contratado sofrerá a tributação pelo ISSQN, com enquadramento próprio na lista de serviços

31 MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO O fornecimento de MO tem critérios jurídicos bem definidos: contratação com fundamento na Lei n o 6.019/ – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. A antiga lista - LC 56/87 - continha a previsão no item 84, junto com o serviço de recrutamento, agenciamento e seleção “84. Recrutamento, agenciamento, seleção, colocação ou fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive por empregados do prestador do serviço ou por trabalhadores avulsos por ele contratados”.

32 MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO STJ - sistemática dos recursos repetitivos (Art. 543-C CPC) BC = valor total da operação, sem dedução do valor dos salários e encargos sociais pagos aos trabalhadores. [...] se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.[...] (REsp /PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

33 MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO Crítica: a empresa que fornece mão de obra temporária não atua como a prestadora de serviços terceirizados, mas como intermediária entre o trabalhador temporário e o tomador da mão de obra. Sua especialidade é exclusivamente fornecer mão de obra para atender demanda temporária dos seus clientes, embora registre os trabalhadores em seu nome. A doutrina defende a tributação exclusiva do valor do diferencial

34 MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO Conclusão: O serviço de fornecimento de mão de obra deve ser tributado sobre a integralidade do valor cobrado da empresa tomadora, incluindo a remuneração dos empregados temporários e demais verbas e encargos trabalhistas. O julgamento na chamada sistemática repetitiva, Art. 543-C CPC, tem como efeito a pacificação do tema sobre o qual versar a decisão, de tal forma que não é admitido agravo de instrumento que vise o processamento de recurso especial para discussão de questão semelhante.

35 ASPECTO TERRITORIAL LC n o 116, de 2003, art. 3º, inciso XX - item 17.05: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento tomador do serviço. Tomador do fornecimento de mão de obra = onde forem alocados os trabalhadores, pouco importando se é deste estabelecimento que provém a remuneração paga à empresa prestadora e por consequência o próprio trabalhador.

36 ASPECTO TERRITORIAL Sede em São Paulo A Contratante – de onde sairão os recursos financeiros Interior (Ribeirão Preto, p.ex.) A1 Tomador do Serviço – onde será utilizada a força laboral Qualquer cidade B Fornecedor MO

37 ASPECTO TERRITORIAL No agenciamento, recrutamento e seleção de mão de obra, serviço previsto no item da Lista de Serviços. Município sede do estabelecimento prestador dos serviços.

38 ASPECTO TERRITORIAL Art. 4 º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá- lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. 1. local onde o contribuinte execute os serviços, 2. de modo permanente ou temporário, 3. unidade econômica ou profissional do prestador.

39 ASPECTO TERRITORIAL O que configura unidade econômica ou profissional? A permanência ou ânimo de permanecer, ainda que temporariamente, em determinado mercado consumidor, oferecendo serviços ao mercado, indistintamente, não apenas a um determinado contratante.

40 ASPECTO TERRITORIAL Serviços terceirizados - LC 116/2003 Art. 3º, incisos e parágrafos.  Limpeza e manutenção (item 7.10),  Vigilância, segurança e monitoramento (item 11.02),  Industrialização por encomenda (item 14.05)

41 SUJEIÇÃO PASSIVA Contribuinte = prestador (Art. 5° da LC n o 116/2003) Responsável = tomador Art. 6°[…] § 2 o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1 o deste artigo, são responsáveis: [...] II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista anexa.

42 CONSIDERAÇÕES FINAIS As empresas que necessitam da mão de obra poderão optar por contratar de diversas formas; Conforme se realizarem os contratos = reflexos no ISSQN. Nas três modalidades = serviços tributáveis Importa evidenciar com muita clareza qual o serviço prestado sob pena de não se sustentar o lançamento.

43 CONSIDERAÇÕES FINAIS No agenciamento, recrutamento e seleção de MO:  item da Lista de Serviços  a agência é o contribuinte do ISSQN  BC = valor exigido por realizar esta aproximação entre o empregado e o empregador

44 CONSIDERAÇÕES FINAIS Fornecimento de mão de obra = contratação com fundamento na Lei no 6.019/1974.  Item da Lista  BC = total exigido pela empresa fornecedora da MO, sem qualquer dedução (incluir remuneração dos empregados e encargos sociais)  Contribuinte é substituído o tomador do serviço.

45 CONSIDERAÇÕES FINAIS Terceirização  poderá encontrar enquadramento em muitos dos itens da Lista de Serviços,  deve receber o tratamento tributário conforme a atividade realizada, de acordo com a natureza dos serviços prestados, considerados em sua unidade

46 OBRIGADA!


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