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HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES DIREITO NA FTC: UMA QUESTÃO DE ATITUDE!

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Apresentação em tema: "HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES DIREITO NA FTC: UMA QUESTÃO DE ATITUDE!"— Transcrição da apresentação:

1 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES DIREITO NA FTC: UMA QUESTÃO DE ATITUDE!

2 Professor Clodovil Moreira Soares PARTICULARIDADES CONSTITUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO. Supremacia Constitucional; Rigidez Constitucional; Os Princípios ( Constituição dirigente) Conteúdo marcadamente político; Normas de Organização;

3 Professor Clodovil Moreira Soares 1. Modelos Interpretativos. 1.1 Interpretativismo e não interpretativismo; 1.2 Método jurídico e método científico espiritual; 1.3 Método tópico; 1.4 Hermenêutica de concretização; 1.5 Metódica estruturante; 1.5 O modelo da coerência; 1.6 Modelo procedimental.

4 M. CIENTÍFICO ESPIRITUAL Os direitos fundamentais formam um sistema cultural e axiológico determinadode um povo, que resume o sentido da vida estatal contida na Constituição. A realidade espiritual (processo integrativo regulado na Constituição) constantemente produz e renova os processos vivenciados pela comunida- dade política e estatal. MÉTODO JURÍDICO Entendem que não há diferença entre a interpretação da lei e da Constituição, a ser procedida segundo regras clássicas, conforme a formulação tradicional de Savigny; NÃO INTERPRETATIVISMO O s Tribunais podem invocar valores e princípios substantivos – liberdade e justiça – contra as decisões majoritárias, pois estas são limitadas pela Constituição; A Constituição não contém, somente, regras, mas exibe muitos princípios abertos, cuja concretização cabe aos juízes. INTERPRETATIVISMO Os juízes devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos ou claramente implícitos no texto constitucional; A função da constituição é de instituir os órgãos de governo e de estabelecer os respectivos procedimentos e competências.

5 Professor Clodovil Moreira Soares MÉTODO CIENTÍFICO- ESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND A interpretação da Constituição não pode separar-se da idéia de Constituição como ordem de valores, em que possam ser captados não só o texto mas também os conteúdos axiológicos últimos da ordem constitucional. O interprete constitucional deve prender-se sempre á realidade da vida, á concretude da existência, pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário, e renovador da própria realidade.

6 1.3 MÉTODO TÓPICO (THEODOR VIEHWEG) PONTO INICIAL: Pensamento aporético ( pensar o problema), centra a investigação no problema concreto, utilizando o sistema apenas como perspectiva. OBJETIVO: Encontrar a solução justa para o problema. PROBLEMA: Toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, cuja raiz da questão será buscar uma única resposta, uma solução justa. TAREFA: é continuada por meio da argumentação persuasiva, onde os preceitos constitucionais tornam-se simples pontos de vista, cuja adequação ao problema cabe, em última análise, ao intérprete.

7 Professor Clodovil Moreira Soares CONCLUSÃO: A interpretação jurídica torna-se em um processo argumentativo aberto que utiliza a norma e o sistema dogmático como pontos de vista, topoi ou loci, constituindo argumentos pragmáticos de justiça material ou estabelecimento de fins jurídicos, que servem para encaminhar a solução do problema. EXEMPLO DE ARGUMENTOS: Ab absurdum, ab autoritatem, a contrario sensu, ad rem, a maiori ad minus, a minori ad maius... CRÍTICAS: 1. A necessidade do consenso, do caráter de compromisso, torna a estabilidade constitucional problemática; 2. A invasão da Constituição formal pelos topoi enfraquece sua juridicidade, tornando-a extremamente politizada; 3. A Interpretação casuística dissolve o caráter normativo da constituição, sem nenhum critério sistemático capaz de orientá-lo.

8 Professor Clodovil Moreira Soares 1.4 Hermenêutica de concretização ( Konrad Hesse) PONTO INICIAL: PONTO INICIAL: Constatação da importância da interpretação no direito constitucional com a necessidade de obter um resultado correto, por meio de um processo racional e controlável, de modo a produzir certeza e previsibilidade jurídicas. ELEMENTOS: ELEMENTOS: a norma que se vai concretizar, as pré-compreensões do interpréte e o problema concreto a resolver. O teor da regra só se completa no ato interpretativo. CERNE: CERNE: A interpretação constitucional é uma concretização, porque ela não existe desvinculada dos problemas concretos. As cláusulas constitucionais, gerais e abstratas, apenas se completam no ato concreto de sua aplicação ao problema. PROCESSO RACIONAL E CONTROLÁVEL CERTEZA E PREVISIBILIDADE JURÍDICA

9 Professor Clodovil Moreira Soares PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: A valorização e a coordenação dos pontos de vista tópicos são subordinados a eles, que não constituem preceitos normativos obrigatórios, mas são, eles também, pontos de vista interpretativos, no sentido da tópica. CONCLUSÃO CONCLUSÃO:A interpretação assume, desse modo, caráter criativo, pois ao concretizar, operando nos limites da norma e do seu conteúdo de realidade, o intérprete supre uma falta existente na regulação normativa. A interpretação constitucional é concretização. 1.4 Hermenêutica de concretização ( Konrad Hesse)

10 Professor Clodovil Moreira Soares 1.5 Metódica estruturante ( Frederich Muller) BUSCA UMA CONCEPÇÃO GLOBAL SISTEMATICAMENTE REFLEXIONANTE DOS MODOS DE TRABALHO DO DIREITO (CONSTITUCIONAL), A METÓDICA NO SENTIDO AQUI USADO É O CONCEITO ABRANGENTE DE HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO, MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO E METODOLOGIA. ABRANGÊNCIA: Uma metódica do direito constitucional diz respeito á concretização da constituição pelo governo, administração pública e legislação em medida não inferior da concretização operada pela jurisprudência e pela ciência do direito... PONTO INICIAL: O processo de concretização da norma vai além da interpretação, sendo estruturado em elementos que buscam clarificar o processo de decisão e torná-lo controlável. PROBLEMA: Normas constitucionais, normalmente, carecem de preenchimento de sentido, conteúdo e delimitação de alcance.

11 Professor Clodovil Moreira Soares PRESCRIÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL TITULARES DE FUNÇÕES OUTROS DESTINATÁRIOS DESTINATÁRIOS ATINGIDOS FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO ( FUNÇÃO DA PRÁXIS CONSTITUCIONAL) SEGUIR CONCRETIZAR ATUALIZAR METÓDICA ESTRUTURANTE A METÓDICA DEVE PODER DECOMPOR OS PROCESSOS DA ELABORAÇÃO DA DECISÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO EXPOSITIVA EM PASSOS DE RACIOCÍNIO SUFICIENTEMENTE PEQUENOS PARA ABRIR O CAMINHO AO FEED-BACK (grifei) CONTROLADOR POR PARTE DOS DESTINÁTARIOS DA NORMA, DOS AFETADOS POR ELA, DOS TITULARES DE FUNÇÕES ESTATAIS( TRIBUNAIS,REVISORES, JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ETC.) E DA CIÊNCIA JURÍDICA.

12 ESTRUTURA DA NORMA: 1. Programa da norma: estrutura composta pelo resultado da interpretação de dados lingüísticos (teor literal) ; 2. Âmbito da norma: estrutura composta pelo resultado da interpretação de dados lingüísticos, recorte da realidade social escolhido ou criado pelo programa da norma, é um fator co-constitutivo da normtatividade; 3. Normatividade: não é produzida pelo texto, decorre do funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva, na qual a motivação empírica dos preceitos constitucionais ocorre através de dados extralingüísticos. Ressalta o direito consuetudinário ASSIM, A IDÉIA DE CONCRETIZAÇÃO VISA EVIDENCIAR QUE A NORMATIVIADE SE DÁ NA DECISÃO DO CASO CONCRETO, BEM COMO EVIDENCIA QUE A NORMA E O TEXTO SÃO DISTINTOS E QUE ESTA NORMATIVIADE NÃO REFLETE NECESSARIAMENTE O QUE ESTEJA POSITIVADO, MAIS VAI ALÉM. A INSTÂNCIA ORDENADORA (NORMA) E A INSTÂNCIA A SER ORDENADA (CASO) DEVEM ESTAR RELACIONADAS POR RAZÕES INERENTES A MATERIALIDADE DO PRÓPRIO ÂMBITO SOCIAL.

13 Professor Clodovil Moreira Soares ELEMENTOS DO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO A. ELEMENTOS METODOLÓGICOS STICTIORE SENSU : interpretação Gramatical, genética, histórica, teleológica e os princípios de interpretação; [São vinculados ao tratamento do texto da norma.] Interpretação Gramatical : não opera sozinha mesmo no estágio cronologicamente mais precoce da concretização. Elementos históricos, genéticos, sistemáticos e teleológicos : não podem ser isolados uns dos outros e do procedimento da interpretação gramatical, como este não pode ser isolados daqueles. Princípios da interpretação da constituição : só são autônomos em grau reduzido. Sistema de direitos fundamentais: rejeitado como princípio de metódica de direito constitucional; Interpretação conforme a constituição: caracterizado com argumentativamente defensável – reservas a tendências jurisprudência e restrição ao tratá-lo como um elemento da interpretação;

14 Professor Clodovil Moreira Soares Subcasos de regras tradicionais da interpretação : 1. Praticabilidade (concretização frete aos casos práticos); 2. Nexo da história das idéias (comprovação da continuidade e descontinuidade material e normativa da concretização - carece de autonomia metódica); 3. Aferição do efeito integrante ( preferência aos pontos de vista instauradores e preservadores da unidade - carece de autonomia metódica para ser princípio); 4. Princípio da Unidade da Constituição ( ordena interpretar normas const. de modo a evitar contradições com outras normas constitucionais e especialmente com decisões sobre princípios do direito constitucional – caráter mais próximo á política constitucional do que a metódica); 5. Quadro global de direito pré-constitucional ( aceitável se os critérios vinculantes de aferição estiverem no direito constitucional vigente); 6. Nexo de normas de direitos fundamentais e de normas de competência (ultrapassa a idéia fundamentadora da unidade da constituição, pois o nexo não se restringe aos casos de concretização da norma com contradições); 7.Concordância prática: ( possui estreita relação com o princípio da unidade, abrangendo, além da contradições, os casos de concorrências e colisões – Uma norma não pode ser utilizada globalmente as expensas da outra, torna-se uma determinação formal do objetivo da concretização, devendo ser compreendido em termos de política constitucional); 8. A força normativa da constituição:não disponibiliza procedimento próprio - + próximo á política constitucional.

15 Professor Clodovil Moreira Soares B. ELEMENTOS DO ÂMBITO DA NORMA E DO CASO Não podem assegurar decisões corretas nem substituir os recursos metódicos auxiliares, de um estilo de fundamentação e exposição detalhada. Os resultados da concretização continuada constituem o fundamento da teoria referida da norma, onde as estruturas materiais dos âmbitos das normas constitucionais devem estar elaboradas refletidamente. Beneficiará o trabalho prático na constituição, a seguinte combinação : elementos da concretização da constituição, conteúdos da teoria constitucional e elementos de teoria na metódica.

16 Professor Clodovil Moreira Soares C. ELEMENTOS DOGMÁTICOS (JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA); Na solução dos casos com alguma dificuldade, os juristas costumam consultar – ao lado do teor literal da prescrição, das normas comparadas, das normas análogas – também os enunciados da jurisprudência, dos manuais doutrinários, comentários e monografias, com fonte praticamente imprescindível. Enunciados dogmáticos da práxis e da ciência expressam quase sempre a opinião dos seus autores acerca de determinadas normas. Enunciados teóricos, referentes á técnica da solução e a política do direito, orientam-se menos pronunciadamente segundo a concretização do direito vigente. Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos dogmáticos, teóricos e de política jurídica

17 Professor Clodovil Moreira Soares D. ELEMENTOS DE TÉCNICA DE SOLUÇÃO São os lineamentos fundamentais dos procedimentos, possuem as seguintes finalidades: Formular e examinar as hipóteses gradualmente precisandas ou corrigendas sobre a norma, buscando o caminho da tópica (pontos de vista para soluções) orientados segundo problemas; Encontrar a espécie de estruturação e argumentação no texto da decisão que parece mais útil segunda a respectiva função.

18 Professor Clodovil Moreira Soares E. ELEMENTOS DE TEORIA Quem assume interpretações teóricas corre o risco de limitar-se a defensabilidade argumentativa teórica e a possibilidade de assegurá-las nas normas implementadas. Os esforços das ciências humanas para intermediar entre norma e realidade esbarram no limite da sua aproveitabilidade jurídica na generalidade do seu enfoque jusfilosófico ou sociológico. Justamente por isso eles deixam que se lhes impinjam as abstrações reconhecidamente insuficientes das doutrinas por eles combatidas. Com isso as posições fundamentais dominantes da teoria ( positivismo, decisionismo, normologismo e teoria da integração ) produzem efeitos reducionistas não somente em pormenores de conteúdo da concretização, mas também com vistas á compreensão do processo de concretização como totalidade. Diante disso a norma jurídica deve ser compreendida, diferenciada tipificada, saindo da metódica lingüística para a metódica do processo efetivo do tratamento da norma.

19 Professor Clodovil Moreira Soares F. ELEMENTOS DE POLÍTICA CONSTITUCIONAL. Leva em consideração: I. A ponderação das conseqüências; II. A consideração valorativa dos conteúdos; III. O conteúdo destinado á compreensão e implementação prática das normas constitucionais. Mas os aspectos por eles aduzidos só podem ser introduzidos para fins de comparação, delimitação e clarificação, não podem ser introduzidos como premissas por assim dizer normativas.

20 Professor Clodovil Moreira Soares 1.6 O MODELO DA COERÊNCIA PONTO INICIAL: O direito como integridade possui coerência ou unidade sistemática, está estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça, equidade e o devido processo legal adjetivo. FUNDAMENTO: Uma comunidade parte de uma idéia de compreensão compartilhada, acerca de princípios comuns que governam as pessoas, e, por isso, os seus direitos e deveres não se esgotam em decisões pontuais, mas decorrem do sistema de princípios. CERNE: A interpretação constitucional da comunidade deve corresponder á natureza da Constituição de ser fundamento das demais leis e por isso, há de se ajustar ás disposições mais básicas do poder político da comunidade e ser capaz de justificá- las, com base em razões extraídas dos aspectos mais filosóficos da teoria política.

21 Professor Clodovil Moreira Soares JUIZ HÉRCULES: possuidor de habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobre humanas, possuidor de um tempo ilimitado, a quem cabe a única resposta correta para cada caso, utilizando uma teoria coerente da totalidade das normas, diretrizes, princípios e instituições que constituem o direito. CONCLUSÃO:O juiz é capaz de encontrar a solução precisa e objetiva, em cada caso, a partir da reconstrução de todo o sistema jurídico.

22 Professor Clodovil Moreira Soares PONTO INICIAL: problemas jurídicos controvertidos exigem a determinação de quem possui os melhores argumentos e o meio mais seguro é o discurso estruturado pelas regras racionais. FUNDAMENTO: a idéia básica da teoria do discurso é a de poder discutir racionalmente sobre problemas práticos, com uma pretensão de correção. CERNE: As decisões jurídicas podem ser racionalmente fundamentadas no marco da ordem jurídica vigente e também mediante a observância de um sistema de regras e princípios do discurso racional. 1.7 MODELO PROCEDIMENTAL

23 Professor Clodovil Moreira Soares AS REGRAS: I) Regras da estrutura dos argumentos : a- de não contradição,b- de universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, c- de clareza lingüística conceitual, d- verdade da premissas empregadas, e- da completude dedutiva do argumento, f- de consideração das conseqüências, g- de ponderação, h- de análise da formação das convições morais; II) Regras específicas do discurso : a- todo orador pode tomar parte do discurso, b1- todos podem questionar qualquer afirmação, b2- todos podem introduzir alguma afirmação no discurso, b3- todos podem exteriorizar seus critérios, desejos e necessidades, c- nenhum orador pode ser impedido de exercer as regras a e b1,2,3,.

24 2.0. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL CONCEITO Vetores ou princípios da interpretação constitucional são elementos que servem de guias abertos nas tarefas interpretativas, servem para iluminar o caminho a ser trilhado no lavor de interpretação.CONCEITO

25 2.0. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 2.1. UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: A conexão entre as partes do texto magno exige considerar não somente as normas isoladas, mas relacionando-as dentro do todo ao qual pertencem. As normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam evitadas, porque todas as normas da Constituição possuem a mesma dignidade, estão no mesmo patamar. Entre elas não há hierarquia. ESPÉCIES

26 2.2. CONCORDÂNCIA PRÁTICA: Enuncia que os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser coordenados com vistas á resolução dos problemas concretos. Se o texto constitucional abriga preceitos discrepantes do ponto de vista das idéias a que se reportam, todos devem ser considerados e é preciso ponderar as razões que falam em favor de cada um, limitando-os na medida que possa cada um deles alcançar eficácia ótima. V.g. direito de propriedade x função social, livre concorrência x defesa do consumidor e antecipação da tutela x contraditório – ampla defesa VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

27 2.3. CORREÇÃO FUNCIONAL: A Constituição prevê a divisão funcional dos órgãos estatais, independentes e harmônicos entre si, e a distribuição territorial das faculdades governativas – Estado federal e separação de poderes. Em conseqüência, os detentores dessas esferas de governo, hão de exercer suas atribuições mantendo-se, estritamente, dentro do quadro precisado nas normas constitucionais. Os órgãos governativos no exercício de suas funções e, aí, procederem à interpretação constitucional, não devem, nessa atividade, modificar a distribuição elaborada pelo constituinte VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

28 EMENTA: REMUNERAÇÃO FUNCIONAL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO. PRETENDIDA EXTENSÃO JURISDICIONAL, A SERVIDOR PRETERIDO, DE DETERMINADA VANTAGEM PECUNIÁRIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO IMPROVIDO. - O Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - não pode conceder, a servidores públicos, sob fundamento de isonomia, mesmo que se trate de hipótese de exclusão de benefício, a extensão, por via jurisdicional, de vantagens pecuniárias que foram outorgadas, por lei, a determinada categoria de agentes estatais. - A Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - que consagra específica projeção do princípio da separação de poderes - foi recebida pela Carta Política de 1988, revestindo-se, em conseqüência, de plena eficácia e de integral aplicabilidade sob a vigente ordem constitucional. Precedentes. PARTE DA DECISÃO: O princípio da divisão funcional do poder impede que, estando em plena vigência o ato legislativo, venham, os Tribunais, a ampliar-lhe o conteúdo normativo e a estender a sua eficácia jurídica a situações subjetivas nele não previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a cláusula isonômica inscrita na Constituição.

29 2.4. EFEITO INTEGRADOR: A Constituição serve como instrumento de integração nacional, porquanto nela está inserido o compromisso que, como contrato social, constitui o Estado e confere unidade ao povo. A Lei Maior deve ser considerada, portanto, como emanação e comprovante da soberania nacional, e sua compreensão deve ter em mira a preservação da unidade buscada por meio dela VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

30 HC / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 23/03/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ PP EMENT VOL PP EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de , acrescentado pela Lei n 7.871, de ). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n , de , acrescentado pela Lei n 7.871, de , no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de , acrescentado pela Lei n 7.871, de (OMISSIS)

31 2.5. FORÇA NORMATIVA DA CONSTIUTIÇÃO: Para tanto, na interpretação constitucional, é preciso procurar o sentido que mais eficácia confira às normas da Constituição, transladando o texto jurídico da condição de dever ser para a de ser. Compete-lhe, extrair toda a força contida no documento magno, observando as circunstâncias históricas, que condicionam a eficácia jurídica dele VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

32 Recurso Extraordinário PR RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO RECORRENTE NOEL FRANCISCO DA SILVA RECORRIDO ESTADO DO PARANÁ EMENTA - CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, § 40. CF/88, ART. 50 XXXV. 1. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito.que, se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via oblíqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito.

33 Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Os princípios são proposições que descrevem o direitos Normas Dimensão de validade (Aplicáveis a base do tudo ou nada) Princípios Dimensão de validade + peso. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. O princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento Princípios e regras – a formulação de Dworkin 3.0. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

34 Segundo Alexy, princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes, constituindo, por isso mesmo, em fórmula um tanto imprecisa, mandados de otimização. Normas regras que exigem cumprimento pleno, e, por isso, só podem cumpridas ou não. ( Há uma diferença qualitativa) 3.2. A teoria dos princípios segundo R. Alexy 3.0. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

35 Segundo Alexy a Colisão entre princípios: deve ser resolvida por meio de um sopesamento, que buscará o resultado ótimo mediante as variáveis do caso concreto e é por isso que não se pode falar que um princípio P1 sempre prevalecerá sobre o princípio P2 - (P1 P P2) -, devendo-se sempre falar em prevalência do princípio P1 sobre o princípio P2 diante das condições C - (P1 P P2) C. 3. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

36 As formulações constitucionais dos direitos fundamentais apresentam-se muito abertas e abstratas, sem uma precisa indicação dos pressupostos fáticos de sua incidência, exibindo, todavia, caráter dúplice, podendo, conforme as circunstâncias, ter aplicação pelo método do tudo ou nada, ou na condição de princípios, constituindo mandados a otimizar DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS 3.0. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

37 Colisões de ordem material com os direitos fundamentais e destes com o bem coletivo. Nestas hipóteses a aplicação às situações concretas depende da ponderação entre as normas conflitantes, de modo a que sejam harmonizadas, por meio da restrição parcial de ambas ou de uma delas, ou pelo afastamento integral de uma delas DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

38 Toda interpretação jurídica deverá buscar a solução que melhor protege os direitos fundamentais, visando a máxima efetividade desses direitos. 1. Aplicação imediata 2. Exigibilidade (Justiciabilidade) 3. Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais 8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS

39 VERIFICAÇÃO DA PROPROCIONALIDADE = ADEQUAÇÃO ENTRE FINS E MEIOS = CONTROLE DO EXCESSO DA INTERVENÇÃO. O critério da proporcionalidade é tópico, deduz-se da própria natureza do princípio de configura-se em três sub máximas: ADEQUAÇÃO ( ou idoneidade) : se a medida é suscetível de atingir o objetivo em razão do qual se procede à limitação de um direito fundamental. NECESSIDADE ( OU EXIGIBILIDADE): para conferir se tal medida não ultrapassa os limites indispensáveis ao alcance do fim pretendido, ou seja, se não há meio mais suave para atingir a finalidade que se almeja. PONDERAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO: analisar se ocorre a maior realização possível em relação com as possibilidades Jurídicas. SATISFAÇÃO – IMPORTÃNCIA 8.4. MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE

40 Adequação O meio deve levar à realização do fim. O STF examinou o caso de uma lei que determinava, para o exercício legal da profissão de corretor de imóveis, a exigência de comprovação de condições de capacidade. O Tribunal, no entanto, entendeu que o exercício da profissão de corretor de imóveis não dependia da referida comprovação. (...) Declarou que o meio (atestado de condições de capacidade) não promovia o fim (controle do exercício da profissão). Em conseqüência, essa exigência violava o exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão.(Humberto Ávila)

41 Necessidade O exame da necessidade envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. O STF declarou inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijão de gás à vista do consumidor, não só por impor um ônus excessivo às companhias, que teriam de dispor de uma balança para cada veículo, mas também porque a proteção dos consumidores poderia ser preservada de outra forma menos restritiva, como a fiscalização por amostragem. Humberto Ávila

42 Proporcionalidade em sentido estrito Exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. No caso dos botijões de gás, o grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? O postulado da proporcionalidade não se identifica com o da razoabilidade: esse exige, por exemplo, a consideração das particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicação concreta do Direito, sem qualquer menção a uma proporção entre meios e fins. (Humberto Ávila)

43 3.6. A racionalidade da ponderação É possível analisar com alguma precisão, se for o caso, até com a inclusão de uma escala numérica de valores, os respectivos graus de intensidade ou de interferência dos princípios. Vg. Caso do Paralítico matador; cigarro e aviso sobre danos à saúde. Quanto mais intensa seja uma intervenção em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas empíricas que sustentam essa intervenção. O processo ponderativo não se podem descartar resultados de empates, para os quais, no âmbito do controle da constitucionalidade, deve prevalecer a decisão do Legislador democrático A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS

44 Ponderação: é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. Exemplo: colisão de princípios ou de direitos fundamentais (normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo, com o mesmo grau de abstração)

45 Ponderação entre direito à saúde e exigência de previsão orçamentária – eficácia normativa da Constituição (direito social – mínimo vital). E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

46 EMENTA:- Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...) 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como moralidade administrativa, persecução penal pública¿ e segurança pública que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do prontuário médico da reclamante.

47 4.0. INTEGRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO A técnica utilizada para a complementação é a analogia, que se traduz na transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurídico e que apresentam uma coincidência axiológica significativa. A Carta vigente, no artigo 5º, parágrafo 2º, institui fórmula de integração do sistema de direitos fundamentais, ao dispor sobre os direitos não enumerados, nos termos seguintes:Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.


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