Prática em Processo Administrativo

Prática em Processo Administrativo
Promoção: AMMVI / FECAM Realização: EGEM

Administração Pública
Princípios gerais: 1) Supremacia do interesse público sobre o privado 2) Legalidade 3) Finalidade 4) Impessoalidade 5) Moralidade 6) Eficiência 7) Publicidade 8) Razoabilidade e proporcionalidade 9) Motivação 10) Continuidade dos serviços públicos 11) Devido processo legal 12) Segurança jurídica

Administração Pública
Princípios específicos: 1) Legalidade objetiva 2) Oficialidade (Impulsão) 3) Informalismo 4) Verdade material 5) Garantia de defesa

Tipos de Processo Administrativo
1) Processo tributário/fiscal (Lei 5.172/1966 / CTM) 2) Processo disciplinar (Lei n /1990 / Estatuto Serv. Mun.) 3) Processo licitatório (Lei n /1993) 4) Processo punitivo (Lei n /1993, Estat. Serv. Mun., etc) 5) Processo de trânsito (Lei n /1997) 6) Processo por corrupção empresarial (Lei n /2013)

Constituição da República
Art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Jurisprudência 4. O que a jurisprudência desta Corte exige não é a aplicação do princípio do paralelismo das formas, é a concessão do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sempre que houver necessidade de revisão do benefício previdenciário, por meio do processo administrativo previdenciário, impedindo com isso, o cancelamento unilateral por parte da autarquia, sem oportunizar apresentação de provas que entenderem necessárias. 5. Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente cancelou unilateralmente o benefício previdenciário, o que vai de encontro à jurisprudência desta Corte e do STF. Recurso especial improvido. (STJ, REsp /CE, RESP 2014/ , Rel. Min. Humberto Martins, em 18/02/2014)

Jurisprudência 2. Percebam as balizas objetivas reveladas. O Tribunal de Contas da União, em auditorias, determinou à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal que adotassem providências voltadas a regularizar o pagamento de remunerações que ultrapassassem o teto constitucional. As Casas Legislativas, ao serem comunicadas dos atos, deliberaram, por meio das respectivas Mesa Diretora e Comissão Diretora, pela observância imediata do que consignado. Consoante esclarece o impetrante e corroboram as provas trazidas ao processo, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, em nenhum momento, intimaram os servidores potencialmente afetados pelo cumprimento das decisões do órgão de controle a se manifestarem nos procedimentos internos destinados a atender ao que assentado. Em síntese, deixou-se de observar o contraditório necessário na via administrativa. (STF, MS n /DF, liminar do Min. Marco Aurélio, em 15/02/2014)

Jurisprudência EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (STF, RE , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em Julgamento: 20/03/2013 )

Lei federal n /1999 Características: 1) Aplicação direta para União e subsidiária para Estados e Municípios; 2) Engloba os três Poderes constituídos; 3) Deve ser aplicada subsidiariamente quando existente lei específica para determinado processo administrativo (ex.: processo administrativo disciplinar e processo licitatório)

Lei federal n /1999 Art. 2º, § único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

Lei federal n /1999 V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Lei federal n /1999 X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Lei federal n /1999 Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Lei federal n /1999 Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Lei federal n /1999 Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Lei federal n /1999 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos;

Lei federal n /1999 VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Jurisprudência Súmula Vinculante n. 3 / STF Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Teoria do Ato Administrativo
Súmula 473 – Supremo Tribunal Federal A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Lei federal n /1999 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Sujeito Motivo Extinção dos efeitos Revogação Administração Conveniência e oportunidade sempre ex nunc Invalidação/ Anulação Administração e Judiciário Ilegalidade do ato ex nunc ou ex tunc

Convalidação do ato administrativo: é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Somente cabe quanto aos elementos de SUJEITO e FORMA. Lei federal n /1999: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Processo administrativo disciplinar
Processo administrativo x Processo administrativo disciplinar Art. 5º, da CRFB: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Sindicância: A sindicância investigativa consiste em procedimento inquisitivo e destinado a apurar notícia de irregularidade praticada por servidor, para esclarecimento do fato e/ou da autoria. Características: 1) deve estar previsto em lei; 2) busca apurar um fato e seu autor; 3) caráter inquisitorial; 4) subsidia o processo administrativo disciplinar; e 5) caso imponha sanção, deve obedecer o contraditório e a ampla defesa;

Concluída a instrução da sindicância, os autos serão remetidos pelo sindicante ou comissão de sindicância à autoridade que determinou a instauração, acompanhados de relatório, com proposta de: I – arquivamento; II – instauração de sindicância acusatória ou processo administrativo disciplinar sumário; ou III – instauração de processo administrativo disciplinar.

Jurisprudência Incabível o writ na parte em que impugna a sindicância
realizada no âmbito da ECT, que não contou com a participação ou a ingerência da autoridade impetrada. Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar prescinde da observância das garantias do contraditório e da ampla defesa. (STJ, MS 13699 / DF, Ministro BENEDITO GONÇALVES, data do julgamento em 12/03/2014)

Jurisprudência Constitui dever da autoridade pública instaurar, mediante sindicância ou procedimento administrativo disciplinar, a apuração de infração disciplinar quando tiver conhecimento da sua prática (Lei nº 8.112/90, art. 143). A opção pela realização da sindicância justifica-se quando há a necessidade de elucidação de fatos que aparentemente constituem infração punível pela Administração Pública. Entretanto, quando a existência do fato é plenamente caracterizada e a respectiva autoria é conhecida, a Administração Pública pode optar pela instauração direta do procedimento administrativo disciplinar.(STJ, MS 16031/ DF, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, data do julgamento em 12/03/2014)

- Processo administrativo disciplinar: 1) o rito deve estar previsto em lei; 2) obediência ao contraditório e à ampla defesa; 3) ciência formal ao acusado de todas as diligências; 4) busca aplicar uma sanção; 5) relatório e decisão fundamentadas.

O processo administrativo disciplinar desenvolve-se nas seguintes fases: I – instauração, com a publicação de extrato da portaria instauradora; II – inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; e III – julgamento.

Fases: a) Instauração – ato praticado privativamente pela autoridade competente, geralmente mediante edição de portaria contendo a descrição da infração e a designação de Comissão (servidores efetivos e com hierarquia ou qualificação igual ou superior ao investigado) para realizar todo o procedimento. Observação: Poderá também ser decretada a suspensão preventiva, sem prejuízo da remuneração, como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade ou causar prejuízo ao regular andamento do serviço público.

Cuidado: A portaria inaugural conterá a exposição do fato a ser apurado, com todas as suas circunstâncias até então conhecidas, a qualificação do acusado e a classificação provisória da infração. É obrigatório o aditamento da portaria quando necessário: I – modificar a narração do fato imputado ao acusado; II – incluir fatos novos conexos com os anteriores; e III – incluir outros acusados.

Jurisprudência 4. A descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial do processo administrativo. Precedentes. 5. O Relatório Final da Comissão Processante e o Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente individualizaram de forma consistente as condutas imputadas aos impetrantes, subsumindo-as aos tipos legais utilizados para embasar a sugerida pena de demissão. (STJ, MS 16581/ DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Data do Julgamento: 26/02/2014)

- Fases: b) Citação/ Notificação - pessoal do servidor ou, na hipótese de sua não localização, a utilização de citação mediante edital publicado no órgão oficial de divulgação do ente. Observação: algumas leis preveem a defesa prévia. c) Instrução – em que se promoverá a colheita de provas, depoimentos de testemunhas, perícias e demais formas de prova admitidas em Direito. Após as provas, dá-se o interrogatório do acusado. É a fase de inquérito administrativo interno ao PAD. Elaboração formal da indiciação, que delimitará a acusação (fatos + dispositivos violados + provas que fundamentam a indiciação).

Jurisprudência 8. Apenas por ocasião do indiciamento é necessária a descrição detalhada dos fatos atribuídos à conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticadas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa. 9. É plenamente admitida no processo administrativo disciplinar a utilização de prova emprestada, extraída de feito em curso na esfera criminal. (STJ, MS / DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data do Julgamento: 09/04/2014)

d) Defesa – dá-se com a citação do investigado após a fase de inquérito administrativo. Ao investigado é assegurada a participação em todos os atos processuais, desde a instauração do PAD, podendo requerer realização de atos processuais e produzir provas. Para defender o indiciado revel, será designado defensor dativo escolhido dentre servidores ocupantes de cargo efetivo de nível hierárquico ou escolaridade superior ou igual ao do indiciado. e) Relatório – sendo este um ato do órgão colegiado designado para a realização da apuração da conduta do servidor, devendo conter breve relato e promover as conclusões que os membros entenderem adequadas e, ao final, oferecer uma proposta de decisão.

O relatório conclusivo acerca da responsabilização ou inocência do acusado deverá conter, no mínimo: I – a descrição dos fatos imputados; II – os principais incidentes da instrução; III – o detalhamento das provas produzidas; IV – as razões do indiciamento; V – a análise das alegações da defesa; e VI – aspectos relacionados à prescrição administrativa.

Se a comissão reconhecer a responsabilidade do servidor indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, os antecedentes funcionais do servidor, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e as causas de aumento ou diminuição de pena. Se a comissão concluir pela inexistência do fato ou de sua autoria, ou se as provas não forem suficientes para embasar a condenação, será proposta a absolvição do servidor e o arquivamento do processo.

f) Julgamento – após a realização das demais fases, há o encaminhamento do processo administrativo à autoridade competente, ou seja, aquele agente expressamente indicado na lei para proferir a decisão. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, aplicar penalidade, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

A portaria punitiva deverá conter, no mínimo: I – a identificação da autoridade julgadora; II – o dispositivo legal que dará suporte ao ato disciplinar; III – o nome, cargo, matrícula e lotação do servidor apenado; IV – a descrição do fato com todas as suas circunstâncias; V – o dispositivo legal infringido; VI – a pena aplicada; e VII – a data e a assinatura da autoridade julgadora.

Na aplicação da pena serão considerados a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público e os antecedentes funcionais, na forma que dispuser a lei municipal, além das previsões do Código Penal Brasileiro quanto às circunstâncias agravantes e atenuantes, às causas de aumento e diminuição da pena, desde que não constituam elementar da infração.

Jurisprudência 8. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a infração disciplinar que configura ato de improbidade acarreta demissão, independentemente de ação judicial prévia, consequência direta da independência das esferas administrativa, civil e penal. (STJ, MS / DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data do Julgamento: 12/03/2014)

Jurisprudência 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara ao indicar que não é necessária a intimação dos indiciados para que possam rebater os relatórios finais das comissões processantes, pelo que não se visualiza violação ao contraditório. Precedentes: RMS /DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Processo Eletrônico, publicado no DJe-212 em ; e RMS /DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, publicado no DJe-163 em e no Ement. vol , p. 20.) (STJ, MS 16158/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, em 13/11/2013)

Jurisprudência 5. Por outro lado, não há previsão legal determinando a notificação do indiciado relativamente à apresentação do parecer da comissão processante e de outros órgãos no âmbito do processo administrativo disciplinar, razão pela qual não há falar em cerceamento de defesa no ponto. Ademais, da fundamentação dos Pareceres da Corregedoria e da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, nos quais se embasou o ato atacado no presente mandado de segurança, verifica-se não ter havido inclusão de ocorrência de fatos novos e sim, de nova capitulação, com base no contexto fático já apurado, o que é possível sem implicar ofensa à ampla defesa do acusado. Precedentes do STJ e do STF. (STJ, MS / DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Data do Julgamento: 26/03/2014)

- Espécies comuns de sanção administrativa: a) advertência – sanção mais tênue, sempre aplicada por escrito, devendo ser anotada no assentamento individual. Aplica-se nos casos de indisciplina e falta de cumprimento dos deveres funcionais. b) suspensão – sanção mais grave, onde há afastamento temporário do agente público, com conseqüente perda da remuneração. Em algumas leis, há previsão da suspensão preventiva (sem perda da remuneração), como forma de afastar o servidor que, com sua presença, pode atrapalhar e influenciar na instrução probatória.

c) demissão – sanção gravíssima, que enseja o afastamento definitivo do agente público, com rompimento do vínculo existente com a Administração Pública. d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; e) destituição de cargo em comissão; f) destituição de função comissionada. A sanção é ato discricionário da Administração Pública, devendo ater-se às disposições definidas em lei, sempre com observância da razoabilidade (bom-senso e equilíbrio).

Pode o Judiciário anular ou modificar a sanção imposta? Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal. (STF, RMS nº /DF, julgado em 26/10/2004)

Jurisprudência 1. A esfera administrativa só se subordina à penal na hipótese de sentença criminal absolutória que reconheça a não-ocorrência do fato ou negue a sua autoria, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 2. Sobre o exame da razoabilidade e da proporcionalidade da pena aplicada em sede de processo administrativo disciplinar, este Superior Tribunal de Justiça, especialmente por sua Primeira Seção, possui o posicionamento de que a análise, em concreto, do malferimento desses princípios enseja indevido controle judicial sobre o mérito administrativo, eis que cabe ao Poder Judiciário apenas apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 3. Ainda que se adote, em contraponto, a tese de que "não há confundir a análise do mérito administrativo, que é de exclusividade da Administração por exigir juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do ato, com o exame de eventual ofensa ao princípio da (...)

Jurisprudência (...) proporcionalidade, que acarreta na ilegalidade e nulidade do ato e, portanto, é passível de ser examinada pelo Poder Judiciário" (REsp /MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 08/11/2010), observo que não há motivos para infirmar as conclusões adotas pela autoridade apontada como coatora no mandado de segurança. 4. A falta disciplinar imputada ao servidor, na hipótese, é de ter cometido o crimes de prevaricação e inserção de dados falsos em sistema de informações, ao deixar de promover o regular andamento de processo de Execução Fiscal, no qual figurava como executado. 5. Não houve violação, na espécie, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a sanção é medida exigível e necessária, diante da gravidade das condutas perpetradas pelo servidor, tampouco a medida é excessiva ou se traduz em resultado indesejado pelo sistema jurídico. 6. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 36958, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, em 18/02/2014)

Jurisprudência 1. Nos termos da Súmula Vinculante n.º 05/STJ: "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". 2. A tese de nulidade do processo administrativo disciplinar em razão da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente infundada. Da simples leitura do acórdão recorrido, resta evidente que a referência feita à Lei n.º 8.429/92 não repercutiu no resultado do julgamento administrativo, pois objetivou apenas capitular os atos de improbidade, cuja prática, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso (LCE n.º 04/90), é punível com a pena de demissão. (...)

Jurisprudência (...) 3. É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo que impôs sanção disciplinar de demissão ao servidor, porquanto os atos administrativos comportam controle jurisdicional amplo. Nesses casos, o controle não se limita aos aspectos legais e formais do procedimento. Deve o Poder Judiciário examinar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, bem como a observância dos princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e da individualização da sanção. Precedentes do STJ. 4. Na hipótese, constata-se que o Tribunal de origem se distanciou da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, pois, a despeito de consignar ser possível a modificação da pena de demissão por outra mais branda, em face das peculiaridades do caso concreto - devolução dos valores e confissão espontânea do Recorrente -, assim não procedeu, por entender que a revisão pelo Judiciário do ato administrativo disciplinar está adstrita ao exame da legalidade do procedimento disciplinar, e do cabimento e da regularidade formal da penalidade, sendo inviável, portanto, a análise do mérito administrativo. (...)

Jurisprudência (...) 5. Outrossim, não estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, é medida que se impõe a cassação do acórdão recorrido quanto a esse aspecto, devendo os autos serem devolvidos ao Tribunal de origem para que seja realizado o exame da proporcionalidade da aplicação da pena de demissão em face da conduta perpetrada pelo Impetrante, ora Recorrente. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (STJ, RMS 17735/MT, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, em 12/11/2013)

Prescrição A ação disciplinar prescreverá: I – em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II – em dois anos, quanto às infrações puníveis com suspensão; e III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto às infrações puníveis com advertência ou repreensão.

Prescrição O prazo de prescrição começa a ser contado da data em que o fato irregular se tornou conhecido pela Administração. A instauração de procedimento disciplinar acusatório interrompe a contagem do prazo prescricional Ainda que prescrita a pretensão punitiva, será obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar sempre que a conduta praticada pelo servidor configurar ato de improbidade administrativa, dano ao erário ou a terceiro.

Jurisprudência 3. Para haver o cálculo da prescrição administrativa com atenção ao prazo previsto na legislação penal, resta imperioso que tenha havido, ao longo do período de processo disciplinar, a instauração de inquérito policial ou o ajuizamento de ação penal; providência que não foi realizada no caso concreto. 4. "Nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. Precedentes." (MS /DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ , p. 541). Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 38992/ RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento: 21/11/2013)

Súmula nº 343, do STJ - É obrigatória a presença de Advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (12/9/2007) (revogada tacitamente) Súmula vinculante nº 5, do STF - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. (07/5/2008)

Código Penal – Condescendência criminosa Art Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

- Código Penal - Art. 92. São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos; (deve constar expressamente da sentença condenatória) Improbidade administrativa (Lei n /92): necessidade de constar expressamente na sentença a perda do cargo, emprego ou função pública quando houver a condenação.

Art. 37 (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

. MARCOS FEY PROBST Advogado

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