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3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

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Apresentação em tema: "3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador."— Transcrição da apresentação:

1 TERCEIRIZAÇÃO: ASPECTOS POLÊMICOS Gabriel Lopes Coutinho Filho Fevereiro/2010

2 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.
TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. 4.Alcance do êrro na vigilância.

3 TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos.

4 Custos da folha de salários
Custos da folha de salários. Regime CLT Conforme metodologia: 102% da folha 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 75% da folha ENCARGOS SOBRE O SALÁRIO PAGO CHEGAM A

5 Prováveis Razões: Visão da natureza do contrato entre a terceirizada e a tomadora. Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano. Triste realidade no Brasil A terceirização meio de fraude

6 42,11% BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
6 ▪ EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES (COM/IND) ▪ 13º salário ,33% ▪ Férias ,11% ▪ INSS ,00% ▪ SAT ,00%  ▪ Sal.Educação ,00% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ,00% ▪ FGTS ,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário ,00% ▪ Aviso Prévio ,33% ▪ Provisão s/13º e Férias ,33% ▪ TOTAL BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 42,11%

7 75,51% BREVE ANÁLISE DE CUSTOS ▪ EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES
▪ 13º salário ,33% ▪ Férias ,11% ▪ INSS ,00% ▪ SAT até 3,00%  ▪ Sal.Educação ,50% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ,30% ▪ FGTS ,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário c/ FGTS ,80% ▪ Aviso Prévio ,33% ▪ Provisão s/13º e Férias ,93% ▪ TOTAL BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 75,51%

8 CLT Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ 734,00
8 Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$ Até R$ BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 983,21 CLT Terceirizado -40% -6% -24% c/ margem bruta 20% da terceirizada

9 HIPÓTESE: TODOS NA MESMA BASE: SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR
9 Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$ Até R$ BREVE ANÁLISE DE CUSTOS HIPÓTESE: TODOS NA MESMA BASE: 734,00 1.043,09 1.288,24 734,00 1.251,71 CLT Terceirizado 0% +20% -2% c/ margem bruta 20% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

10 SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR
10 HÁ TERCEIRIZADAS QUE OFERECEM SERVIÇOS COM 30% DE ENCARGOS. Salário R$.. Custo ? de R$ Até R$ BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 750,10 755,10 CLT Terceirizado 0% -28% -41% c/ margem bruta 30% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

11 É uma relação civil. Principal efeito: cada parte responde pelas responsabilidades que assume. Ao tomador interessa a qualidade do serviços e o custo. Visão do contrato entre a terceirizada e a tomadora

12 Trabalhos especializados Trabalhos de baixa qualificação
Terceirização atinge:

13 Trabalhos especializados Vetor “qualidade do serviço” é determinante na contratação Trabalhos de baixa qualificação Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação Terceirização atinge:

14 menores exigências e cuidados na contratação
menores exigências e cuidados na contratação. abertura para a fraude praticada pela empresa terceirizada. abertura para a exclusão de responsabilidade da tomadora sob argumento do contrato civil. Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação:

15 O trabalho e a proteção ao trabalho humano são direitos fundamentais constitucionais.
Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

16 Constituição da República Federativa do Brasil Art
Constituição da República Federativa do Brasil Art. 1º A República Federativa do Brasil,... tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 6o São direitos sociais ..., o trabalho, ...na forma desta Constituição.

17 Relação entre terceirizada e tomadora:
1º Entendimento: Relação Civil Exclui qualquer responsabilidade não pactuada Base: Código Civil 2º Entendimento: Responsabilidade Civil Subjetiva Possui responsabilidade subsidiária (fiador) Base: Jurisprudência do TST 3º Entendimento: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Trabalhista Possui responsabilidade solidária. Participa de ilicitude. Base: Expressão da CF/1988+CC+CLT

18 TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ).

19 TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

20 TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL.
TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     INTERPRETAÇÃO DURA (PROVOCATIVA) TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL. Exceções: trabalhadores temporários (lei 6.019/1974) serviços de vigilância (lei nº 7.102, de ) serviços de conservação e limpeza serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

21 TST - Tribunal Superior do Trabalho SÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE     IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ).

22 Base: CC,Art. 927,Parágrafo único + CC,Art. 932,III + CC,Art.933
PROPOSIÇÃO TÉCNICA Não há razão técnica jurídica objetiva para que a responsabilidade do tomador seja subsidiária. Havendo participação em ato ilícito civil, decorrente de erro na eleição do fornecedor ou de erro na vigilância do serviço prestado, a responsabilidade é solidária do tomador. Base: CC,Art. 927,Parágrafo único + CC,Art. 932,III + CC,Art.933

23 CC,Art Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. CC,Art São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; CC,Art.933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

24 TEMAS DE TRABALHO 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

25 Capítulo das Contribuições Sindicais da CLT Art. 581
Capítulo das Contribuições Sindicais da CLT Art § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de ) CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”  A Lei não explica o significado.  A jurisprudência é polêmica (inclui o TST)  Doutrina é ampla não conclusiva

26 somente para compreensão  Atividade-fim ou “core business”
CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” O núcleo da atividade empreendedora, compreendendo seus processos chave e sua dinâmica própria na produção de resultados conforme seus objetivos socioeconômicos.

27 Problema:  Atividades complexas com agregação de competências.
CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”  Atividades complexas com agregação de competências.  Montadoras de veículos  Indústria petrolífera  Telemarketing  Indústria Civil

28 Soluções encontradas ou impostas:
CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”  Extensão de benefícios convencionais do tomador aos empregados terceirizados  Negociação Sindical  Termos de Ajuste de Conduta  Decisões judiciais Solução Legislativa  PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel

29 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo.

30 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. § 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. (grifamos)

31 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel  Art. 5º São permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva.

32 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel  Art. 6º Os serviços contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

33 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado.

34 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 10. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora. Parágrafo único. Na ação regressiva de que trata o caput, além do ressarcimento do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais, acrescidos de juros e correção monetária, é devida indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador.

35 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 11. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.

36 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

37 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 13. O recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de serviços a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Retenção do INSS na fatura.)

38 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 14. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter, além das cláusulas inerentes a qualquer contrato: I – a especificação do serviço a ser prestado; II – o prazo para realização do serviço, quando for o caso; III – a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável.

39 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 16. O disposto nesta Lei não se aplica: I – à prestação de serviços de natureza doméstica, assim entendida aquela fornecida à pessoa física ou à família no âmbito residencial destas; II – às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação special.

40 A lei e o Poder Judiciário não atentam à ordem econômica nem ao empreendedorismo, pois são princípios constitucionais. TEMAS DE TRABALHO 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

41 Temporários (Lei 6019/1974) Profissionais “autônomos”
Temporários (Lei 6019/1974) Profissionais “autônomos”. Cooperativas Pessoas Jurídicas unipessoais (“pejotização de empregados”) “CLT Flex” etc. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.

42 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.
Qualquer fórmula econômica ou administrativa  lícita do ponto de vista civil  do ponto de vista trabalhista CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador.  IMPORTA SE HÁ PREJUÍZOS AO TRABALHADOR SE COMPARADO AO PARADIGMA EMPREGO

43 DO PONTO DE VISTA DO DIREITO DO TRABALHO
 Se é empregado nos termos da lei, CLT,3º (pessoalidade, continuidade, assalariado e subordinado) e  Se se ativar na “atividade-fim” da empresa sem justuficativa de temporariedade É empregado e a justiça do trabalho declara essa modalidade especial de relação jurídica.  Incorre em todos os custos do contrato e multas administrativas.

44 Pressupostos: Boa-fé do contratante
Pressupostos: Boa-fé do contratante. Entendimento de que o instituto é legal. 4.Alcance do “erro na vigilância”.

45 Vigiar implica: Demandar cumprimento de obrigações
Vigiar implica: Demandar cumprimento de obrigações. Fiscalizar cumprimento de obrigações. Reter dinheiros enquanto terceirizado inadimplente. Substituir o terceirizado em certas circunstâncias especiais. 4.Alcance do “erro na vigilância”.

46 Vigiar implica: Demandar cumprimento de obrigações
Vigiar implica: Demandar cumprimento de obrigações. Fiscalizar cumprimento de obrigações. Reter dinheiros enquanto terceirizado inadimplente. Substituir o terceirizado em certas circunstâncias especiais. 4.Alcance do “erro na vigilância”.

47 Fiscalização específica e genérica Jornada realizada x jornada cobrada Ambiente de trabalho Pagamentos de impostos e obrigações com exercício de retenção. 4.Alcance do “erro na vigilância”.

48 GRANDE RISCO DE SER CONDENADA COMO EMPREGADOR ►
4.Alcance do “erro na vigilância”.

49 TERCEIRIZAÇÃO: ASPECTOS POLÊMICOS Gabriel Lopes Coutinho Filho Fevereiro/2010
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