CIRO GRYNBERG PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

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1 CIRO GRYNBERG PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE

2 1982 – 14 países relatam casos de HIV (Inclusive o Brasil) 1984 – Surgimento do Teste Elisa para diagnóstico do HIV; Contaminação expressiva da população mundial; Surgimento da 1ª ONG de apoio aos portadores do vírus 1987 – FDA aprova a 1ª droga para tratamento (Zidovudina - AZT) 1988 – 1º Atos públicos de repercussão nacional pelos ativistas RETROSPECTIVA HISTÓRICA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE 1988 – Constituição da República de 1988 – Direito Social à Saúde

3 1989 – O Estado de São Paulo distribui o AZT 1990 – Lei Orgânica da Saúde – Lei nº 8.080/90 – “assistência farmacêutica integral” 1991 – O Ministério da Saúde passa a distribuir o AZT e mais dois medicamentos para infecções oportunistas 1996 – Lei 9.313/1996 – Acesso gratuito à medicação necessária ao tratamento, atribuindo ao orçamento da Seguridade Social o financiamento do programa de DST/HIV 1996 – 1ª Ação judicial 1997 – Ajuizamento em massa de ações judiciais para serviços de saúde

4 FONTE: CNJ – RELATÓRIO DA RESOLUÇÃO CNJ 107/2010

5 DIREITOS SOCIAIS: EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL 1. NORMAS PROGRAMÁTICAS - visão ortodoxa do princípio da separação dos poderes - insindicabilidade das políticas públicas voltadas à efetivação dos direitos sociais - ROMS nº 6.564/RS – STJ – 23.05.1996 - inexigibilidade 2. DIREITO FUNDAMENTAL -eficácia plena e imediata dos direitos fundamentais - controle de juridicidade das políticas públicas - Petição nº 1.246MC/SC – STF – 31.01.1997 - exigibilidade

6 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS 1.JOSÉ AFONSO DA SILVA – normas programáticas – inexigibilidade insindicabilidade 2.FABIO KONDER COMPARATO – ausência de dimensão subjetiva - controle de razoabilidade das políticas públicas implementadas - inexigibilidade e sindicabilidade 3.DIREITOS SUBJETIVOS DEFINITIVOS – ausência de respaldo doutrinário - exigibilidade e sindicabilidade - crítica: escassez de recursos, primazia legislativa para definição de prioridades e existência de diversos meios de satisfação do direito social 4.ROBERT ALEXY / INGO WOLFGAN SARLET – direitos subjetivos definidos “prima facie” – conteúdo de natureza principiológica sujeito ao processo de ponderação para seu reconhecimento definitivo – exigibilidade condicionada – sindicabilidade (direito social x democracia, separação de poderes e direitos de terceiros)

7 A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO SUBJETIVO À INTERNAÇÃO: PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU RESTRIÇÃO INDIVIDUAL.. Direito subjetivo: conjunto de liberdades externas limitadas pelas outras liberdades externas – o conjunto de faculdades de agir nos limites da esfera de liberdade, e dos poderes de obrigar os outros a respeitar essa liberdade... Consequências da visão liberal: crescimento desordenado das pretensões individuais e coletivas determina o estabelecimento de processos de seletividade do acesso ao direito, produzindo critérios limitadores de acesso ao direito e a própria restrição dessas liberdades individuais e a discriminação nas operações de acesso... Necessidade de reconhecimento de limite funcional ao direito subjetivo e às prestações que lhe são correlatas: criação e respeito aos critérios administrativos de regulação

8 CASO DAS DEMANDAS DE UTI.. A demanda judicial de internação exige do Juiz o controle jurisdicional das decisões administrativas tomadas no âmbito da regulação.. A decisão judicial revela igualmente uma escolha política e valorativa, mas não universalizável.. Caso concreto: existência de um leito disponível e há necessidade de internação urgente de dois pacientes, um jovem baleado e outro idoso com câncer em estágio terminal. Qual será privilegiado pelos critérios técnicos da regulação, que obedecem a um juízo pragmático de sucesso e êxito no tratamento e considera o cálculo do custo e do sacrifício exigido para o alcance dos escopos propostos pelas políticas públicas de saúde?.. O que autoriza o Juiz a discordar do critério administrativo eleito e atender a demanda individual do paciente idosos em estágio terminal, preterindo o jovem baleado com chances de recuperação?

9 .. A existência de uma tutela jurídica individual (direito subjetivo), ainda que fundamental, não pode por em risco a necessária autonomia do sistema administrativo e aniquilar o próprio SUS, porque isso representa a violação do direito fundamental à vida e saúde de toda a coletividade não representada na ação individual... A judicialização das demandas de saúde transfere a poucos magistrados o poder decisório administrativo, embora a Constituição firme a competência de outras instâncias decisórias para esse fim... A aplicação do artigo 196, da CRFB, sob a ótica individual levada ao Juiz, acaba por gerar efeito sistêmico oposto à afirmação pretendida pela Constituição, porque o exame superficial de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, como fundamento para superar e desconsiderar as decisões administrativas em políticas de saúde pública, acaba por negar o conteúdo normativo da segunda parte do artigo, que exige que esse direito à saúde seja “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

10 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

11 CONCLUSÃO: CONCLUSÃO: o artigo 196, da CRFB, invocado como fundamento das respostas judiciais ao ajuizamento de demandas individuais que postulam internação se opõe à essa tutela jurisdicional, pois determina a necessidade de instituição das políticas sociais e econômicas, nos moldes das diretrizes do artigo 198, para que se atinjam os escopos do dever de saúde... Ao invés de atuar sistematicamente no desenvolvimento de políticas sociais, direcionadas ao acesso universal e igualitário, o Poder Judiciário, na melhor das intenções, instituiu um programa de atendimento social, sem fomentar as políticas públicas e sem tornar realidade o projeto de atendimento universal e igualitário da Constituição. REFLEXÃO PROPOSTA: REFLEXÃO PROPOSTA: Qual a eficácia e a possibilidade de uso dos remédios jurídicos que tutelam interesses jurídicos individuais e coletivos nas demanda de saúde? Como lidar com a tensão entre os possíveis limites do direito à saúde e os critérios técnicos de regulação e gestão, em cenário de carência de meios materiais e humanos aptos ao atendimento de todos?

12 .. DESENVOLVIMENTO DE SISTEMA QUE PERMITA AO MAGISTRADO APURAR, EM TEMPO REAL, AS RAZÕES TÉCNICAS DA REGULAÇÃO, VERIFICANDO SE A DEMANDA INDIVIDUAL COLOCADA AO SEU JULGAMENTO REFLETE UMA FALHA ADMINISTRATIVA OU UMA ESCOLHA TÉCNICA FUNDAMENTADA NO DESENVOLVIMENTO DE UMA POLÍTICA PÚBLICA NECESSIDADE DE AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL – RESPEITO AOS LIMITES INSTITUCIONAIS

13 LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS AO ATIVISMO JUDICIAL Escassez de recursos Carência de legitimidade democrática para escolhas políticas A entrega de tutela jurisdicional em demanda individual que não é passível de universalização O déficit de qualificação técnica para atuação racional e eficiente no emprego de recursos públicos, definição de prioridades e eleição de meios adequados e eficientes

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17 NÚMERO DE LEITOS NECESSÁRIOS NO ESTADO DE ACORDO COM RELATÓRIO DO TCE, CONFORME ÍNDICE DE 4% PREVISTO NA PORTARIA N° 1.101/2002, CONSIDERANDO-SE A TOTALIDADE DA POPULAÇÃO (SEM A DEDUÇÃO DA PARCELA ATENDIDA POR PLANO DE SAÚDE) 1.601 NÚMERO DE LEITOS EXISTENTES NO ESTADO (AGOSTO DE 2011)1.621 NÚMERO DE LEITOS NECESSÁRIOS NO ESTADO CONFORME ÍNDICE DE 4% PREVISTO NA PORTARIA N° 1.101/2002, DEDUZINDO-SE A POPULAÇÃO FLUMINENSE BENEFICIÁRIA DE PLANO DE SAÚDE (NÃO-SUS-DEPENDENTE) 1.199 ÍNDICE DE LEITOS NO ESTADO CONSIDERANDO 100% DA POPULAÇÃO FLUMINENSE4,05% ÍNDICE DE LEITOS NO ESTADO DESCONTANDO A POPULAÇÃO FLUMINENSE BENEFICIÁRIA DE PLANO DE SAÚDE (NÃO-SUS-DEPENDENTE) 5,4% NÚMERO DE LEITOS EXISTENTES NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (AGOSTO DE 2011)1.123 NÚMERO DE LEITOS NECESSÁRIOS NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO CONFORME ÍNDICE DE 4% PREVISTO NA PORTARIA N° 1.101/2002, DEDUZINDO-SE A POPULAÇÃO CARIOCA BENEFICIÁRIA DE PLANO DE SAÚDE (NÃO-SUS-DEPENDENTE) 474 ÍNDICE DE LEITOS NO MUNICÍPIO CONSIDERANDO 100% DA POPULAÇÃO CARIOCA7,1% ÍNDICE DE LEITOS NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO DESCONTANDO A POPULAÇÃO CARIOCA BENEFICIÁRIA DE PLANO DE SAÚDE (NÃO-SUS-DEPENDENTE) 9,5%

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20 MUITO OBRIGADO cirogrynberg@pge.rj.gov.br