1 ESCOLA PAULISTA DE DIREITO. PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO CONTRATUAL. CONTRATO DE FIANÇA. PROFESSOR FLÁVIO TARTUCE.

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1 1 ESCOLA PAULISTA DE DIREITO. PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO CONTRATUAL. CONTRATO DE FIANÇA. PROFESSOR FLÁVIO TARTUCE

2 2 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) Conceito: “ Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra” (art. 818 do CC). Portanto, o contrato é celebrado entre fiador e credor (relação jurídica principal) – HAFTUNG SEM SCHULD. Isso é confirmado pelo art. 820 do CC, pelo qual a fiança pode ser celebrado mesmo sem o consentimento do devedor. Todavia há uma relação jurídica subsidiária entre fiador e devedor.

3 3 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) Natureza Jurídica. Trata-se de um contrato de garantia pessoal (caução fidejussória), não se confundindo com as garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese). A fiança é um contrato complexo e especial (sui generis), pois tem características especiais. Contrato unilateral, em regra, pois somente traz obrigações para o fiador. Contrato gratuito, em regra, pois é benéfico. Por isso não admite interpretação extensiva (art. 819). Exceção: fiança bancária. A fiança bancária pode ser contrato de consumo?

4 4 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) Natureza Jurídica. Contrato consensual e comutativo, não havendo álea em sua essência. O contrato é formal, pois o art. 819 do CC exige forma escrita. Mas o contrato é não solene. A fiança é contrato acessório. Assim, tudo o que ocorre no contrato principal (caso de uma locação) repercute na fiança. Veja-se o art. 184 do CC (redução do negócio jurídico). A fiança pode ser contrato paritário ou de adesão. Cite-se as fianças inseridas em contratos de papelaria. Sendo de adesão, aplicam-se à fiança os arts. 423 e 424 do CC.

5 5 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) CONDIÇÕES PARA SER FIADOR. CONDIÇÕES GERAIS. CAPACIDADE E LEGITIMIDADE (ARTS. 3º, 4º E 1.647, III, DO CC). “DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 332 DO STJ À UNIÃO ESTÁVEL. Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro. Isso porque o entendimento de que a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” (Súmula 332 do STJ), conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável. De fato, o casamento representa, por um lado, uma entidade familiar protegida pela CF e, por outro lado, um ato jurídico formal e solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico. A união estável, por sua vez, embora também represente uma entidade familiar amparada pela CF – uma vez que não há, sob o atual regime constitucional, famílias estigmatizadas como de "segunda classe" –, difere-se do casamento no tocante à concepção deste como um ato jurídico formal e solene. Aliás, nunca se afirmou a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento, mas apenas a inexistência de predileção constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relação a outra espécie de entidade familiar”. REsp 1.299.866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/2/2014. REsp 1.299.866-DF

6 6 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) CONDIÇÕES PARA SER FIADOR. CONDIÇÕES ESPECIAIS. “Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”. “Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.”

7 7 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) REGRAS E EFEITOS JURÍDICOS. Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido E A RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM NO CONTRATO DE ADESÃO? ENUNCIADO N. 364 CJF/STJ.

8 8 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) REGRAS E EFEITOS JURÍDICOS. Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento. Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado. Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança

9 9 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) EXTINÇÃO DA FIANÇA. A RESILIÇÃO UNILATERAL (NOVIDADE). Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. POLÊMICA: O DISPOSITIVO SE APLICA PARA A FIANÇA PRESTADA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO, DIANTE DO QUE CONSTA DO ART. 39 DA LEI N. 8.245/1991? Ver arts. 39 e 40, X, da Lei de Locação. Alterados pela Lei 12.112/2009. HOUVE UMA CONSOLIDAÇÃO A RESPEITO DA MATÉRIA.

10 10 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) Súmula 214 do STJ “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM A ANUÊNCIA DOS FIADORES. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o contrato acessório de fiança deve ser interpretado de forma restritiva, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatício originariamente estabelecido, de modo que a prorrogação do contrato por tempo indeterminado, compulsória ou voluntária, sem a anuência dos fiadores, não os vincula, pouco importando a existência de cláusula de duração da responsabilidade do fiador até a efetiva devolução do bem locado. 2. "O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu." (Súmula do STJ, Enunciado nº 214). 3. Agravo regimental improvido”. (Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO: AGA 510498/SP (200300584423), 632730 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 07/06/2005, ORGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA, RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO, FONTE: DJ DATA: 29/08/2005 PG: 447).

11 11 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) O STJ TINHA ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DA FIANÇA SERIA NULA, POR SER ABUSIVA (ERESP 302.209-MG, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 18.11.2002). MAS INFELIZMENTE... “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CIVIL. LOCAÇÃO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. FIANÇA. CLÁUSULA QUE A PRORROGA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. POSSIBILIDADE. ANUÊNCIA EXPRESSA DO FIADOR. SÚMULA 214/STJ. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do EREsp 566.633/CE, rel. Min. Paulo Medina, assentou a validade de cláusula de contrato de locação por prazo certo que prorrogue a fiança até a entrega das chaves do imóvel, se expressamente aceita pelo fiador que não se exonerou do encargo na forma do o art. 835 do Diploma Civil atual, correspondente ao art. 1.500 do Código Civil de 1916.2. A controvérsia em análise não contempla hipótese de aditamento ao contrato de locação, razão por que não se aplica ao caso a Súmula 214/STJ. 3. O aresto a quo, ao ter por legítimo o prolongamento da garantia fidejussória no contrato de locação em tela, não divergiu do entendimento pacificado nesta Corte Superior de Justiça, devendo, pois, ser mantido. 4. Embargos de divergência acolhidos” (STJ, REsp 568.968/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27.06.2007, DJ.08.2007 p. 465).

12 12 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) Com a mudança da Lei de Locação pela Lei 12.112/2009 a questão relativa à prorrogação da fiança foi resolvida. “Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.” (NR) “Art. 40. Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos: X - prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação”.

13 13 CONTRATO DE FIANÇA (ARTS. 818 A 838 DO CC) EXTINÇÃO DA FIANÇA. Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança. Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor. Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiança.

14 14 A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. O art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990 traz a possibilidade de penhora do bem de família do fiador na locação imobiliária. A norma é inconstitucional? Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “À luz do Direito Civil Constitucional – pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil –, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia esculpido no art. 5.º da CF, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação”.

15 15 A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. “Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6.º, C.F., é um direito fundamental de 2.ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1.º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3.º, feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo do inciso VII do art. 3.º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000” (STF, RE 352940/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005).

16 16 A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. “Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6.º da CF. Constitucionalidade do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/90, com a redação da Lei 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3.º, VII, da Lei 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6.º da Constituição da República” (STF, RE 407.688/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.02.2006).

17 17 A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. “Agravo de instrumento. Embargos à execução julgados improcedentes. Apelação. Efeito suspensivo. Penhora. Imóvel do fiador. Bem de família. Direito à moradia. Violação aos princípios da dignidade humana e igualdade. Irrenunciabilidade. A partir da Emenda Constitucional 26/2000, a moradia foi elevada à condição de direito fundamental, razão pela qual a regra da impenhorabilidade do bem de família foi estendida ao imóvel do fiador, caso este seja destinado à sua moradia e à de sua família. No processo de execução, o princípio da dignidade humana deve ser considerado, razão pela qual o devedor, principalmente o subsidiário, não pode ser levado à condição de penúria e desabrigo para que o crédito seja satisfeito. Em respeito ao princípio da igualdade, deve ser assegurado tanto ao devedor fiador quanto ao devedor principal do contrato de locação o direito à impenhorabilidade do bem de família. Por tratar-se de norma de ordem pública, com status de direito social, a impenhorabilidade não poderá ser afastada por renúncia do devedor, em detrimento da família” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Processo 1.0480.05.076516- 7/002(1), Rel. D. Viçoso Rodrigues, Rel. p/o Acórdão: Fabio Maia Viani, j. 19.02.2008, publ. 13.03.2008).

18 18 A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. Nessa linha, há acórdãos do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS, Acórdão 2008.025448-7/0000-00, Campo Grande, Quinta Turma Cível, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJEMS 08.06.2009, p. 36), do Tribunal de Sergipe (TJSE, Agravo de Instrumento 2008203947, Acórdão 3245/2009, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, DJSE 11.05.2009, p. 11), do Tribunal de Santa Catarina (TJSC, Embargos de Declaração 2006.027903-6, Blumenau, 2.ª Câmara de Direito Civil, Rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, DJSC 19.03.2008, p. 139) e do Tribunal do Paraná (TJPR, Agravo de Instrumento 352151-1, Acórdão 4.269, Curitiba, 16.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Maria Mercis Gomes Aniceto, j. 16.11.2006, DJPR 1.º.12.2006) e do Tribunal do Rio Grande do Sul (Décima Quinta Câmara Cível, Apelação Cível n. 70055271456, COMARCA DE PORTO ALEGRE, DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS, 11 de setembro de 2013).