ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Caso em Análise ENRON CORPORATION Rodrigo Fragoso Rio de Janeiro, outubro de 2008.

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1 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Caso em Análise ENRON CORPORATION Rodrigo Fragoso Rio de Janeiro, outubro de 2008

2 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Aula 1 Exibição do documentário Enron: the smartest guys in the room. AULA 2 Análise do caso. Conspiração. Manipulação de demonstrativos contábeis. Insider trading.

3 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ENRON CORPORATION (1985-2001) -Valor de mercado: USD 68 Bi -Áreas de atuação: gás natural, eletricidade, telecomunicações e água. -6a. maior empresa de energia do Mundo -Eleita seis vezes consecutivas a empresa mais admirada dos EUA. (Revista Fortune) -Maior financiadora da campanha eleitoral do Presidente George Bush

4 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS A queda da ENRON -Pedido de falência em 02.12.2001 -Demissão: 20.000 (vinte mil) funcionários. -Empregados perderam USD 1,2 Bi em fundos de aposentadoria. (investidos em ações da ENRON) -Aposentados perderam USD 2 Bi em fundos de pensão. -Processos por responsabilidade civil: USD 22 Bi.

5 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Quais são os fatos ? (1) Para esconder prejuízos, Enron utilizou empresas coligadas e controladas para inflar seu resultado. (2) Administradores negociaram suas ações valendo-se de informações privilegiadas.

6 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Fato 1: Manipulação de demonstrativos contábeis. Por que manipularam?. Como manipularam? Fato 2: Uso indevido de informação privilegiada. Há conceito legal de informação relevante?. Qual o dever do administrador?

7 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Conspiração (US Code, Titulo 18, Parte I, Capitulo 19, Seção 371) Definição: Duas ou mais pessoas que conspirem para cometer qualquer crime, dando início à execução. (vide art. 288 CP) (Section 371. If two or more persons conspire either to commit any offense against the United States, or to defraud the United States, or any agency thereof in any manner or for any purpose, and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy, each shall be fined under this title or imprisoned not more than five years, or both.)

8 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Fato 1 Manipulação dos demonstrativos contábeis. Por que manipularam? (1)Necessidade de ocultar prejuízos. (2)Aparência bem sucedida para captar novos investidores. (3)stock options – administradores remunerados com ações da empresa. (4)Pressão dos investidores por bons resultados.

9 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Como manipularam ? (1) Criaram empresas coligadas (SPE´s - special purpose entities) para transferir passivos e camuflar despesas. (2) No balanço geral, não consolidavam os demonstrativos da Enron junto com os das empresas coligadas SPE`s. (3) Usaram indevidamente a técnica contábil de marcação a mercado (mark-to-market)

10 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Marcação a mercado Essa técnica permite contabilizar como receita corrente ganhos projetados. A Enron aumentou os números manipulando projeções para rendimentos futuros de contratos de energia a longo prazo. Com isso, criaram dificuldades para que o mercado visse como a Enron realmente fazia dinheiro. Os números estavam nos livros contábeis e as ações continuaram altas, mas a Enron não estava pagando impostos altos.

11 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Resultado: Com uma excelente aparência financeira, os analistas dos Bancos continuaram a recomendar a compra das ações. A ENRON obtinha mais empréstimos bancários, melhores condições em leasings e fazia securitizações.

12 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS O primeiro indício Apesar dos excelentes resultados, em 14 de agosto de 2001, o diretor-presidente (CEO) da Enron, JEFFREY SKILLING, demitiu-se por "assuntos de família".

13 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Como foi o início da descoberta? -15.08.2001: SHERRON WATKINS, vice-presidente da Enron, escreveu uma carta anônima para Kenneth Lay sugerindo que Skilling havia saído devido a impropriedades contábeis e outras ações ilegais. -Reportagem da revista Fortune: Is Enron overpriced ? (A Enron está acima do preço?) -Em dezembro de 2001, as ações da Enron tinham desabado de US$ 86 para US$ 0,30.

14 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Os banqueiros falharam.... ou tinham interesses escusos?

15 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS O QUE DIZIAM OS BANCOS ? "Consideramos as ações da "Enron" acima da média do mercado e mantemos nosso preço alvo de 85 dólares por ação. (Morgan Stanley, 12 de julho de 2001) Obs.: As ações fecharam a 39,26 dólares nesse dia "A "Enron" tem avançado no processo de reorientar seu foco para atividades mais lucrativas (...). Nosso preço-alvo para a ação é de 44 dólares. (Merrill Lynch, 9 de outubro de 2001.) Obs.: As ações fecharam a 26,55 dólares.

16 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS O QUE DIZIAM OS ANALISTAS ? "Mantemos nossa recomendação de compra e nosso preço-alvo para os próximos 12 meses é de 45 dólares por ação. (CIBC, 17 de outubro de 2001.) Obs.: Ações a 29,06 dólares "As notícias da morte da Enron são muito exageradas. A ação deve ter um desempenho superior ao do mercado, e o preço-alvo é de 30 dólares por ação. (Bernstein Research, 1º de novembro de 2001.) Obs.: Haja otimismo. As ações fecharam a 9,53 dólares, e a empresa esperava uma alta de 215%.

17 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS O envolvimento do MERRIL LYNCH Aquisição simulada de negócios da Enron na Nigéria para acobertar prejuízos das atividades locais.

18 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS E os auditores externos (Artur Andersen) também falharam.... ou foram cúmplices?

19 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Qual a responsabilidade do auditor? Art. 177, parágrafo 3o., Lei 6.404/76 § 3º As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão.

20 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Instrução Normativa nº 308 da CVM, de 1999: Art. 23. É vedado ao Auditor Independente e às pessoas físicas e jurídicas a ele ligadas, conforme definido nas normas de independência do CFC, em relação às entidades cujo serviço de auditoria contábil esteja a seu cargo: I – adquirir ou manter títulos ou valores mobiliários de emissão da entidade, suas controladas, controladoras ou integrantes de um mesmo grupo econômico ou II - prestar serviços de consultoria que possam caracterizar a perda da sua objetividade e independência.

21 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Incompatibilidade: auditoria x consultoria Auditoria: verificar as demonstrações financeiras da corporação de forma isenta e transparente. Consultoria: otimizar lucros e processos internos. Estes muitas vezes se distanciam do dever de transparência da auditoria.

22 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Conclusão: A responsabilidade do auditor é examinar a escrituração da companhia e retratar de forma clara a situação da corporação.

23 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS O que fizeram na Enron os consultores-auditores da Artur Andersen ? "lucros superestimados em 591 milhões de dólares e dívidas subestimadas em 628 milhões de dólares no último balanço." (David Cohen, Quem audita os auditores?. Revista Exame, São Paulo. ano 36, n.3, p.10 a 11, fev./ 2002 )

24 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS DESTRUIÇÃO DE DOCUMENTOS NA ARTUR ANDERSEN Em 23.10.2001, quando circulou boato de que a SEC requisitaria informações, DAVID DUNCAN, sócio da Andersen, destruiu diversos emails e documentos contábeis da Enron. (matéria) Objetivo: evitar prova de fatos ilícitos.

25 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Supressão de documento – art. 305 CP Brasileiro (crime contra a fé pública) Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.

26 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Fato n.º 2 Uso indevido de informação privilegiada 29 diretores receberam USD 1,1 Bi ao vender 17,3 MM de ações da Enron entre 1999 e meados de 2001.

27 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Uso Indevido de Informação Privilegiada Art. 27-D, L. 6385/76 Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

28 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS INFORMAÇÃO RELEVANTE Conceito legal: Lei 6.40476, art. 155, parágrafo 1o.. Aquela que não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários.

29 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS DEVER DE INFORMAR Lei 6.404/76, art. 157, parágrafo 4o.: os administradores de companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos da administração da companhia qualquer fato relevante ocorrido nos seus negócios (...) Instrução CVM 358/2002, art. 2o. (rol exemplificativo)

30 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Para se aprofundar..... Insider Trading e os novos crimes corporativos João Carlos Castellar RJ: editora Lumen Juris, 2008.

31 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS AS CONDENAÇÕES

32 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ARTUR ANDERSEN David Duncan condenado por obstrução da Justiça.

33 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS MERRIL LYNCH Diretores condenados por fraude na aquisição simulada dos ativos da Enron na Nigéria.

34 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ANDREW FASTOW: (diretor financeiro da ENRON) Em janeiro de 2004, aceitou um acordo em troca de testemunhar contra executivos da Enron. Após se declarar culpado de duas acusações de conspiração, recebeu a sentença de 10 anos de prisão e uma multa de US$ 23,8 MM.

35 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS JEFFREY SKILLING (CEO) Em 25.05.2006, um júri da corte federal em Houston, Texas, declarou culpados tanto Skilling quanto Ken Lay. Skilling foi condenado por 19 casos de conspiração, fraude, insider trading e declarações falsas. Estas acusações levam a uma sentença somada de 185 anos. Em dezembro de 2006, começou a cumprir a pena. Ele enfrenta o máximo de 45 anos na prisão.

36 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS KENNETH LAY (CHAIRMAN e ACIONISTA MAJORITÁRIO) Condenado por seis casos de conspiração e fraude. Em julgamento separado, Lay foi também declarado culpado por quatro casos de fraude bancária. Cada caso leva a sentenças máximas de 30 anos. Ken Lay faleceu em julho de 2006.

37 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS PRÓXIMA AULA (1)Lei Sarbanes-Oxley de 2002 (Sarbox) (2)Governança corporativa no Brasil (3)Novo mercado da BM&F-Bovespa

38 ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS DIA 17 DE OUTUBRO – 11H PROF. ARNALDO MALHEIROS FILHO COORDENADOR DA PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL ECONÔMICO DA GV-LAW DE SÃO PAULO PALESTRA SOBRE CRIMES FINANCEIROS