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A MITIGAÇÃO DA PRISÃO POR NEGAÇÃO ABSOLUTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA FERNANDO MENDONÇA Juiz de Direito.

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Apresentação em tema: "A MITIGAÇÃO DA PRISÃO POR NEGAÇÃO ABSOLUTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA FERNANDO MENDONÇA Juiz de Direito."— Transcrição da apresentação:

1 A MITIGAÇÃO DA PRISÃO POR NEGAÇÃO ABSOLUTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA FERNANDO MENDONÇA Juiz de Direito

2 Introdução A execução criminal no contexto mundial A execução criminal no contexto mundial Marco legal universal => A reintegração social do delinqüente (Regras de Tóquio sobre Medidas Não-Privativas de Liberdade (1990) ) – Crise sistêmica permanente – Reintegração harmônica do preso com a sociedade, e conservação da dignidade intra- muros impossível => Alto índice de reincidência mundial. A negação absoluta de direitos fundamentais ao preso na América Latina e no Brasil (prisões cruéis e desumanas) A negação absoluta de direitos fundamentais ao preso na América Latina e no Brasil (prisões cruéis e desumanas) As teorias penais relativas (Crítica Abolicionista, Crítica Garantista, Crítica Minimalista, Crítica Agnóstica). As teorias penais relativas (Crítica Abolicionista, Crítica Garantista, Crítica Minimalista, Crítica Agnóstica).

3 Qual é centralidade da problematização? Deve o juiz penal impor medidas alternativas não expressas na lei nos casos de prisão-pena ou de prisão- processual cumpridas em condições de negação absoluta de direito fundamental? Deve o juiz penal impor medidas alternativas não expressas na lei nos casos de prisão-pena ou de prisão- processual cumpridas em condições de negação absoluta de direito fundamental? 1ª) Cabe ao juiz conceder medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida diversa de prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado definitivo, na ausência de norma específica? 1ª) Cabe ao juiz conceder medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida diversa de prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado definitivo, na ausência de norma específica? 2ª) A ofensa a direito fundamental representado pela superlotação, insalubridade e violência nos cárceres justifica essa concessão? 2ª) A ofensa a direito fundamental representado pela superlotação, insalubridade e violência nos cárceres justifica essa concessão?

4 Foco histórico (doutrinário e legal) Europa/anos 70 – O novo Constitucionalismo => A Teoria dos Direitos Fundamentais => A força normativa das normas constitucionais => Respeito a dignidade humana, presunção de inocência e não-culpabilidade, proteção penal eficiente, excepcionalidade e provisoriedade da prisão, intervenção estatal mínima e do favor libertatis, isto apenas não área penal ; Europa/anos 70 – O novo Constitucionalismo => A Teoria dos Direitos Fundamentais => A força normativa das normas constitucionais => Respeito a dignidade humana, presunção de inocência e não-culpabilidade, proteção penal eficiente, excepcionalidade e provisoriedade da prisão, intervenção estatal mínima e do favor libertatis, isto apenas não área penal ; Brasil: Penas Alternativas – LEP – 1985; Lei dos Juizados Especiais – Leis 9.099/95 e 9.714/98; Projeto de Lei nº 4.208/2001 (8 medidas cautelares alternativas à prisão temporária ou preventiva). Brasil: Penas Alternativas – LEP – 1985; Lei dos Juizados Especiais – Leis 9.099/95 e 9.714/98; Projeto de Lei nº 4.208/2001 (8 medidas cautelares alternativas à prisão temporária ou preventiva). Conteúdo:proibições de acesso ou freqüência a lugares ou contato com pessoa determinada, quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante, para evitar novas infrações; proibição de ausência do país; recolhimento noturno ou nos dias de folga; suspensão de função pública ou de atividade econômica ou financeira; internação provisória ao inimputável nos crimes praticados com violência ou grave ameaça; comparecimento periódico a juízo para justificar atividades; fiança para evitar a obstrução ao andamento do processo ou a resistência injustificada a ordem judicial. A aplicação dessas medidas alternativas se subordina às peculiaridades e necessidades do caso concreto, devendo o juiz levar em consideração, na escolha isolada ou cumulativa de algum(as) dela(s), fatores relacionados à gravidade do delito, circunstâncias do fato e condições pessoais e processuais do indiciado ou acusado.

5 Direito de punir do Estado e a dignidade da pessoa humana – 1ª Parte O Estado soberano define as condutas puníveis e assegura garantias e direitos aos infratores. Decorre do pacto social (Poder Constituinte) o comando de coerção para guardar a segurança da sociedade e do Estado. O Estado soberano define as condutas puníveis e assegura garantias e direitos aos infratores. Decorre do pacto social (Poder Constituinte) o comando de coerção para guardar a segurança da sociedade e do Estado. A Lei não outorga ao Estado o poder de manter um cidadão em condição prisional cruel e desumana por pior que seja o seu crime. A Lei não outorga ao Estado o poder de manter um cidadão em condição prisional cruel e desumana por pior que seja o seu crime. Estado se obriga à metas opostas: garantir a ordem e a segurança públicas e defender a liberdade (sentido lato) do indivíduo, cabendo equilibrar o interesse de punir os culpados (ius puniendi) com o interesse individual de manter a liberdade (ius libertatis). Estado se obriga à metas opostas: garantir a ordem e a segurança públicas e defender a liberdade (sentido lato) do indivíduo, cabendo equilibrar o interesse de punir os culpados (ius puniendi) com o interesse individual de manter a liberdade (ius libertatis). E.D.D: A prisão desumana lhe afeta pois deforma o sistema de penas e aniquila parcialmente o sistema de garantias individuais. E.D.D: A prisão desumana lhe afeta pois deforma o sistema de penas e aniquila parcialmente o sistema de garantias individuais.

6 Direito de punir do Estado e a dignidade da pessoa humana – 2ª Parte O Estado Democrático de Direito => normas constitucionais de direitos fundamentais de proteção ao encarcerado: O Estado Democrático de Direito => normas constitucionais de direitos fundamentais de proteção ao encarcerado: Proibição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI); Proibição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI); Proibição a penas cruéis e desumanas (5º, XLVII, e). Proibição a penas cruéis e desumanas (5º, XLVII, e). Princípios gerais à proteção de direitos subjetivos: Princípios gerais à proteção de direitos subjetivos: Humanização e individualização da pena (LVI), sistema progressivo (separação por idade, sexo, natureza do delito, (XLVIII), o respeito à integridade física e moral (XLIX) Humanização e individualização da pena (LVI), sistema progressivo (separação por idade, sexo, natureza do delito, (XLVIII), o respeito à integridade física e moral (XLIX) Garantia ao preso do respeito a integridade física e moral (XLIX); Garantia ao preso do respeito a integridade física e moral (XLIX); Observância do devido processo legal na privação de bens e liberdade (LIV) e do contraditório e ampla defesa (LV); Observância do devido processo legal na privação de bens e liberdade (LIV) e do contraditório e ampla defesa (LV); Presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (LVII). Presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (LVII). Na legislação infraconstitucional estão a estrutura e o funcionamento do sistema criminal e penitenciário. Na legislação infraconstitucional estão a estrutura e o funcionamento do sistema criminal e penitenciário.

7 A dignidade da pessoa humana: valor supremo da ordem constitucional Art. 1º., III, C.F./88 => a dignidade da pessoa humana; Art. 1º., III, C.F./88 => a dignidade da pessoa humana; Constituição de natureza programática e garantista => Elegeu o princípio da dignidade humana como pilar da ordem política e social, a partir do qual se realiza todo o ordenamento jurídico em todas as suas dimensões. Constituição de natureza programática e garantista => Elegeu o princípio da dignidade humana como pilar da ordem política e social, a partir do qual se realiza todo o ordenamento jurídico em todas as suas dimensões. MARTINS, Flaudemir MARTINS, Flaudemir A fórmula adotada implica, em linhas gerais, que a Constituição brasileira transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica-política por ela instituída. Em outros termos, dizer que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo, um valor fundante da República, implica admiti-la não somente como um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem política, social e econômica.

8 A teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 1ª Parte Conceito: Direito fundamental Conceito: Direito fundamental Luigi Ferrajoli – são direitos fundamentais aqueles direitos subjetivos que as normas de um determinado ordenamento jurídico atribuem universalmente a todos enquanto pessoas, cidadão e/ou pessoas capazes de agir. Conceito: Direito subjetivo Conceito: Direito subjetivo Denílson Pacheco – qualquer expectativa de atos jurídicos atribuída a um sujeito por uma norma jurídica, seja uma expectativa positiva (de prestações) ou uma expectativa negativa (de não sofrer lesões)

9 A teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 2ª Parte O Sistema Criminal => uma medida ou decisão administrativa ou judicial pode interferir nos direitos fundamentais subjetivos do investigado, processado ou preso. O Sistema Criminal => uma medida ou decisão administrativa ou judicial pode interferir nos direitos fundamentais subjetivos do investigado, processado ou preso. Diferenciação: os direitos de defesa são, em princípio, auto- executáveis. Os direitos de prestação, em princípio, sempre dependem de regulamentação, sendo passíveis de intervenção judicial na análise do caso concreto. Diferenciação: os direitos de defesa são, em princípio, auto- executáveis. Os direitos de prestação, em princípio, sempre dependem de regulamentação, sendo passíveis de intervenção judicial na análise do caso concreto. Direitos de defesa : à vida; à integridade física e moral; de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos poderes públicos, senão em virtude de lei; à liberdade de manifestação do pensamento, à liberdade de consciência e convicção religiosa; à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas; ao exercício de atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a individualização da pena; ao exercício do trabalho, ofício ou profissão; à proibição de penas de caráter perpétuo; ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Direitos de defesa : à vida; à integridade física e moral; de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos poderes públicos, senão em virtude de lei; à liberdade de manifestação do pensamento, à liberdade de consciência e convicção religiosa; à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas; ao exercício de atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a individualização da pena; ao exercício do trabalho, ofício ou profissão; à proibição de penas de caráter perpétuo; ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

10 Teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 3ª Parte Direitos a prestação : à propriedade, material ou imaterial; o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade; o direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal; o direito à assistência judiciária; o direito às atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença; bem como os direitos sociais, notadamente, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à cultura. A maioria desses direitos está disposta de forma precisa, em suas delimitações, não necessitando de regulamentação. Direitos a prestação : à propriedade, material ou imaterial; o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade; o direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal; o direito à assistência judiciária; o direito às atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença; bem como os direitos sociais, notadamente, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à cultura. A maioria desses direitos está disposta de forma precisa, em suas delimitações, não necessitando de regulamentação. Exemplos de direitos a prestações regulamentados: Exemplos de direitos a prestações regulamentados: Lei n.º 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) assegurou a todo brasileiro as ações básicas de saúde de forma gratuita, universal e igualitária. O Plano Nacional de Saúde no Sistema Prisional institui atenção integral à saúde do preso. O inciso I do art. 208, da Carta Política Brasileira foi considerado auto-aplicável pelo STF para obrigar o Estado a ofertar ensino fundamental à população prisional, independente de faixa etária.

11 Normatividade e justiciabilidade das normas constitucionais de direitos fundamentais – 1ª Parte Marco da CF/88 – Marco da CF/88 – Antes => Regulação de preceito fundamental mediante atividade do legislador infraconstitucional. Após => De aplicação imediata => Parágrafo 1º, do artigo 5º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Na ausência de norma: Aplicabilidade por força do Parágrafo XXXV, do artigo 5º, CF, que determina que a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito. Antes => Regulação de preceito fundamental mediante atividade do legislador infraconstitucional. Após => De aplicação imediata => Parágrafo 1º, do artigo 5º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Na ausência de norma: Aplicabilidade por força do Parágrafo XXXV, do artigo 5º, CF, que determina que a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito. O princípio básico: reconhecimento da existência de valores decorrentes da dignidade da pessoa humana. São valores superiores a qualquer ordem estatal ou privada, pelo qual o Estado deve, por um lado, prover todos os meios necessários a sua proteção e, por outro, abster-se de ações contrárias ao seu exercício. O princípio básico: reconhecimento da existência de valores decorrentes da dignidade da pessoa humana. São valores superiores a qualquer ordem estatal ou privada, pelo qual o Estado deve, por um lado, prover todos os meios necessários a sua proteção e, por outro, abster-se de ações contrárias ao seu exercício.

12 Normatividade e e justiciabilidade das normas constitucionais de direitos fundamentais – 2ª Parte Paulo G. Gonet Branco: nasce a intervenção judiciária por ser da essência de sua função a defesa dos direitos fundamentais. Seus órgãos devem conferir-lhes máxima eficácia possível, em seu aspecto positivo, ou recusar a aplicação de preceitos com eles conflitantes, em seu aspecto negativo. Paulo G. Gonet Branco: nasce a intervenção judiciária por ser da essência de sua função a defesa dos direitos fundamentais. Seus órgãos devem conferir-lhes máxima eficácia possível, em seu aspecto positivo, ou recusar a aplicação de preceitos com eles conflitantes, em seu aspecto negativo. Nos direitos fundamentais de prestação a intervenção ainda é polêmica por envolver a ponderação do legislador na precisão desses direitos para a alocação de recursos. Entretanto, o controle constitucional das opções legislativas na realização dos direitos fundamentais, tendo por base as próprias normas constitucionais que as prevêem, é viável no caso concreto através do juízo de proporcionalidade. Nos direitos fundamentais de prestação a intervenção ainda é polêmica por envolver a ponderação do legislador na precisão desses direitos para a alocação de recursos. Entretanto, o controle constitucional das opções legislativas na realização dos direitos fundamentais, tendo por base as próprias normas constitucionais que as prevêem, é viável no caso concreto através do juízo de proporcionalidade.

13 O sistema universal de proteção ao preso – 1º Parte Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ( ). Destaque: os princípios da: igualdade; liberdade; propriedade; segurança; resistência à opressão; associação política; princípio da legalidade; princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal; princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa; livre manifestação de pensamento. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ( ). Destaque: os princípios da: igualdade; liberdade; propriedade; segurança; resistência à opressão; associação política; princípio da legalidade; princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal; princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa; livre manifestação de pensamento. ONU (09/121946) proclama a Declaração Universal dos Direitos do Homem: todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos (art. I), e que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (art. V). ONU (09/121946) proclama a Declaração Universal dos Direitos do Homem: todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos (art. I), e que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (art. V). Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes => Resolução n. 36/46 da Assembléia Geral das Nações Unidas (1984). Ratificada pelo Brasil (1989). Fixa que cada Estado-parte proibirá atos que constituam tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, se cometidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes => Resolução n. 36/46 da Assembléia Geral das Nações Unidas (1984). Ratificada pelo Brasil (1989). Fixa que cada Estado-parte proibirá atos que constituam tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, se cometidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. 1ª Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente (Genebra, 1955) => Regras mínimas para o tratamento dos reclusos (ratificadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU) 1ª Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente (Genebra, 1955) => Regras mínimas para o tratamento dos reclusos (ratificadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU) Resoluções n. 10 e n. 17, tomadas em 31 de julho de 1957 e 13 de maio de 1977, consagraram-se a fixar princípios fundamentais de proteção à pessoa presa prevenindo a tortura e o tratamento cruel ou desumano, e, estabelecendo, em especial, o tratamento com o respeito devido à dignidade, e valor inerentes ao ser humano, gozando dos direitos e as liberdades fundamentais enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Resoluções n. 10 e n. 17, tomadas em 31 de julho de 1957 e 13 de maio de 1977, consagraram-se a fixar princípios fundamentais de proteção à pessoa presa prevenindo a tortura e o tratamento cruel ou desumano, e, estabelecendo, em especial, o tratamento com o respeito devido à dignidade, e valor inerentes ao ser humano, gozando dos direitos e as liberdades fundamentais enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assembléia Geral da ONU => Código de conduta aos agentes do Sistema Penitenciário (17/12/1979) aplicável aos servidores prisionais; e os Princípios de ética médica no atendimento aos encarcerados (18/12/1982) aplicávelao pessoal de saúde, sobretudo aos médicos para proteção de pessoas presas ou detidas, contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes. Assembléia Geral da ONU => Código de conduta aos agentes do Sistema Penitenciário (17/12/1979) aplicável aos servidores prisionais; e os Princípios de ética médica no atendimento aos encarcerados (18/12/1982) aplicávelao pessoal de saúde, sobretudo aos médicos para proteção de pessoas presas ou detidas, contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes.

14 O sistema universal de proteção ao preso –2ª Parte América Latina => Pacto de São José da Costa Rica (1969) firmado na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil (1992), reafirma que toda pessoa tem direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e moral; não será submetida a torturas, a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes; e o preso será tratado com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano; separação de presos processados dos condenados, recebendo tratamento adequado à sua condição de não condenados; e que as penas privativas de liberdade objetivam essencialmente a sua reforma e a sua readaptação social. América Latina => Pacto de São José da Costa Rica (1969) firmado na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil (1992), reafirma que toda pessoa tem direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e moral; não será submetida a torturas, a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes; e o preso será tratado com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano; separação de presos processados dos condenados, recebendo tratamento adequado à sua condição de não condenados; e que as penas privativas de liberdade objetivam essencialmente a sua reforma e a sua readaptação social. A Comissão Interamericana de direitos Humanos da OEA pela Resolução nº 01/2008 adotou a promoção de princípios e boas práticas sobre a proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas, trazendo como promissora novidade o Princípio XXV que reza o seguinte: A Comissão Interamericana de direitos Humanos da OEA pela Resolução nº 01/2008 adotou a promoção de princípios e boas práticas sobre a proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas, trazendo como promissora novidade o Princípio XXV que reza o seguinte: Con el fin de respetar y garantizar plenamente los derechos y las libertades reconocidas pelo el sistema interamericano, los estados miembros de las Organización de los Estados Americanos deberán interpretar extensivamente la normas de los derechos humanos, de tal forma que se aplique em toda a circunstancia las cláusulas más favorables a las personas privadas de liberdad.

15 As normas de proteção ao preso no Brasil A Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 => Efetivar o comando da sentença ou decisão criminal e reintegração social do condenado e do internado. A Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 => Efetivar o comando da sentença ou decisão criminal e reintegração social do condenado e do internado. Define competências e atribuições dos órgãos da execução penal, as regras de individualização e progressividade da pena, direitos e deveres dos presos, regime disciplinar e os procedimentos administrativos e jurisdicionais. Sistema híbrido (administrativo e o jurisdicional). Define competências e atribuições dos órgãos da execução penal, as regras de individualização e progressividade da pena, direitos e deveres dos presos, regime disciplinar e os procedimentos administrativos e jurisdicionais. Sistema híbrido (administrativo e o jurisdicional). Garante ao preso o respeito a sua integridade física e moral, consistente na assistência a saúde física e mental, material, religiosa, educacional, previdência social, lazer, estudo, trabalho, detalhando mesmo sobre o tamanho de cela 6 m2 por preso. Estamos tratando de prestações fáticas e normativas positivas derivadas. Garante ao preso o respeito a sua integridade física e moral, consistente na assistência a saúde física e mental, material, religiosa, educacional, previdência social, lazer, estudo, trabalho, detalhando mesmo sobre o tamanho de cela 6 m2 por preso. Estamos tratando de prestações fáticas e normativas positivas derivadas.

16 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana 1ª Parte 1. O fundamento geral para efetiva aplicação dos direitos fundamentais em situação encarceramento teratológico 1. O fundamento geral para efetiva aplicação dos direitos fundamentais em situação encarceramento teratológico CF/LEP => Definem os Direitos Individuais e Sociais. Impõe regras de defesa de direito subjetivo individual => Normatividade dos princípios constitucionais => Exigibilidade/justiciabilidade em caso de violação. CF/LEP => Definem os Direitos Individuais e Sociais. Impõe regras de defesa de direito subjetivo individual => Normatividade dos princípios constitucionais => Exigibilidade/justiciabilidade em caso de violação. O princípio da dignidade da pessoa humana funda o Estado Brasileiro e guia as ações estatais, impondo observância e cumprimento das normas constitucionais e inconstitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana funda o Estado Brasileiro e guia as ações estatais, impondo observância e cumprimento das normas constitucionais e inconstitucionais. A técnica da ponderação de valores e princípios (conflito de interesses) soluciona o caso concreto (dir.defesa e a prestação) A técnica da ponderação de valores e princípios (conflito de interesses) soluciona o caso concreto (dir.defesa e a prestação)

17 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 2ª Parte 2. A inflexibilidade regente no sistema penal brasileiro Violação de direito fundamental => situação teratológica => Ausência de previsão normativa. Situações bipolares no Sistema Criminal => Visibilidade na prisão- processual (sistema bipolar cautelar). Situações bipolares no Sistema Criminal => Visibilidade na prisão- processual (sistema bipolar cautelar). SERRANO: Faculdade do juiz na aplicação de medida cautelar alternativa à privação de liberdade. Princípio da intervenção mínima. Interpretação no sentido mais favorável à efetividade dos direitos humanos. Poder geral de cautela do juiz. SERRANO: Faculdade do juiz na aplicação de medida cautelar alternativa à privação de liberdade. Princípio da intervenção mínima. Interpretação no sentido mais favorável à efetividade dos direitos humanos. Poder geral de cautela do juiz. Esse entendimento foi, em parte, corroborado pelo STF, com a decisão do STF 2ª Turma, no HC (julgado: 27/05/2008 ) Esse entendimento foi, em parte, corroborado pelo STF, com a decisão do STF 2ª Turma, no HC (julgado: 27/05/2008 ) No processo executivo há poucas variáveis de flexibilização (óbices). Livramento condicional indulto, etc., => hipóteses negativa de resgate do saldo da pena => seu conteúdo aposta no fracasso da recuperação. No processo executivo há poucas variáveis de flexibilização (óbices). Livramento condicional indulto, etc., => hipóteses negativa de resgate do saldo da pena => seu conteúdo aposta no fracasso da recuperação.

18 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 3ª Parte 3. A interpretação jurídica mais favorável aos direitos humanos Resolução 01/2008 (Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA)– Cláusulas realtivas aos direitos humanos devem ser interpretadas extensiva e favoravelmente à pessoa presa. 4. O mínimo existencial do núcleo material do princípio da dignidade humana Dever do Estado: Assegurar a pessoa presa a sua integridade moral no mínimo existencial (o núcleo material elementar do princípio da dignidade humana, que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para subsistência física e indispensável ao desfrute da liberdade ).

19 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 4ª Parte 5. As expectativas do preso correspondem a direitos subjetivos a serem protegidos O Estado garante os direitos a prestações em sentido amplo (a ações positivas fáticas e normativas por parte do Estado) tornando o indivíduo preso em detentor de direitos de defesa oponível ao Estado e a terceiro. O Estado garante os direitos a prestações em sentido amplo (a ações positivas fáticas e normativas por parte do Estado) tornando o indivíduo preso em detentor de direitos de defesa oponível ao Estado e a terceiro. A mora do Estado-Executivo em prover as prestações não o exime de cumpri-las. A mora do Estado-Executivo em prover as prestações não o exime de cumpri-las. Mora do Estado-Legislativo => Não explicitação regulamentar de direitos fundamentais => Suprida pelo Estado-Juiz usando da técnica da ponderação de valores e princípios. Mora do Estado-Legislativo => Não explicitação regulamentar de direitos fundamentais => Suprida pelo Estado-Juiz usando da técnica da ponderação de valores e princípios. Direito subjetivo exigível em juízo => Dever de agir ao Estado =>Aplicação imediata da norma de um direito fundamental. Direito subjetivo exigível em juízo => Dever de agir ao Estado =>Aplicação imediata da norma de um direito fundamental.

20 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 5ª Parte 6. A aplicação da técnica da ponderação de valores e princípios ao caso específico dos presos – Parte Teórica Qual a natureza da técnica empregada? Qual a natureza da técnica empregada? Instrumento de interpretação da norma jurídica de maneira sistemática (sistêmico-holístico). Instrumento de interpretação da norma jurídica de maneira sistemática (sistêmico-holístico). Princípio pauta: O intérprete identifica o princípio maior sobre o tema, desce de mais genérico ao mais específico, até formular a regra concreta ao caso. Princípio pauta: O intérprete identifica o princípio maior sobre o tema, desce de mais genérico ao mais específico, até formular a regra concreta ao caso. Origem: Constitucionalismo Moderno do pós-positivismo conduziu ao centro do sistema os princípios, dando-lhe status de norma jurídica (superando sua concepção puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicação imediata), passando a Constituição a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham o papel central. (mudança de paradigma atribuído a Ronald Dworkin). Origem: Constitucionalismo Moderno do pós-positivismo conduziu ao centro do sistema os princípios, dando-lhe status de norma jurídica (superando sua concepção puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicação imediata), passando a Constituição a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham o papel central. (mudança de paradigma atribuído a Ronald Dworkin).

21 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 6ª Parte Em síntese, a técnica da ponderação atua como instrumento de aplicação dos princípios e a aproximação do direito à justiça. O método dá lucidez à observação de Paulo G. Gonet Branco(6), quando afirma, Em síntese, a técnica da ponderação atua como instrumento de aplicação dos princípios e a aproximação do direito à justiça. O método dá lucidez à observação de Paulo G. Gonet Branco(6), quando afirma, ainda que nas normas vinculantes de um direito de defesa se vejam incluídas expressões vaga e abertas, isso não haverá de constituir embaraço para a sua aplicação, uma vez que o conteúdo, na maioria dos casos, pode ser determinado por via hermenêutica – e a tarefa da interpretação incumbe precipuamente ao Judiciário. O julgador coteja causas e circunstâncias e aplica o princípio da proporcionalidade em harmonia aos princípios jurídicos eventualmente conflitantes, com exame da pertinência ou adequação da medida proposta; a necessidade da concretude da medida de forma mínima, menos gravosa e indispensável; e verificação se a medida é proporcional em sentido estrito. O julgador coteja causas e circunstâncias e aplica o princípio da proporcionalidade em harmonia aos princípios jurídicos eventualmente conflitantes, com exame da pertinência ou adequação da medida proposta; a necessidade da concretude da medida de forma mínima, menos gravosa e indispensável; e verificação se a medida é proporcional em sentido estrito. Tal operação será feita à luz da exegese sistemática dos vários diplomas legais, a partir do foco constitucional do princípio da dignidade humana em cotejo com os vários princípios (caso ocorra colisão) momentaneamente contrapostos (segurança pública, coisa julgada, legalidade, etc.), até chegar à pura e simples integração da situação fática às normas de direito fundamental violadas. Tal operação será feita à luz da exegese sistemática dos vários diplomas legais, a partir do foco constitucional do princípio da dignidade humana em cotejo com os vários princípios (caso ocorra colisão) momentaneamente contrapostos (segurança pública, coisa julgada, legalidade, etc.), até chegar à pura e simples integração da situação fática às normas de direito fundamental violadas.

22 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 7ª Parte 6. A aplicação da técnica da ponderação de valores e princípios ao caso específico dos presos – Parte Prática O preso provoca o juiz ou o TJ em face da superlotação carcerária, inabitabilidade, grave enfermidade física ou mental, sem tratamento, solicitando liberdade ou prisão domiciliar, liberdade provisória e/ou outras medidas alternativas). O preso provoca o juiz ou o TJ em face da superlotação carcerária, inabitabilidade, grave enfermidade física ou mental, sem tratamento, solicitando liberdade ou prisão domiciliar, liberdade provisória e/ou outras medidas alternativas). No judiciário, o juiz ou relator diligenciará: No judiciário, o juiz ou relator diligenciará: a) à secretaria judicial para juntar informações da distribuição sobre a existência de outras ações criminais; a) à secretaria judicial para juntar informações da distribuição sobre a existência de outras ações criminais; b) requisitará da autoridade prisional as informações sobre as concretas condições do estabelecimento prisional; declaração de inexistência de vaga em presídio próximo, conduta carcerária, avaliação psicossocial, etc. b) requisitará da autoridade prisional as informações sobre as concretas condições do estabelecimento prisional; declaração de inexistência de vaga em presídio próximo, conduta carcerária, avaliação psicossocial, etc.

23 O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 8ª Parte c) O julgador usa os dados para a triagem comparativa da situação dos demais presos em igual condição material e jurídica (condenado definitivo ou provisório; crime de menor ou maior gravidade; melhor ou pior condição processual e pessoal; circunstâncias judiciais e extrajudiciais mais ou menos favoráveis; falta de estabelecimento prisional perto da moradia no padrão legal); c) O julgador usa os dados para a triagem comparativa da situação dos demais presos em igual condição material e jurídica (condenado definitivo ou provisório; crime de menor ou maior gravidade; melhor ou pior condição processual e pessoal; circunstâncias judiciais e extrajudiciais mais ou menos favoráveis; falta de estabelecimento prisional perto da moradia no padrão legal); d) A decisão favorável resultará liberdade do preso numa escala que vai do preso de melhor condição pessoal e processual, até a equação de um preso, uma vaga. d) A decisão favorável resultará liberdade do preso numa escala que vai do preso de melhor condição pessoal e processual, até a equação de um preso, uma vaga. e) Por esse critério, o julgador negará o pedido se reconhecer que, dentro das variáveis existentes, o preso não tem direito à medida se, comparativamente ao número de vagas da cela ou presídio, não esteja em melhor condição jurídica e pessoal dos que os demais presos. Ao reverso o juiz concederá o pleito. e) Por esse critério, o julgador negará o pedido se reconhecer que, dentro das variáveis existentes, o preso não tem direito à medida se, comparativamente ao número de vagas da cela ou presídio, não esteja em melhor condição jurídica e pessoal dos que os demais presos. Ao reverso o juiz concederá o pleito. f) O julgador pode fixar o espaço vital necessário de lotação carcerária a ser suportado além do limite do presídio, considerando as peculiaridades de cada unidade e das condições de habitabilidade existentes, espaços coletivos de recreação e de trabalho, etc (5%,10%?). f) O julgador pode fixar o espaço vital necessário de lotação carcerária a ser suportado além do limite do presídio, considerando as peculiaridades de cada unidade e das condições de habitabilidade existentes, espaços coletivos de recreação e de trabalho, etc (5%,10%?).

24 A defesa técnica em juízo de direito subjetivo do preso em condição desumana Ações adequadas para ajuizamento: Ações adequadas para ajuizamento: Habeas Corpus. Habeas Corpus. Na prisão em flagrante, junto ao juízo criminal. Na prisão em flagrante, junto ao juízo criminal. Na prisão provisória, junto ao TJ. Na prisão provisória, junto ao TJ. Na prisão-pena, junto ao juízo da execução ou ao TJ. Na prisão-pena, junto ao juízo da execução ou ao TJ. Incidente de excesso de execução na execução penal. Incidente de excesso de execução na execução penal. No Juízo da Execução. No Juízo da Execução.

25 Conclusões – 1ª Parte Pela interpretação sistemática - holística dos preceitos constitucionais, o julgador concederá medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida alternativa a prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado, na ausência de norma legal específica, sempre que, devido a condição desumana e cruel do cárcere, por superlotação, insalubridade, grave doença sem assistência ou iminente risco de vida sem proteção, justifique a concessão da medida, após comprovada de maneira inequívoca a absoluta negação de direito fundamental da pessoa encarcerada. Pela interpretação sistemática - holística dos preceitos constitucionais, o julgador concederá medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida alternativa a prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado, na ausência de norma legal específica, sempre que, devido a condição desumana e cruel do cárcere, por superlotação, insalubridade, grave doença sem assistência ou iminente risco de vida sem proteção, justifique a concessão da medida, após comprovada de maneira inequívoca a absoluta negação de direito fundamental da pessoa encarcerada. A sistemática de comprovação dessa afronta a direito fundamental torna o sistema conhecível das autoridades criminais e judiciárias (individualização da pena), gerando maior responsabilidade com o destino do preso, pois mais perto de sua situação material, pessoal e jurídica, e as condições de funcionamento das delegacias, centros de custódias de preso provisório e penitenciárias, com sua estrutura e capacidade da carceragem. A sistemática de comprovação dessa afronta a direito fundamental torna o sistema conhecível das autoridades criminais e judiciárias (individualização da pena), gerando maior responsabilidade com o destino do preso, pois mais perto de sua situação material, pessoal e jurídica, e as condições de funcionamento das delegacias, centros de custódias de preso provisório e penitenciárias, com sua estrutura e capacidade da carceragem.

26 Conclusões – 2ª Parte Inova-se com a defesa de direito subjetivo do preso possibilitando que a via judicial com decisão final da Corte Constitucional, para reposicionar a política criminal e penitenciária da União e Estados. Inova-se com a defesa de direito subjetivo do preso possibilitando que a via judicial com decisão final da Corte Constitucional, para reposicionar a política criminal e penitenciária da União e Estados. Instituir novo modelo punitivo baseado na liberdade e na recuperação monitorada fora das prisões (Meios Alternativos de Resolução de Conflitos) em oposição ao paradigma norte-americano de criminalizar e aprisionar as classes pobres (a Política de Maxiencarceramento) Instituir novo modelo punitivo baseado na liberdade e na recuperação monitorada fora das prisões (Meios Alternativos de Resolução de Conflitos) em oposição ao paradigma norte-americano de criminalizar e aprisionar as classes pobres (a Política de Maxiencarceramento) Colabora na soltura de mais de 30% (trinta por cento) de encarcerados em todo o país, segundo estima Mauricio Khuene, atual Diretor do Departamento Penitenciário Nacional. Colabora na soltura de mais de 30% (trinta por cento) de encarcerados em todo o país, segundo estima Mauricio Khuene, atual Diretor do Departamento Penitenciário Nacional. Garante espaços seguros nos estabelecimentos penais facilitando gestão prisional (segurança, disciplina e ordem). Garante espaços seguros nos estabelecimentos penais facilitando gestão prisional (segurança, disciplina e ordem). Suprime-se a ótica do tudo ou nada: interdição total ou parcial, ou soltura generalizada. Suprime-se a ótica do tudo ou nada: interdição total ou parcial, ou soltura generalizada.

27 Referências Bibliográficas: BARROSO, LUIS ROBERTO. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo. Editora Saraiva. 6ª Edição BARROSO, LUIS ROBERTO. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo. Editora Saraiva. 6ª Edição BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. Material da 1ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Constitucional –UNISUL-IDP-REDE LFG. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. Material da 1ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Constitucional –UNISUL-IDP-REDE LFG. CARVALHO, SALO DE (Coordenador). Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora,2. Edição, CARVALHO, SALO DE (Coordenador). Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora,2. Edição, GILMAR FERREIRA MENDES. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – e Estudos de Direito Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo. 3ª Edição GILMAR FERREIRA MENDES. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – e Estudos de Direito Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo. 3ª Edição GUIMARÃES, JUSTINO DA SILVA. A Importância da Proporcionalidade como Princípio Regente de Políticas Públicas. São Luis. AMPEM Editora. 1ª Edição GUIMARÃES, JUSTINO DA SILVA. A Importância da Proporcionalidade como Princípio Regente de Políticas Públicas. São Luis. AMPEM Editora. 1ª Edição MACHADO CRUZ, Rogério Schietti, Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas, Rio de janeiro. Lumem Iuris Editora. 1ª Edição MACHADO CRUZ, Rogério Schietti, Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas, Rio de janeiro. Lumem Iuris Editora. 1ª Edição MARTINS, Flademir J. B. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá MARTINS, Flademir J. B. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Juruá MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Execução penal. São Paulo: Atlas, MORAES, Alexandre, Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo. 7ª Edição. Atlas, MORAES, Alexandre, Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo. 7ª Edição. Atlas, PACHECO, DENÍLSON FEITOZA – O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora, PACHECO, DENÍLSON FEITOZA – O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora, 2007.


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