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1 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA Marco Aurélio Greco.

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Apresentação em tema: "1 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA Marco Aurélio Greco."— Transcrição da apresentação:

1 1 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SOB UM NOVO PARADIGMA Marco Aurélio Greco

2 Problemas centrais Eficácia da operação perante o Fisco (um terceiro em relação à operação) Questionamento de PARTE de seus efeitos jurídicos – no mais é eficaz Enquadramento jurídico perante o Fisco Operação oponível ou inoponível ao Fisco

3 Parâmetros iniciais Liberdade de auto-organização Proteção constitucional à liberdade Vedada a inviabilização indireta da liberdade Liberdade não absoluta – contextualizada Jurisprudência dos valores (superação da jurisprudência dos conceitos e dos interesses) Sociedade complexa = Constituição pluri-axiológica e diretiva = valores conflitantes

4 Da abordagem estática para a dinâmica Não existe geração espontânea Nada é instantâneo Tudo vem de algo e vai para algo Importância da variável tempo em diversas dimensões Pensar dentro do tempo e não fora dele Planejar a vida (inclusive econômica) faz parte dela

5 Indicadores da existência do plano (9) (isolados ou em conjunto) Encadeamento de etapas (nexo relevante ou necessário): – Posterior só existe se ocorrer a anterior e vice-versa – Anterior constrói o pressuposto legal ou de fato do cabimento e da realização da posterior (p.ex., lucro presumido) Inexorabilidade da seqüência – Conjunto não pode deixar de se concluir – Mútua implicação dos atos e declarações de vontade

6 Não celebração com terceiros: – só interessa daquela forma e com aqueles personagens Relevância do efeito tributário como fim do plano Neutralização de efeitos indesejáveis: – Cláusulas de bloqueio parcial – Ou de esvaziamento da eficácia – Não assumir os efeitos próprios dos negócios

7 Ocorrência de coincidências (existem mas são raras) Uso de institutos em hibernação Condutas aparentemente conflitantes: entra às 10,00hs e sai às 14,00hs: – sai pois é inviável ficar ou nunca quis entrar? Distorções em proporções, frações, participações (capital, patrimônio etc.) Como avaliar: Teste do sorriso e pretensão a Houdini

8 Importância de identificar um plano (9) Reconhecer uma unidade: floresta e não apenas árvores Enquadramento do conjunto no tipo legal Critérios ligados ao conjunto e não só a cada etapa: – Estáticos: existência, validade, eficácia – Dinâmicos: consistência, coerência, proporcionalidade

9 Justificação do conjunto e não apenas de cada etapa ou elemento Reconhecimento de outros elementos no conjunto: – Efeitos colaterais de cada etapa ou do todo – Outros personagens: p.ex., agências reguladoras, órgãos de controle Eficácia preclusiva de pronunciamentos materiais sobre o objeto (existência e natureza da operação) Interpretação do conjunto e de cada etapa

10 Significado de cada etapa é dado pelo conjunto (p.ex., saída programada do contrato) Confrontar o perfil objetivo do ato ou negócio com a inserção no conjunto: eventuais distorções Plano não afasta o cumprimento minucioso de todas as demais exigências pontuais e formais que o caso requer (boa idéia versus má execução)

11 Repercussões do plano (4) Reconhecimento de um plano repercute: – Identificação do sujeito passivo da exigência Pessoa física ou pessoa jurídica Qual dentre várias – Determinação dos respectivos responsáveis Contribuintes, participantes do negócio: diretores, sócios, assessores, terceiros etc

12 – Parâmetro para definição do grau de culpa e outros elementos da conduta Dolo, má-fé, boa-fé, intuito de fraude, confiança, erro etc. – Parâmetro para definição da graduação da pena Interesse público protegido, proporcionalidade, critérios da lei do processo administrativo federal etc

13 13 INCIDÊNCIA DA LEI E QUALIFICAÇÃO DOS FATOS O que foi feito? Identidade do negócio jurídico – VISÃO CLÁSSICA Natureza do negócio é determinada pela manifestação de vontade pura, atemporal Vontade expressa nos documentos firmados Negócio É o que se QUER Qualquer vício deve estar enquadrado como vício da vontade vista de uma perspectiva pura e isolada (em si, pontual) Se as partes quiseram uma cisão, é uma cisão

14 14 Visão proposta: – Considerar a vontade à vista de sua expressão externa e objetiva = atos materiais praticados e condutas realizadas dentro de um contexto – Temporal = antes e depois - o que era e o que ficou sendo – questionamento da circularidade – Motivos - propósito, causa do negócio – Fins - objetivos, resultado alcançado, efeitos práticos – Considerar a execução do negócio modo de cumprimento é critério de interpretação comportamento concludente – se assim agiu, é porque assim é o pacto assumir os efeitos

15 15 Conclusão NEGÓCIO é o que se faz = relevância da conduta concreta e não apenas dos aspectos subjetivos da vontade Perguntar: o que foi feito objetivamente e não apenas o que foi querido subjetivamente PRÓXIMA ETAPA: Como qualificar (construir o conceito de) o fato?

16 16 Incidência x Conflito de qualificações LEI – FATO GERADOR FATO CONCRETO (CISÃO) LEI – FATO GERADOR QUALIFICAÇÃO JURÍDICA (CISÃO x ALIENAÇÃO) FATO CONCRETO ( ? )

17 17 Tipificação do evento (visão clássica) LEI = alienação Deve alcançar Alienação Qualificar como alienação = analogia (vedada pelo CTN) SE negócio concreto É Cisão

18 18 Tipificação do evento (visão proposta) LEI = alienação LEI = alienação QUALIFICAÇÃO = alienação QUAL o negócio concreto? SE negócio concreto não é cisão, mas É alienação

19 19 Conversão em outro negócio? Negócio não é necessariamente aquele que as partes quiseram, mas sim o que fizeram Mesmo nulo (simulado ou em fraude à lei) pode gerar conversão e produzir efeitos CC/02 – – Art Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

20 20 Reexame do critério de tratamento das lacunas Lacuna existe ou é vista por? Detectar ou construir? Lacuna é falta de norma específica para o caso Recurso a uma norma geral Duas normas gerais possíveis – Norma geral exclusiva = liberdade = não há incidência – Norma geral inclusiva = capacidade contributiva = há incidência Antinomia de valores constitucionais – solução não positiva (ponderação e subjetivismo) = criar a solução e não descobri-la

21 21 Ônus da prova do Fisco DUPLO ônus da prova: – Não é o negócio que se apresenta – É outro negócio – qual? Provar as condutas e os negócios Bem qualificá-los à luz das suas características provadas Bem enquadrá-los na lei pertinente Não basta estar convencido de que o negócio é este ou aquele – é preciso convencer os outros disso! Através da prova

22 22 Ônus da prova do contribuinte? Ônus da prova do Fisco não afasta a possibilidade de pedir que o contribuinte explique e justifique o que fez = provar que o negócio é aquele que ele diz ser Falta de explicação abre espaço para uma qualificação livre = fragiliza o que foi feito Explicação deve ser coerente, congruente com os fatos = ter sentido

23 23 Explicação deve ser levada em conta e refutada pelo Fisco Explicação insatisfatória não afasta o duplo ônus da prova a cargo do Fisco Refutação insuficiente pelo Fisco fragiliza a exigência A PROVA É FUNDAMENTAL !

24 24 CRITÉRIOS TEÓRICOS PARA ANALISAR OPERAÇÕES Desafio: como lidar com o diferente? Diferente não é nem bom nem ruim; é apenas diferente Resguardar a liberdade legitimamente exercida Resguardar a criatividade humana – o novo

25 25 Sugestão de critérios QUATRO CRITÉRIOS – Sucessivos (passo a passo) – Cumulativos (exigências superpostas) DOIS DE CARÁTER NEGATIVO: – Operação feriu algum preceito ? DOIS DE CARÁTER POSITIVO: – Operação possui determinada qualidade ?

26 26 Critérios negativos CARÁTER EMINENTEMENTE ESTRUTURAL – requisitos normativos PRIMEIRO = crivo da legalidade e da licitude – Critério clássico ato lícito Antes da ocorrência do fato gerador – depois dele é ocultação, sonegação etc.

27 27 Critérios negativos SEGUNDO = o crivo das patologias dos negócios jurídicos Simulação (nulidade) Fraude à lei (nulidade) Abuso de direito (ilícito) Abuso de formas (ineficaz [pelo menos]) Patologias podem surgir reunidas: simulou para fraudar; abusou para simular etc.

28 28 Critérios positivos CARÁTER EMINENTEMENTE FUNCIONAL – JUSTIFICAÇÃO - SENTIDO PRIMEIRO = interno ao negócio jurídico: – motivo e finalidade predominantemente de outra natureza que não a tributária, – aliados à congruência do negócio jurídico em relação a ambos – causa no negócio

29 29 Critérios positivos AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. (Ac. nº , de 22/06/2006)

30 30 Critérios positivos SEGUNDO = externo ao negócio jurídico: - inserção da operação no âmbito do empreendimento do qual a pessoa jurídica é vestimenta; - sintonia da operação com o planejamento estratégico da empresa = atividade econômica que desempenha

31 31 HOJE, no Brasil: que critérios aplicar? Implica ponderação: – do que foi vivido (tradição e experiência [liberdade absoluta]) – da proteção à boa-fé e da previsibilidade das conseqüências à época dos fatos (cautelas normais e lisura da conduta) – do que se busca construir (CF/88) Critérios negativos = certamente aplicáveis Critérios positivos = o primeiro, sim; o segundo, NÃO; ainda não está consolidado na experiência brasileira – futuro vai dizer

32 32 PERSPECTIVAS A CONSIDERAR NÃO SÓ MAS TAMBÉM lícito/legal/válido eficaz/oponível ao Fisco titularidade do direito fundamento e modo exercício pessoa jurídica empresa/empreendimento liberdade pura função/motivo/finalidade ato isolado (foto) conjunto (filme) o que se quis o que se fez interpretar a lei qualificar o FATO

33 Conclusões gerais da análise realizada -Não há mais modelos admissíveis mas casos admitidos -Estamos na faixa intermédia do conflito de qualificações -Risco da sedução pela nova abordagem -Risco da demonização do diferente -Nem tudo é possível -Mas nem tudo está contaminado -Há espaço para planejar desde que atendidos os critérios de análise (dois negativos e um positivo)

34 Responsabilidade de terceiros instrumentais? S.T.F.- Informativo 475, Responsabilidade de assessores jurídicos MS – a) Parecer opinativo não tem responsabilidade solidária (MS ) b) Parecer do artigo 38, único da Lei 8666 gera responsabilidade solidária Par. único – As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. PERGUNTA: Se o Estatuto Social ou o rol de tarefas da função disserem o mesmo, aplica-se a responsabilidade no âmbito privado?

35 MS Obrigatoriedade a que submetida a conduta do agente público define natureza do parecer: a)Facultativa = não vincula autoridade que pediu b)Obrigatória = vincula salvo novo parecer (?dúvida se há responsabilidade?) c)Vinculante = Só pode decidir no sentido do parecer = co- decisão (há responsabilidade solidária) RESUMO Duas disciplinas relevantes: 1.- tipo de pronunciamento emitido (opinião, recomendação, co- decisão) 2.- tipo de vínculo entre ato a emanar e parecer (facultativo, obrigatório, vinculante)

36 Responsabilidade de terceiros instrumentais Distinguir graus de manifestação – Opinião: expressão da ciência ou técnica para a qual está habilitado – Recomendação: sem interesse no resultado com interesse no resultado – Co-decisão: parecer vinculante quanto à ação, ao conteúdo e à direção homologação ou aprovação do ato para dar-lhe eficácia (postas todas as repercussões) Dever de informar operações: EUA, Inglaterra (já existe), França, Portugal (em estudo)


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