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Operacionalização de parcerias com órgãos públicos relacionados à cultura. Questões jurídicas José Valter S. Jr.

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Apresentação em tema: "Operacionalização de parcerias com órgãos públicos relacionados à cultura. Questões jurídicas José Valter S. Jr."— Transcrição da apresentação:

1 Operacionalização de parcerias com órgãos públicos relacionados à cultura. Questões jurídicas José Valter S. Jr.

2 Panorama Direito à cultura Fomento Estatal - Instrumentos Formalização da parceria - projeto cultural e plano de trabalho Execução e Prestação de Contas Direito autoral nas parcerias

3 Direito à cultura – normas básicas Direito à culturaDireito à memória Origens Valores Processo de conhecimento, desenvolvimento e transferência. Direito à identidade cultural Racial Moral Religiosa Social Conhecimento de interesses, propósitos e sentimentos do grupo ou sociedade Herança cultural – fator de solidariedade grupal - Povo como elemento de Estado Direitos coletivos

4 Direito à cultura – normas básicas Conhecimento herdado Produção de conhecimento (artes, ciências, tecnologia, inventos etc) Transferência às futuras gerações Cultura

5 Direito à cultura – normas básicas Direito fundamental à cultura Direito Natural (dignidade da pessoa humana) Declarações de direito Constituição

6 Direito à cultura – normas básicas Artigo XXII: Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. Artigo XXVII: 1. Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. 2. Todo ser humano tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Resolução 217A, da III Assembléia Geral das Nações Unidas, ocorrida em 10 de dezembro de 1948, data inclusive que foi assinada pelo Brasil.

7 Direito à cultura – normas básicas Artigo 1º Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Artigo 3º Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais enumerados no presente Pacto. (...) Artigo 6º (...) 2. As medidas que cada Estado-parte no presente pacto tomará, a fim de assegurar o pleno exercício desse direito, deverão incluir a orientação e a formação técnica e profissional, a elaboração de programas, normas técnicas apropriadas para assegurar um desenvolvimento econômico, social e cultural constante e o pleno emprego produtivo em condições que salvaguardem aos indivíduos o gozo das liberdades políticas e econômicas fundamentais. (...) Artigo Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações; c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. 2. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura.Vide a Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 – Lei de Direitos Autorais – LDA; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – adotado pela Resolução n A, da XXI Assembléia Geral das Nações Unidas, em , e ratificado pelo Brasil somente em

8 Direito à cultura – normas básicas Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (...) Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; (...) Art O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. Constituição Federal

9 Direito à cultura – normas básicas Direitos culturais: –Direito de criação cultural, conforme inciso II, § 3º, do artigo 215, e inciso III, do artigo 216; –Direito ao acesso às fontes da cultura nacional, nos termos do caput, do artigo 215; –Direito de difusão da cultura e dos bens culturais, conforme caput e inciso II, ambos do artigo 215; –Liberdade das formas de expressão cultural, em razão dos incisos I e II, do artigo 216; –Liberdade de manifestações culturais; –Direito-dever estatal de formação do patrimônio cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura.

10 Direito à cultura – normas básicas Bens culturais: –Formas de expressão; –modos de criar, fazer e viver; –Criações científicas, artísticas e tecnológicas; –as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticas; –os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

11 Direito à cultura – normas básicas Cultura Competência material UniãoEstadosDistritoMunicípios

12 Direito à cultura – normas básicas Cultura Competência legislativa União (Normas Gerais) Estados (Normas específicas) Distrito Federal (Normas específicas)

13 Origem do fomento moderno Estado Liberal (Intervenção mínima) Estado Providencial/ Bem Estar (ampliação de serviços públicos e crise fiscal) Estado Subsidiário/ Gerencial (retomada da atividade de fomento)

14 Atividade estatal de fomento Instrumentos jurídicos para formalização de parcerias. Contrato de Gestão Convênio Termo de parceria

15 Planejamento - Projeto Cultural em Plano de Trabalho Projeto cultural 1. Diagnóstico2. Formulação 3. Monitoramento 4. Avaliação EficiênciaEficáciaEfetividade Indicadores Produtividade Qualidade

16 Atividade estatal de fomento - Convênio Convênio Objetivos institucionais comuns Interesses recíprocos Mútua cooperação Resultado de fruição comum Partícipes Resilição unilateral (encontro de contas) Estímulo atividade de interesse público Serviço privado de interesse público – serviços públicos impróprios Recurso público Resultado + aplicação total ou devolução Presta contas Sem licitação Contrato Objetivos institucionais divergentes Interesses opostos Ação individualizada Resultado de fruição subjetiva Partes Cláusula de permanência – rescisão = sanção Transferência de atividade – atividades exclusivas (delegação) Serviço público Preço ou remuneração Basta entrega do objeto – resultado final Não presta contas Regra é licitação São acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos e interesses comuns dos partícipes. (Hely Lopes Meirelles) Forma de intervenção subsidiária do Estado por intermédio da atividade de fomento.

17 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão São acordos celebrados com entidades da Administração indireta, mas também com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (mais especificamente, as chamadas organizações sociais) e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. Servem para fins de prestação de serviço público ou atividades de interesse público, mediante fomento do Estado. (Maria Sylvia Zanella di Pietro) Características Entidade qualificada pelo Poder Público como Organização Social (Decreto Estadual /1998) Baseia-se no estabelecimento de metas quantitativas e qualitativas Monitoramento e avaliação com indicadores de desempenho Objeto vinculado a prestação de serviços Licitação dispensável (artigo 24, XXIV, da Lei 8.666/93) Engloba características de convênio, interesse recíproco e mútua cooperação, mas envolve cláusulas de contrato administrativo (presença de cláusulas exorbitantes – rescisão e alteração unilateral do contrato) Regime jurídico de direito público – submissão aos princípios fundamentais da Administração Pública (LIMPE – E)

18 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão Formação Objetivos e metas previstas no Plano Plurianual - PPA Motivação – comprovação da vantagem de realização de parceria ao invés de prestação de serviço público direto Previsão de programa na LOA Valor criteriosamente calculado de acordo com o previsto na LOA Convocação pública de OSs (§ 3º, art.6º, da LC 846/98) Publicação da minuta de contrato de gestão (§ 3º, art.6º, da LC 846/98 Apresentação de plano de trabalho pelas entidades Sessão pública para avaliação da propostas Divulgação do resultado da seleção

19 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão Cláusulas essenciais Estipulação de metas Prazos de Execução Detalhamento do serviço Objetivos Prazo de Vigência Metodologia de monitoramento e avaliação de desempenho – indicadores de produtividade e qualidade Recursos orçamentários, bens públicos e servidores (permissão de uso) Cláusulas acessórias Limite de despesas com remuneração e vantagens de dirigentes e empregados Mecanismos de controle e fiscalização – relatório pormenorizado ao término de cada exercício Sanções e penalidades para o caso de inadimplência (art. 86 a 88 da Lei 8.666/93) Condições de rescisão contratual (art. 77 a 80 da Lei 8.666/93) Apresentação periódica de recolhimento de encargos sociais Duração por mais de um exercício financeiro Termo de parceria

20 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão Gestão de pessoal Possibilidade de remuneração de dirigentes Membros do Conselho – ajuda de custo das reuniões Membros do Conselho alçados a função executiva devem renunciar Apresentação de manual de Recursos Humanos (art. 4º e 12 do Dec /98 e art. 16 da LC 846/98) Proibição de contratação de parentes e cônjuges de Conselheiros e Diretores até o 3º grau Gestão financeira Valor baseado no custo de atividade – cronograma financeiro x cronograma físico Princípio da separação das entidades – demonstrações contábeis e notas explicativas sobre recursos públicos gerenciados (contabilidade por fundos) Liberação de recurso em conta específica Evitar capitação de recursos no mercado financeiro Fluxo de caixa (cronograma de desembolso) – realização fiel à programação. Evita gastos desnecessários e sobras imediatas Gestão executiva Publicação de regulamento próprio para contratação de obras e serviços. Transparência e obediência aos princípios LIMPE Monitoramento e Avaliação por Comissão de Avaliação designada pelo Secretário da Cultura Execução

21 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão Monitoramento, Avaliação e Prestação de Contas Tribunal de Contas Comissão de Avaliação Conselho de Administração Poder Contratante

22 Atividade estatal de fomento – Contrato de Gestão Aprovar e encaminhar relatórios gerenciais Fiscalizar diretrizes e metas definidas Aprovar demonstrativos financeiros /contábeis e contas anuais (auditoria externa) Aprovar demonstrativo integral de receitas e despesas Expedir demonstrativo de respeito aos limites com remuneração de pessoal Conselho de Administração Executar monitoramento constante e permanente da execução do ajuste Emitir relatório conclusivo sobre relatórios intermediários e finais do exercício financeiro, visando subsidiar parecer conclusivo da autoridade do Poder Contratante Comissão de Avaliação Manter arquivo da legislação Manter memórias de cálculo Monitoramento constante Registrar valores transferidos Acompanhar metas definidas para o exercício Expedir parecer conclusivo em relatórios intermediários e finais do exercício Poder contratante Receber documentação do Poder Contratante e da entidade Julgar as contas de ambos Impor sanções Condenar ao ressarcimento ao erário público, se pertinente Tribunal de Contas

23 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria É o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. (Definição legal – artigo 9º, da Lei 9790/99 e artigo 1º da Lei Estadual /03) Características Entidade qualificada pelo Poder Público como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei Federal 9790/90 e Decreto Federal 3100/99 / Lei Estadual /2003) Objeto envolvendo atividades previstas no artigo 3º, da Lei Federal 9790/90 Somente pode ser firmando nos Estados onde haja legislação específica Regime jurídico de direito público – submissão aos princípios fundamentais da Administração Pública (LIMPE – E)

24 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria Formação Objetivos e metas previstas no Plano Plurianual - PPA Motivação – comprovação da vantagem de realização de parceria ao invés de prestação de serviço público direto Previsão de programa na LOA Valor criteriosamente calculado de acordo com o previsto na LOA – memória de cálculo Eventual realização de concurso de projetos – proibidos critérios de localização, domicilio, volume de contrapartida ou obrigatoriedade de associação – TC 8.903/026/07 Pode prever liberação única de recursos (art. 14, do Decreto Federal 3.100/99) Apresentação de plano de trabalho pela entidade interessada Manifestação do Conselho de Políticas Públicas (Conselho Estadual de Cultura – Decreto Estadual /08) – (art. 10, § 1º, da Lei Federal 9790/99)

25 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria Cláusulas essenciais Estipulação de objetivos, metas e resultados a serem atingidos Estipulação de indicadores de resultado (art. 10, § 2º, III, Lei 9790/99) Formas de atuação Objeto com especificação de plano de trabalho proposto Prazos de Execução Prazo de Vigência Previsão de receitas e despesas Obrigações da OSCIP – principalmente de expedir relatórios e prestar contas ao término do exercício Publicação de extrato do ajuste em até 15 dias da formalização Publicação do demonstrativo de execução físico –financeira após o término do exercício (60 dias) Cláusulas acessórias Sanções e penalidades para o caso de inadimplência (art. 86 a 88 da Lei 8.666/93) Condições de rescisão contratual (art. 77 a 80 da Lei 8.666/93) Apresentação periódica de recolhimento de encargos sociais Duração por mais de um exercício financeiro Termo de Parceira

26 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria Gestão de pessoal Possibilidade de remuneração de dirigentes sem a perda de benefícios fiscais (IR) Não há previsão de cessão de funcionário públicos Gestão financeira Valor baseado no custo de atividade – cronograma financeiro x cronograma físico Princípio da separação das entidades – demonstrações contábeis e notas explicativas sobre recursos públicos gerenciados (contabilidade por fundos) Liberação de recurso em conta específica Evitar capitação de recursos no mercado financeiro Fluxo de caixa (cronograma de desembolso) – realização fiel à programação. Evita gastos desnecessários e sobras imediatas Realização de autoria externa independente para ajustes iguais ou maiores de R$ ,00. Gestão executiva Publicação de regulamento próprio para contratação de obras e compra de bens e serviços. Transparência e obediência aos princípios LIMPE (art. 14 da Lei 9790/99) Contratações não podem beneficiar dirigentes, seus cônjuges, companheiros e parentes colaterais ou afins até o 3º grau, e empresas que detenham mais de 10% do capital Bens adquiridos com recursos públicos devem ser incorporados ao patrimônio estatal de imediato. Se imóveis, deverão ser gravados com cláusula de inalienabilidade Bens transferidos devem ser objeto de permissão de uso. Execução

27 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria Monitoramento, Avaliação e Prestação de Contas Tribunal de Contas Comissão de Avaliação Conselho Fiscal Conselho de Políticas Públicas Órgão Parceiro

28 Atividade estatal de fomento – Termo de Parceria Opinar sobre relatórios de desempenho financeiro e contábil Pedir auditorias internas e externas Conhecer relatório de auditoria independente (acima R$ ,00) Conselho fiscal Monitorar a execução do termo de parceria (Parágrafo único, artigo 20, Decreto Federal 3.100/99) Emitir relatórios intermediários quando houver prestação de contas parcial; Emitir relatório final sobre prestação de contas anual, a fim de subsidiar o parecer conclusivo do órgão parceiro Sugerir a prorrogação de parcerias com objeto e recursos ainda por realizar Comissão de avaliação Acompanhar e fiscalizar a execução do termo de parceria Encaminhar sugestões sobre a parceria ao Poder Contratante (art. 17, Decreto Federal 3.100/99) Conselho de Políticas Públicas Acompanhar e fiscalizar a execução do termo de parceria Informar o Conselho de Políticas Públicas sobre sua atividades de acompanhament o Emitir parecer conclusivo sobre prestações de contas anuais Órgão Parceiro Receber documentação do Poder Contratante e da entidade Julgar as contas de ambos Impor sanções Condenar ao ressarcimento ao erário público, se pertinente Tribunal de Contas

29 Atividade estatal de fomento Relatório de contas anuais Relatório anual de atividades Demonstração do Resultado do Exercício Financeiro Balanço Patrimonial Demonstração da origem e aplicação dos recursos Demonstração das mutações do patrimônio Notas explicativas Relatório específico da parceria Comparativo de metas e resultados Demonstrativos de receitas e despesas realizadas Parecer e relatório de auditoria, elaborados para apreciação da comissão de avaliação Extrato da execução física e financeira da parceria

30 Atividade Estatal de fomento Parecer conclusivo para o TCE Atestar o recebimento da prestação de contas Informar a eventual aplicação de sanções por ausência de comprovação ou desvio de finalidade Listar as datas de repasses de recursos e prestações de contas Indicar os valores transferidos por fonte de recurso Atestar o funcionamento da entidade no local examinado Apresentar os resultados alcançados Abordar sobre a economicidade em relação à prestação direta do serviço Informar sobre o cumprimento das cláusulas pactuadas Informar sobre a regularidade dos gastos efetuados e sua correta contabilização, de preferência atestados pelo controle interno dos parceiros público e privado

31 Atividade estatal de fomento Convênio Atividade não exclusiva (art. 199 e 209 da CF) Licitação inexigível Amplitude do objeto Não há sanção Prestação de contas regrada no instrumento Desnecessidade de titulação Termo de parceria Atividade não exclusiva (art. 199 e 209 da CF) Licitação possível Objeto definido na lei (artigo 3º da Lei 9790/99 -cultura) Há sanção Prestação de contas regrada na lei (art. 5º, Lei Estadual /03) Necessidade de titulação – concessão ato vinculado Contrato de gestão Atividade exclusiva (art. 196 e 205 da CF) e não exclusiva (art. 199 e 209 da CF) Licitação dispensável – seleção obrigatória Objeto somente voltado a cultura e saúde (SP) Há sanção Prestação de contas regrada no instrumento Necessidade de titulação – concessão ato discricionário

32 Atividade estatal de fomento

33 Exigências legais em São Paulo Cadastro Estadual Paulista das entidades do Terceiro Setor – Decreto , de 22/11/2006; 5 dias após a formalização da parceira; Hospedado na Secretaria da Fazenda - Controle e fiscalização direta das entidades do Terceiro Setor – Decreto , de 08/11/2006; Cadastramento no SIAFEM como Unidades Gestoras Financeiras – UGF Encaminhamento mensal à SEFAZ do Demonstrativo de Origem e Aplicação dos recursos recebidos do Estado - DOAR

34 Atividade estatal de fomento Exigências do Tribunal de Contas - TCE Encaminhamento dos instrumentos de parceria ao TCE até o dia 15 do mês seguinte ao da celebração, quando superarem R$ ,00, mais documentação e aditivos (artigos 36, 44 e 52, Instrução 01/2008 – Área Estadual); Remessa anual de relação contendo os ajustes de valor igual ou superior a R$ ,00, juntamente com parecer conclusivo da autoridade competente (inciso VIII, art. 17, Instrução 01/2008 – Área Estadual); Remessa anual de relação contendo repasses financeiros ao Terceiro Setor com valor inferior a R$ ,00 (envolve auxílios, subvenções e contribuições - (inciso IX, art. 17, Instrução 01/2008 – Área Estadual); Comunicação ao Tribunal de Contas e Ministério Público de quaisquer irregularidades e ilegalidades encontradas no acompanhamento da parceria. 3 dias da ciência;

35 Direito autoral nas parcerias públicas Art. 6º Não serão de domínio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: (...) b) execução musical; (...) j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Leis 9.610/98 e 5.988/73

36 Direito autoral nas parcerias públicas Previsão no instrumento de fomento a respeito da vinculação do direito patrimonial ao Estado sobre obras intelectuais produzidas no âmbito das parcerias; Previsão no referido instrumento de pesquisa de obras a serem executadas no âmbito das parcerias (domínio particular x domínio público); Previsão no plano de trabalho dos custos pela execução de músicas nas atividades culturais em parceria; Pagamento da guia de arrecadação do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD ou entidade vinculado à obra intelectual;

37 Direito autoral nas parcerias públicas - Jurisprudência Apelação Cível – Ação de cobrança de direitos autorais. Procedência do pedido. Recurso voluntário e reexame necessário. Abrangência cognitiva do órgão ad quem a integralidade das questões suscitadas, decididas ou não, na causa. Carnaval de rua. Execução pública de obras musicais em locais de freqüência coletiva. Exegese do art. 68 da Lei 9610/98: desnecessidade de auferimento de lucro. Pagamento dos direitos autorais devidos. Assim, ainda que a renda do espetáculo carnavalesco tenha sido revertida em prol das escolas de samba e que a festa tenha sido realizada em caráter cultural popular, são devidos direitos autorais aos titulares das obras musicais. O trabalho artístico deve ser remunerado por quem dele aproveita, tenha ou não intuito de lucro direto ou indireto.

38 Direito autoral nas parcerias públicas - Jurisprudência Apelação Cível – Direitos autorais. ECAD. Festa junina promovida no interior de escola, por entidades sem fins lucrativos. Finalidade didática caracterizada. Cobrança indevida. Inteligência do art. 46, VI. da Lei n° 9.610/98. Destarte, aplica-se a regra prevista no artigo 46, VI, da Lei n° 9.610/98, que estabelece não constituir ofensa aos direitos autorais "a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos- estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro.

39 Muito obrigado pela atenção.


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