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RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS Por José Adelmy da Silva Acioli Escola Judicial da 6ª Região.

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1 RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS Por José Adelmy da Silva Acioli Escola Judicial da 6ª Região

2 INTRODUÇÃO O Direito como ordem: interdiscurso político. –Densidade impenetrável –Cenário de crise: fossilização das relações jurídicas A legitimidade do Direito como mecanismo de poder: –Soberania divina: razão divina ou transcendental. –Soberania racional: razão humana (demonstração intangível/imodificável) –Soberania popular: razão como expressão da vontade geral. Contrato social de Rousseau –Legalismo: a lei como fonte de poder. –Normativismo: a norma fundamental como fator legitimante. –Realismo: aproximação de legitimidade com os conceitos de validade e efetividade.

3 RACIONALIDADE A singular capacidade da mente humana em buscar a verdade (Allain Teixeira, 2002) Produto da modernidade Descartes e a lógica formal das ciências exatas O demonstrável como processo racional e o indemonstrável como processo irracional. O direito é uma ciência da explicação/demonstração ou da compreensão/interpretação? (DILTHEY). Juízos descritivos (causalidade/verdade) ou juízos prescritivos (imputação). Traços: –Negativo: Maniqueísmo. Negar autoridade a julgamentos contrários. A coisa é ou não é. Ex: Copérnico, o erro disciplinado de Focault, o crime de porte ilegal de fala de Lênio Streck) –Positivo: Universalização do juízo racional. Crise da modernidade (Habermas): o sistema (system – coordena a estrutura burocrática da sociedade – influência do poder e do dinheiro) e o mundo da vida (Lebenswelt – comunicação entre os indivíduos para a compreensão recíproca). –Racionalidade técnico-instrumental – típica do sistema e relacionada aos fins. –Racionalidade comunicacional – aferida no processo argumentativo.

4 CERTEZA E VERDADE A exatidão das ciências exatas: o silogismo como ato de inteligência. Ciências autográficas e alográficas: –Interpretação como compreensão –Interpretação como compreensão + reprodução. –A metáfora da Vênus de Milos. –O caráter alográfico do Direito –Dimensão legislativa e normativa do Direito. A certeza como apreensão psíquica dos fatos: a parcialidade e o confronto com a realidade traduzindo-a em mera probabilidade. A pós-modernidade como crítica à certeza mesmo nas ciências exatas. (C. SOUTO) A verdade como justificação ideal: argumentação incontestável. (HABERMAS).

5 CERTEZA E SEGURANÇA JURÍDICA Crítica ao pensamento dogmático Certeza como vetor de previsibilidade de condutas. Fossilização do Direito e mutilação do real jurídico: Direito como dinamismo. Segurança Normativa: sinônimo de segurança jurídica no pensamento dogmático. –Leis Genéricas e Abstratas: É uma hipótese (projeto que pressupõe sua não transgressão). –Previsibilidade x proliferação legal Segurança Social: –Efetividade das normas. Sentimento e Ressentimento Jurídico (Verdú). A advertência de Ripert Segurança Administrativa: –Interesse público primário x interesse público secundário –Interesse público x interesse do ente público –A proliferação das Medidas Provisórias como fator de insegurança. Segurança Jurisprudencial: –Em sentido Estrito: direito à prestação jurisdicional (acesso à justiça). –Em sentido Amplo: Direito a um processo célere, tempestivo e a uma sentença justa (não arbitrária). –Efeito restaurador sobre a segurança normativa (coisa julgada). –Promoção da efetividade do texto legal realizada na sentença.

6 NEOCONSTITUCIONALISMO Liberalismo como sistema de limitação de poderes. Atividade judicial meramente declaratória ou com natureza constitutiva? O Juiz é somente a boca da lei? Simbolismo e efeito entorpecente: Os direitos sociais como concessões do Estado liberal. Há constitucionalismo sem eficácia da constituição? (F. LASSALE)

7 O PAPEL DO JUIZ NA PÓS-MODERNIDADE IMPARCIALIDADE DO JUIZ: –SENTIDO LIBERAL: Mito da neutralidade Terceiro imparcial Desinteressado ou indiferente ao conflito material Eqüidistante das partes Tarefa de aplicar o Direito e não de interpretá-lo: –Référé legislatif (França de Luís XIV – 1667); –O livro da relação nas ordenações filipinas de O arquétipo de Têmis: juiz bom, honesto, virtuoso e imparcial Compromisso com a legalidade e não com a justiça do caso concreto –SENTIDO PÓS-MODERNO: Colaboração intersubjetiva Limitações passivas do processo (Cappelletti): –Princípio da inércia –Princípio do contraditório (paridade de armas) Racionalidade das decisões: Aceitabilidade da fundamentação (Habermas) DIREITO COMO LINGUAGEM: O discurso jurídico como interdiscurso político. O Juiz fala a partir de um lugar social. A visão do Direito e de mundo do Juiz como impressões digitais expostas nas sentenças.

8 ATIVISMO JUDICIAL Forma de concretização de Direitos Fundamentais. Concepção democrática dos direitos fundamentais (Haberle): –Concretização de resultados –Abertura do círculo de participantes na criação do Direito: Novas formas de inclusão, mediação e legitimação da atuação judicial Participação dos juízes no processo político e na práxis cotidiana. –Conduta pró-ativa na condução processual –Interpretação x criação judicial do Direito

9 INTERPRETAÇÃO JUDICIAL O giro hermêutico/linguístico O texto como objeto e sujeito da interpretação. A clareza como produto e não pressuposto da interpretação. Crítica aos postulados in claris non interpretatio/interpretatio cessit in claris. IDEOLOGIAS DA INTERPRETAÇÃO (WRÓBLEWSKI) –Ideologia estática da interpretação jurídica: é um descobrimento da vontade do legislador. Natureza declaratória. Reserva da interpretação ao legislativo. Mutilação do real jurídico. –ideologia dinâmica da interpretação jurídica: interpretação como atividade/caráter constitutivo/adequação do direito às necessidades sociais presentes e futuras/observância do contexto histórico da aplicação do texto normativo.

10 INTERPRETAÇÃO COMO INVESTIGAÇÃO LINGUÍSTICA/HERMENÊUTICA Sintaxe – aferição da relação dos signos entre si. –Sentido apurado a partir da combinação linear dos signos. –Sentido apurado pelas relações paradigmáticas ou associativas dos signos na sentença (presença in absentia) –Cânone da aderência de sentido ou princípio da totalidade: todo e parte devem se relacionar logicamente. Semântica – aferição do signo com seu conteúdo significativo. –Cânone da autonomia hermenêutica do objeto: o significado não pode ser introduzido arbitrariamente nas formas significativas. –Exemplo: Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel Pragmática- aferição do signo e seu conteúdo interacional/comunicacional. –Catacreses jurídicas –Verificação do contexto do discurso –Cânone da atualidade de sentido ou da compreensão efetiva: – O intérprete deve retomar o processo criativo, reconstruí-lo dentro de si e traduzi-lo de novo a partir de reflexos da realidade histórica vivenciada. –Cânone da correspondência de sentido ou atualização do sentido ou harmonização: –Harmonia entre o reflexo espontâneo recebido pelo intérprete e a realidade vivenciada.

11 CONCEPÇÕES DE VALIDADE (Aulis Aarnio) O descortinamento da norma a partir do processo interpretativo, conduz à investigação sobre sua validade. Sistêmica: adequação da norma à Constituição. –Interna: pertinência da norma dentro do sistema; aferição do fundamento de validade no escalonamento das normas (KELSEN) –Externa: verificação da pertinência do sistema em si. Investigação sobre ordens jurídicas concorrentes. Ordem interna e internacional. Diálogo das fontes. Inexistência de monossolução. Aproximação do direito com a moral (padrões morais mínimos). Efetiva: concernente à real efetividade da norma pela sua aplicação pelas autoridades competentes. Ex.: Art. 852-F da CLT (resumo dos atos essenciais ocorridos em audiência). Axiológica: aceitabilidade racional da norma pelos valores que faz prevalecer. Ex.: o conceito de mulher honesta no Código Penal.

12 DAS CRÍTICAS À INTERPRETAÇÃO JUDICIAL CRIATIVA Incompetência institucional: –Poder Judiciário x Poderes Representativos: encastelamento dos Juízes –Conservadorismo dos Juízes –Despreparo técnico e material Dificuldade de Informação: –Casuística –Stare Decisis –Repertórios de Jurisprudência Eficácia Retroativa das Decisões: –Déficit de previsibilidade e segurança x ganhos em efetividade social –Compromisso dos Juízes com o Direito (paradigma da constitucionalidade) e não apenas com a lei (paradigma da legalidade): atualização do ordenamento através da interpretação –Aproximação da Justiça com o caso concreto

13 LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL CRÍTICAS: –Ausência de representatividade popular –Caráter não majoritário e anti-democrático das decisões judiciais –Despreparo técnico e material –Irracionalismo Jurídico: Ditadura da Toga

14 LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL CONTRA-ARGUMENTOS ÀS CRÍTICAS: –A expressão povo utilizada como etiqueta vazia de um sistema de dominação: (BONAVIDES) Povo como conceito operacional, ambíguo, excludente e reducionista. (F. MÜLLER) Povo ativo Povo legitimante Povo ícone Povo destinatário Povo participante. –O caráter caricato da participação popular no processo político e a iniciativa da parte na ação judicial. –A democracia se legitima não apenas pelo exercício das liberdades civis, mas especialmente pela realização material dos direitos fundamentais. O caráter democrático dos direitos fundamentais – necessidade de se efetivar a constituição (HÄBERLE) –Democracia não é só constituída pelo princípio da maioria, mas também como direito de participação efetiva no processo político –Sistema jurídico aberto: deficiências e contradições internas. Princípio do non liquet. –Insuficiência da lógica formal na resolução dos casos concretos, sendo necessário julgamentos fundados na razoabilidade da argumentação –Modelos decisionista (intuição) e fundamentado da ponderação judicial de valores (ALEXY). Valoração no caso concreto.

15 LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL Contra-argumentos: –Controle indireto da filosofia política da Suprema Corte pelos poderes representativos: a nomeação dos Ministros pelo Presidente após Sabatina do Senado (legitimidade federativa indireta e superficial). –Ampliação do rol de pessoas ou entes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade: maior participação popular e dos Estados na discussão de questões federais. –Ampliação dos instrumentos destinados à atuação da jurisdição constitucional. –Aproximação dos controles difuso e concentrado: (LABANCA) –Amicus Curie (participação popular no processo decisório dos controles concentrado e difuso) Leis n /99 e /06. –Nomeação de peritos para mitigarem matérias em sede de controle concentrado (processo objetivo x substantivo) –Substancialização do processo constitucional objetivo: exigência de pertinência temática entre o assunto temático e a prerrogativa dos entes autorizados para o ajuizamento de ADI. –Exigência da repercussão geral para processamento de RE em controle difuso. –Transcendência dos motivos determinantes: efeito erga omnes em ações destinadas a fazerem coisa julgada inter partes.

16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de. Jurisdição Constitucional e Federação: O princípio da simetria na jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, BLEICHER, Josef. Hermenêutica Contemporânea. Lisboa: Edições 70, BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, __________ e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 5ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: HABERMAS, Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. Tradução Marcelo Brandão Cipolla. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, Coleção Tópicos, HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, HERRERA FLORES, Joaquín. A (Re)invenção dos Direitos Humano. Tradução de Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias. Florianópolis: Fundação Boiteux, MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 4ª Edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, NEVES, Marcelo. A Constitucionalização simbólica. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, TEIXEIRA, João Paulo Allain. Racionalidade das decisões judiciais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política, Tradução de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2004


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