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Ação Penal Tributária na visão dos Tribunais Superiores Há juristas que encontram solução para cada dificuldade, enquanto outros encontram dificuldade.

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1 Ação Penal Tributária na visão dos Tribunais Superiores Há juristas que encontram solução para cada dificuldade, enquanto outros encontram dificuldade para cada solução – Denning. Ex-Presidente da Suprema Corte Norte-Americana Francisco Ortêncio de Carvalho Promotor de Justiça

2 Condições Genéricas de Procedibilidade: 1- Possibilidade Jurídica do Pedido; 2- Legitimatio ad Causam; 3- Interesse de Agir. NOTA: Quando se fala em ação penal incondicionada, usa-se na verdade uma expressão parcialmente equivocada. Porque não há ação penal incondicionada, o que há é ação penal condicionada além das condições necessárias e típicas da ação, à uma condição específica de procedibilidade, como, v.g., do oferecimento da representação.

3 Pressupostos Processuais: O processo funciona como uma espécie de relação jurídica autônoma à relação de natureza material. Não há diferença entre ação penal e ação civil, ontologicamente elas guardam o mesmo significado. Portanto, os pressupostos para a constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser os mesmos para ambas as ações que compõem um todo, dentro da Teoria Geral do Processo. Enquanto as condições da ação referem-se ao exercício da ação penal, o direito de exigir o pronunciamento jurisdicional e que inexistentes levam à decisão de carência do direito de ação, existem outras condições (entre haspas) as quais nós podemos chamar de pressupostos processuais que dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual.

4 Natureza do Crime Tributário Natureza do Crime Tributário: Material, de resultado, exigindo 1- Supressão, ou 2- Redução do Tributo. Obs.1: O resultado se protrai no tempo e é materializado depois, com o lançamento administrativo definitivo. Obs.2: A supressão ou redução do tributo deve ocorrer juridicamente.

5 Constituição do crédito fiscal para incidência da norma penal tributária > Só com o lançamento definitivo é que se pode ter a certeza da supressão ou redução do tributo devido. >O pressuposto é a incidência da norma tributária, e esta têm todo um procedimento de lançamento que deve ser observado. > Não há obrigação sem crédito.

6 Esgotamento administrativo do lançamento tributário Autuação fiscal Constituição provisória Fato gerador não adimplido X crime de sonegação fiscal Decisão do TATE Procedente. Extinguiu ou modificou Desconstituiu. O crime perdeu o objeto Lançamento Definitivo. Inscrição em D.A. = CRIME COFIMP Art. 83, Lei 9.430/96 Pagamento do Tributo Parcelamento. Suspende a ação Arquivamento Aguarda-se integral pagamento Impugnação SN

7 Foco anterior: Autonomia das esferas penal e administrativa + Tratar-se de ação penal pública incondicionada

8 Fundamento Fundamento: Art. 83, da Lei nº 9.430/96: A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010) (Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010) Pensamento anterior: Criou-se condição à propositura da ação penal. Obs.: A premissa é equivocada.

9 Conflito de normas: Art. 83, da Lei nº 9.430/96 X Art. 15, da Lei nº 8.137/90. Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal.art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal.

10 Foco Atual: Premissa Premissa: Constituição do crédito tributário, como pressuposto da aplicação da norma penal tributária. STF - HC DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, introduziu pensamento que modificou a posição do STF.

11 Instabilidade: Quando haveria a decisão administrativa condicionante? A definição do ilícito tributário não poderia ser pressuposto de procedibilidade porque as instâncias são autônomas.

12 Súmula 609 – STF: É Pública Incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

13 Autonomia das esferas penal e tributária STF ADIn nº DF Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA: não define o art. 83 condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, pelo MP, que poderá, na forma de direito, mesmo antes de encerrada a instância administrativa, que é autônoma, iniciar a instância penal, com a propositura da ação correspondente

14 Crédito Tributário como condição objetiva de punibilidade: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de )(Vide Lei nº 9.964, de ) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

15 STF HC DF a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, sem a qual a denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a competência para constituir o crédito tributário é privativa da administração fiscal, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final do processo administrativo.

16 Elemento essencial: A decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária.

17 Prescrição: é de se emprestar o efeito suspensivo da prescrição aos crimes materiais contra a ordem tributária, enquanto a definitividade do lançamento esteja obstada por recursos administrativos interpostos pelo contribuinte (informativo nº 326 – STF)

18 STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DEFINITIVO NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

19 Insegurança jurídica: A decisão administrativa que tornou a obrigação tributária exigível ainda pode ser modificada por decisão judicial. Para o STF a definitividade consiste na preclusão administrativa. Definitividade absoluta ou relativa?

20 STF HC / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 10/08/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DO RESPECTIVO TRIBUTO AINDA NÃO CONSTITUÍDO EM DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM CONCEDIDA. Nos termos da Súmula Vinculante 24, impõe-se o trancamento de inquérito que apura a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária (art. 1º da Lei 8.137/1990), se o respectivo lançamento tributário ainda não foi definitivamente constituído. Ordem concedida, para o trancamento do inquérito, quanto ao crime descrito no art. 1º da Lei 8.137/1990, até que ocorra o respectivo lançamento definitivo do tributo.

21 STJ - HC / RJ HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/03/2010 HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS DE RECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO EM DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXORDIAL ADMITIDA (EM ) PELO TRF COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA, DOMINANTE NA ÉPOCA, DE QUE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ERA PRESCINDÍVEL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

22 HC / RJ HABEAS CORPUS 2008/ A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito fiscal tido por fraudado, impõe-se declarar não haver crime a ser investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada. 2. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do oferecimento da denúncia, a solução, então adotada pelo TRF da 2a. Região, de que o encerramento do processo administrativo era prescindível à propositura da ação penal, ainda prevalecia nas Cortes Superiores. 3. In casu, não configura constrangimento ilegal a execução de sentença penal condenatória, já transitada em julgado, porquanto à época do oferecimento da denúncia, a jurisprudência então dominante nas Cortes Superiores resguardava de legalidade a propositura da ação antes do lançamento definitivo do crédito tributário. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

23 HC / SP HABEAS CORPUS 2008/ Relator(a)Min. ARNALDO ESTEVES LIMA Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA 13/10/2009 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. APURAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO. ABSORÇÃO. MATÉRIA NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC /DF), a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado. 2. Nessa linha, consoante posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 1.985/RJ), deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial e de ação penal na pendência de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC e ). 3. Não havendo manifestação do Tribunal de origem – acerca da absorção do delito de falsidade ideológica pelo de sonegação fiscal –, não pode o Superior Tribunal de Justiça analisar o tema, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes do STJ. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar o trancamento do inquérito policial, no tocante ao delito de sonegação fiscal.

24 Análise prática: Constituição do fato jurídico penal tributário (obrigação tributária exigível) 1. Inquérito Policial (prescindível a constituição do crédito STF ADIn 1571); 2. COFIMP (vem sem aprofundamento fático); 2.1.Após trânsito em julgado administrativo confirma o crédito tributário; não pagamento. 3. Lançamento fiscal definitivo[1] (não há tributo sem lançamento)[1] [1] Definitividade relativa (conclusão do procedimento administrativo e não a imutabilidade)... É o marco inicial do prazo de prescrição. [1]

25 Hipóteses de não constituição do fato jurídico penal tributário (impede a ação penal): 1. Impugnação do lançamento tributário; 1.1. Administrativa (Processo Administrativo Fiscal): Necessidade de decisão final do TATE; Suspende o curso da prescrição Judicial: 2. Demonstração da inexistência da relação jurídica tributária; 3. Pagamento do tributo; 4. Parcelamento do tributo (REFIS ou PAES/REFIS 2) 4.1. Não implica ausência de justa causa quanto aos crimes conexos, v.g. formação de quadrilha (Rol taxativo do art. 9º, da Lei nº /03 – HC STF); 4.2. Suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, Lei nº /03); 4.3. Prescrição criminal não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, § 1º, da Lei nº /03).

26 COFIMP: Observar se há Folha de detalhamento de inscrição em dívida ativa; Cópia autenticada do Auto de Infração; Se houve defesa administrativa, com cópia da decisão definitiva do TATE; Certidão de quitação do tributo. Cópia atualizada do Contrato Social; Informações se a empresa pagou ou parcelou a dívida tributária oriunda do Auto de Infração; Se há acompanhamento da adimplência do parcelamento do tributo.

27 Problemas detectados: Não aferição da existência de sócio de direito(laranja) e sócio de fato; Não aferição de dolo; Não demonstração do tipo penal; Não remessa de documentos essenciais sob o argumento do SIGILO FISCAL.

28 Fim: O direito penal é um mal necessário e, quando se transpõem os limites da necessidade, resta apenas o mal. Claus Roxim


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