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2º Encontro Nacional dos Advogados da Administração Direta e Indireta e Regimes Especiais Horario Especial do Advogado José Affonso Dallegrave Neto Curitiba,

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Apresentação em tema: "2º Encontro Nacional dos Advogados da Administração Direta e Indireta e Regimes Especiais Horario Especial do Advogado José Affonso Dallegrave Neto Curitiba,"— Transcrição da apresentação:

1 2º Encontro Nacional dos Advogados da Administração Direta e Indireta e Regimes Especiais Horario Especial do Advogado José Affonso Dallegrave Neto Curitiba, 6/7/2012

2 LEI N. 8906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB): Capítulo V - Do Advogado Empregado Art A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de 4 horas contínuas e a de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo- lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

3 § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. § 3º As horas trabalhadas no período das 20 horas de um dia até as 05 horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25%. *Adicional noturno e de HE mais benéfico

4 REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB: artigo 78 do EOAB: Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de 2/3, pelo menos, das delegações, editar o Regulamento Geral deste estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei. *art. 84, IV, da CF = Decreto e Regulamento para a fiel execução da Lei

5 REDAÇÃO ANTIGA E ORIGINAL DO REGULAMENTO: Adota critério de presunção (da dedicação exclusiva), conforme a jornada contratual: Art. 12: Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse 40 horas semanais, prestada à empresa empregadora. § 1º Prevalece a jornada de dedicação exclusiva, se este foi o regime estabelecido no contrato individual de trabalho quando da admissão do empregado no emprego, até que seja alterada por convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 2º A jornada de trabalho prevista neste artigo não impede o advogado de exercer outras atividades remuneradas, fora dela.

6 José Sady: Na verdade, isto conduz a um sofisma delirante, pois, é como se a lei rezasse que a jornada de trabalho é de 20 horas semanais, a não ser que seja de 40. O Conselho Federal, com tal redação, liquidou de imediato com a jornada de trabalho concedida ao advogado no Estatuto. E exatamente assim vinha julgando o TST: Sendo incontroverso o labor em jornada de trabalho fixada em 40 (quarenta) horas semanais, configurada está a hipótese de "dedicação exclusiva", de acordo com os termos do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, sendo indevido, pois, o pedido de percepção de horas extras lastreado no não-cumprimento dos termos do artigo 20 do Estatuto da OAB. (TST, RR /97 3ª T. - DJ de – Rel. Min. Francisco Fausto).

7 O REGULAMENTO NÃO PODERIA EXCEDER A LETRA DA LEI ! *art. 84, IV, da CF = Decreto e Regulamento para a fiel execução da Lei O artigo 12 do Regulamento Geral definiu a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar 40 horas semanais. O regulamento excedeu o primado da lei. De fato, deduz-se da redação adotada, por absurdo, que somente na hipótese de a jornada não ultrapassar 40 horas semanais, ficará caracterizada a dedicação exclusiva (TRT 2ª Região (Acórdão: , 8ª. T., DJ.: 28/08/2001 Processo Rel.: José Carlos da Silva Arouca). * O extrapolamento forçou o Conselho a editar nova redação ao Regulamento

8 ATUAL REDAÇÃO (ALTERADA NA SESSÃO DO DIA 07/11/00): - Art. 12 – Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Pg único: Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de 8 horas diárias. O art. 12 do Regulamento Geral da Advocacia e OAB exige que a condição especial da dedicação exclusiva venha expressamente consignada no contrato individual de trabalho dos advogados. Não havendo cláusula expressa, impõe-se a jornada diária de 4 horas e 20 horas por semana. (TRT 8ª R.; RO ; 2ª. T.; Rel. Des. Fed. Luiz Albano Mendonça de Lima; DJEPA 03/05/2010; p. 21)

9 *O que tem que ser expresso no CT é a condição de dedicação exclusiva e não a simples fixação de jornada (de 8h/40hs). Laborando o advogado empregado numa jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais e tendo tal carga horária previsão contratual, a dedicação exclusiva revela-se presumida, desde que não haja prova inequívoca de prestação de serviços para outros clientes, o que afasta a aplicação da norma contida no art. 20, da Lei n. 8906/94 no tocante à jornada de trabalho ali consignada. (TRT 5ª R.; RO ; Ac /06; 5ª. T.; Rel. Des. Esequias Pereira de Oliveira; Julg. 14/03/2006) * preconceito dos julgadores em relação à jornada de 4 hs aos advogados

10 OJ-SBDI-I N. 403 DO TST – DEJT: 16/09/2010 O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da L. nº 8.906, de , está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias. * Contrario sensu, se o advogado foi contratado (para 40 hs semanais) após a L. 8906/94 não está sujeito ao regime de dedicação exclusiva, exceto se houver condição contratual explícita e válida.

11 E SE A CONDIÇÃO EXPLÍCITA ESTIVER VICIADA? [...] HORAS EXTRAS. ADVOGADO. TERMO DE OPÇÃO. COAÇÃO. A Corte de origem, com base no exame do conjunto probatório dos autos, consignou que a assinatura do termo de opção pela jornada de oito horas revela-se inválida, porquanto contratada mediante coação. Inválido o termo de opção para a jornada de dedicação exclusiva, não há falar na existência de mútuo consentimento para a majoração da jornada de trabalho, tampouco em vantagem para o empregado, o que exclui a aplicação da exceção prevista no artigo 468 da CLT. [...] (TST; RR 22790/ ; 1ª. T.; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DEJT 18/09/2009; Pág. 460)

12 Além de provar o atendimento de clientes particulares e a anuência do empregador, é preciso fazer prova do tempo que despendia para tanto. Restando provada a possibilidade de atendimento a clientes particulares, com conhecimento e anuência do empregador, não há que se falar em regime de dedicação exclusiva. Entretanto, in casu, não se pode concluir do contexto probatório a prestação de horas além da quarta diária, na medida em que não há como aferir o tempo diário que a reclamante despendia para o atendimento de seus clientes particulares e para os da ré. (TRT 1ª R.; RO ; Relª Desª Fed. Ana Maria Moraes; Julg. 23/11/2010; DORJ 01/12/2010)

13 Decisão que contraria a interpretação literal do Regulamento em detrimento dos advogados: (...) 3. Trata-se de hipótese em que não existe previsão expressa de dedicação exclusiva no contrato de trabalho do Reclamante. Todavia, a jornada de trabalho efetivamente cumprida sempre foi de oito horas, de forma que era inviável a possibilidade de dedicação a outra atividade. 4. Assim sendo, com fundamento no princípio da primazia da realidade, não devem ser consideradas extras todas aquelas que excedem à jornada de quatro horas. (TST; RR 956/ ; 7ª T.,; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DJU 13/06/2008; Pág. 324)

14 (IN)APLICABILIDADE AOS ADVOGADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Lei n /97 (Conversão da MP n /96): Art. 4º - As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

15 STF – ADI (LIMINAR): CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. MP n , de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida. (STF; ADI 1552 MC; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Velloso; DJ 17/04/1998)

16 COMENTÁRIO DE ALICE MONTEIRO DE BARROS (À DECISÃO DO STF): Acentue-se que duas são as formas de exploração de atividade econômica pelo Estado. Uma delas é exercida em regime de monopólio, nas áreas previstas no art. 177 do texto constitucional. A outra é a necessária, ou seja, quando assim exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante, a serem definidos em lei, conforme previsão contida no art. 173 da mesma Carta. Nessa segunda modalidade, o poder público atua sempre em regime de concorrência com a iniciativa privada, ficando, por isso, sujeito ao mesmo tratamento das empresas da área privada, a fim de evitar a concorrência desleal com o particular, garantindo, assim, a livre iniciativa e a livre concorrência. (In: Contrato e regulamentações especiais de trabalho. 3. ed. SP: LTr, 2008, p. 54):

17 JURISPRUDÊNCIA DO TST PARA ATIVIDADE NÃO MONOPOLÍSTICA: NATUREZA JURÍDICA DA CEF - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.906/94 - ADVOGADO EMPREGADO. O TRT decidiu que a Caixa Econômica Federal - CEF não se enquadra no conceito de empresa pública de atividade monopolística, em razão de manter múltiplas atividades, dentre as quais a prestação de serviços bancários em concorrência com outras instituições financeiras, para efeito de fixação da jornada de trabalho de seus advogados empregados, em consonância com a liminar concedida pelo STF na ADIn , no sentido da não aplicabilidade da Lei nº 9.527/97 apenas às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. Nesse contexto, a interpretação conferida pelo Tribunal à matéria, levando em conta as características do caso concreto, não ofende, de forma direta e literal, o art. 4º da Lei nº 9.527/97. (TST; RR 10588/2001.9; 5ª. T. ; Rel. Walmir Oliveira da Costa; DOU 17/12/2004)

18 JURISPRUDÊNCIA DO TST PARA ATIVIDADE MONOPOLÍSTICA: HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICABILIDADE DA JORNADA ESPECIAL DE 4 HORAS. O STF, em sede de decisão liminar na ADI , suspendeu parcialmente a eficácia da expressão - às empresas públicas e às sociedades de economia mista -, sem redução de texto, mediante a aplicação da técnica de - interpretação conforme -, para restringir a aplicação do artigo 3º da MP 1.522/96, posteriormente convertido no artigo 4º da Lei 9.527/97, às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sob regime de monopólio. Por sua vez, a Corte Regional, soberana na análise das provas, nos termos do art. 131 do CPC, considerou que o Banco-reclamado detém o monopólio para administrar, com exclusividade, na região norte do país, o FINAM e o FNO, motivo pelo qual está submetido à exceção prevista no art. 4º da Lei 9.527/97. Verifica-se, portanto, que a aplicação do referido dispositivo ao caso sub judice depende da análise do caráter monopolista do Banco da Amazônia e, consequentemente, do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. RR não conhecido. (TST; RR 908/ ; 2ª. T. ; Rel. Min. José Simpliciano Fernandes; DEJT 22/05/2009)

19 LEI FEDERAL QUE REDUZ JORNADA DE DETERMINADA CATEGORIA PREVALECE CONTRA DISPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA (MUNICIPAL OU ESTADUAL) EM SENTIDO INVERSO? *No caso da jornada dos advogados, a discussão é inócua porque tanto o capítulo V, quanto o art. 20 da Lei 8906/94, são expressos ao dizer que aludida redução se aplica ao advogado empregado. ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADVOGADOS - JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL - LEI N /94 - INAPLICABILIDADE Admitir a aplicação do disposto no art. 20 da Lei 8.906/94 (EOAB) aos advogados, servidores públicos concursados, que exercem funções em departamentos jurídicos da Administração, em confronto com o estabelecido no Estatuto dos Servidores Municipais, implicaria afronta às disposições constitucionais aplicáveis aos funcionários públicos dos três entes federados (CF, arts. 37 e 39) e, em especial, à autonomia dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, inc. I). (TJSC, Apelação Cível n , de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)

20 STF: Em sentido contrário, decidiu caso análogo dos Fisioterapeutas: (...) 3. O MP Federal, em parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da República, opina pelo provimento do recurso [fls ]. Transcrevo a ementa do aludido parecer: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Servidor público municipal. Pretensão de redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais, nos termos da Lei 8.856/94, referente aos profissionais fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e II, art. 37, caput, e 22, I e VI, da CF. - Cabe à União legislar privativamente sobre condições para o exercício de profissões. Assim, a Lei n /1994 é norma geral aplicável a todos os profissionais da área, tanto no setor privado quanto no público. - A recusa em conceder a redução de jornada pleiteada ofendeu o art. 22, XVI da CF. Parecer pelo provimento do recurso". 4. Por considerar irretocável o parecer, adoto-o como razão de decidir. Publique-se. Brasília, 31/8/2009. Rel. Min. Eros Grau" (STF, RE n )

21 ADVOGADO - EMPREGADO - BANCÁRIO Qual enquadramento sindical? - Art. 511, parágrafo 3° Súmula n. 102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/ DJ V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº Inserida em )


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