1 A tutela jurídica do acionista minoritário Ecio Perin Junior Doutor (2006) e Mestre (2001) em Direito Comercial pela PUC-SP Especialista em Direito Empresarial.

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1 1 A tutela jurídica do acionista minoritário Ecio Perin Junior Doutor (2006) e Mestre (2001) em Direito Comercial pela PUC-SP Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna (1999) Consultor na área de Direito Concorrencial na UNCTAD/ONU, em Genebra, desde 2001 Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

2 2 O Acionista e sua relação de Poder O status socii confere aos acionistas direitos e obrigações previstos em lei e nos estatutos sociais. O de maior eficácia e projeção é o direito de voto; por meio dele são criadas as condições de administração da sociedade e a consolidação da maioria.

3 3 O exercício do voto é instrumento político de domínio do acionista. Em função desse poder de influência, atua na assembléia geral em vista dos interesses individuais e/ou sociais. Em tese, o princípio da maioria consubstancia o denominador comum dos interesses individuais e sociais.

4 4 Dentre os acionistas, existem aqueles que se envolvem na vida da sociedade, participando de suas assembléias, e os que se opõem à distância, tendo nas ações mero instrumento de renda ou de especulação bursátil. Dentre os acionistas, existem aqueles que se envolvem na vida da sociedade, participando de suas assembléias, e os que se opõem à distância, tendo nas ações mero instrumento de renda ou de especulação bursátil. O acionista que compra uma ação na Bolsa de Valores dificilmente pensa no exercício de seus direitos corporativos; sua atenção está voltada para o título de crédito, sua valorização, seu rendimento, sua liquidez; caso perca a confiança na empresa, vende o título, troca de posição na Bolsa de Valores. O acionista que compra uma ação na Bolsa de Valores dificilmente pensa no exercício de seus direitos corporativos; sua atenção está voltada para o título de crédito, sua valorização, seu rendimento, sua liquidez; caso perca a confiança na empresa, vende o título, troca de posição na Bolsa de Valores.

5 5 As posições dos acionistas variam de acordo com a motivação. - Empreendedores, pessoas interessadas na exploração de certa atividade econômica (preocupação com a efetiva gestão da Cia) - Investidores, que identificam na ação da Cia uma excelente oportunidade para aplicarem o $ que possuem (preocupação com a informação insider, o problema para eles é o art. 27-D !!!).

6 6 Acionistas rendeiros (“via di mezzo”) Por vezes, podem buscar maior aproximação com a sociedade, particularmente se forem grandes investidores institucionais. Por vezes, podem buscar maior aproximação com a sociedade, particularmente se forem grandes investidores institucionais. –Nesses casos, negociam a indicação de um cargo do Conselho de Administração, ou a constituição de um órgão consultivo, para acompanhar mais de perto a gestão da empresa

7 7 Via de regra, nas grandes SAs, os ausentes costumam constituir a maioria, concentrando-se em uma minoria o quadro ativo da sociedade. Via de regra, nas grandes SAs, os ausentes costumam constituir a maioria, concentrando-se em uma minoria o quadro ativo da sociedade. No quadro ativo, por vezes, verifica-se uma homogeneidade de posicionamento. No quadro ativo, por vezes, verifica-se uma homogeneidade de posicionamento. Outras vezes esse quadro se divide em dois grupos: Outras vezes esse quadro se divide em dois grupos: - um majoritário, que passa a comandar a sociedade; e - um minoritário, que se coloca como dissidente, em uma espécie de oposição (indústria do minoritarismo??). - um minoritário, que se coloca como dissidente, em uma espécie de oposição (indústria do minoritarismo??).

8 8 Da condição de acionista resulta um complexo de direitos a serem exercidos perante a sociedade: Esses direitos distribuem-se em duas categorias: Esses direitos distribuem-se em duas categorias: > direitos essenciais; e > direitos modificáveis. > direitos modificáveis.

9 9 – Os direitos essenciais são inerentes à titularidade acionária, não cabendo ao estatuto ou à assembléia geral excluir nenhum acionista do seu âmbito de incidência (art. 109, da LSA - direitos inalienáveis). – Os direitos modificáveis ora decorrem da lei, ora do estatuto, podendo estender-se a todas as ações ou algumas classes serem deles excluídas, pelo estatuto, como costuma acontecer com o direito de voto no que diz respeito às ações preferenciais.

10 10 Art. 109 enumera os direitos essenciais:  direito de participar dos lucros;  direito de participar do acervo social, no caso de liquidação;  direito de fiscalização;  direito de preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; e  direito de recesso, nos casos previstos em lei.

11 11 Inovação importante da Lei 10.303/01 é o § 3o. do art. 109: que abre a possibilidade de composição de conflitos entre os controladores e os demais acionistas pela via arbitral que abre a possibilidade de composição de conflitos entre os controladores e os demais acionistas pela via arbitral

12 12 Em resumo: O que se pode perceber é que entre os acionistas se estabelecem relações de poder complexamente distribuídas em face da diversificação de interesses individuais. -Especuladores criam expectativas quanto à possibilidade de exercerem o direito de recesso; -Rendeiros pressionam pela distribuição dos dividendos; e -Empreendedores lutam por fazer prevalecer suas opiniões na condução dos negócios sociais.

13 13 A evolução da tutela dos minoritários Dec.-Lei 2.627/40 - direito de recesso, direito de fiscalizar a Cia.; exibição de livros, etc.; Dec.-Lei 2.627/40 - direito de recesso, direito de fiscalizar a Cia.; exibição de livros, etc.; Lei 6.404/76 - tag along (art. 254); Lei 6.404/76 - tag along (art. 254); Lei 9.457/97 - retirada do tag along e recesso na hipótese de cisão (protege o minoritário???); Lei 9.457/97 - retirada do tag along e recesso na hipótese de cisão (protege o minoritário???); Lei 10.303/01 - reintrudução do tag along e do recesso na hipótese de cisão; Lei 10.303/01 - reintrudução do tag along e do recesso na hipótese de cisão; Lei 11.638/07 - necessidade de publica ção das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte (regra de full disclosure). Lei 11.638/07 - necessidade de publica ção das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte (regra de full disclosure).

14 14 O conceito de minoria e maioria Do ponto de vista associativo, deve-se reconhecer que a legislação brasileira se mostra bastante desfavorável aos acionistas minoritários. Estes freqüentemente vêem seu patrimônio reduzido a uma montanha de papéis sem negociabilidade, que sempre rendem novos papéis, mas raramente algum dividendo. Trata-se de uma situação discriminatória de mercado, onde cada ação do majoritário vale muito mais do que a ação do minoritário.

15 15 O resultado prático é a aversão ao minoritarismo (capital pulverizado) e a predominância da estrutura empresarial familiar (capital concentrado), com a resistência às fusões e associações de grupos. Será que hoje ainda é assim???

16 16 A expressão minoria não se refere a uma noção meramente quantitativa, mas a uma relação quantitativa de poder, que não corresponde nem ao número de pessoas nem de ações, necessariamente. A expressão minoria não se refere a uma noção meramente quantitativa, mas a uma relação quantitativa de poder, que não corresponde nem ao número de pessoas nem de ações, necessariamente. O acionista minoritário é aquele proprietário de ações com direito a voto, cujo total não lhe garante o controle da sociedade. O acionista minoritário é aquele proprietário de ações com direito a voto, cujo total não lhe garante o controle da sociedade.

17 17 Maioria, por outro lado, é, sob tal aspecto, o grupo controlador. Aquele que de fato controla e dirige a sociedade, sendo a minoria os que por várias razões: Maioria, por outro lado, é, sob tal aspecto, o grupo controlador. Aquele que de fato controla e dirige a sociedade, sendo a minoria os que por várias razões: absenteísmo; absenteísmo; minifúndio de ações; ou minifúndio de ações; ou coesão do grupo controlador coesão do grupo controlador estão afastados do poder, dentro da sociedade.

18 18 TULLIO ASCARELLI, em 1930, fazia referência ao controlador como sendo: TULLIO ASCARELLI, em 1930, fazia referência ao controlador como sendo: “piccoli nuclei dei grossi azionisti”, e à massa dos demais acionistas como “grossa massa dei piccoli azionisti”. “piccoli nuclei dei grossi azionisti”, e à massa dos demais acionistas como “grossa massa dei piccoli azionisti”.

19 19 Hipóteses concretas de proteção?  1. Direito de retirada;  2. O “tag along” e o “drag along” dos minoritários;  3. O fechamento do capital de Cia aberta, via OPA;  4. Alteração na proporção entre ações ordinárias e preferenciais;  5. Participação de minoritários e preferencialistas na composição do Conselho de Administração;  6. A função do Conselho Fiscal de proteção à minoria;  7. A arbitragem;  8. A criminalização do Insider Trading.

20 20 1. Direito de retirada O direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos em lei, conforme o inciso V do art. 109, do nosso ponto de vista, além de ser um direito essencial, constitui especificamente um direito de proteção da minoria. O direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos em lei, conforme o inciso V do art. 109, do nosso ponto de vista, além de ser um direito essencial, constitui especificamente um direito de proteção da minoria. Art. 137 - direito de retirada em matérias do art. 136

21 21 2. O “tag along” e o “drag along” dos minoritários No tag along o acionista controlador assume a obrigação, no estatuto ou acordo de acionistas, de só alienar suas ações para quem se disponha a adquirir também as ações dos minoritários pelo mesmo preço (ou por um percentual já preestabelecido desse preço: entre 80% e 100%); No tag along o acionista controlador assume a obrigação, no estatuto ou acordo de acionistas, de só alienar suas ações para quem se disponha a adquirir também as ações dos minoritários pelo mesmo preço (ou por um percentual já preestabelecido desse preço: entre 80% e 100%); Já no drag along, se o acionista controlador possui proposta de compra de controle condicionada à venda das ações dos minoritários, estes têm a obrigação de vendê-las ao proponente pelo preço ofertado ao controlador (ou por um percentual preestabelecido desse preço). Já no drag along, se o acionista controlador possui proposta de compra de controle condicionada à venda das ações dos minoritários, estes têm a obrigação de vendê-las ao proponente pelo preço ofertado ao controlador (ou por um percentual preestabelecido desse preço).

22 22 3. O fechamento do capital de Cia aberta, via OPA A “Preço justo”, nos exatos termos do que determina a Lei 10.303/01, é aquele que for igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, (i) de patrimônio líquido contábil, (ii) de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, (iii) de fluxo de caixa descontado, (iv) de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, (v) ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. A “Preço justo”, nos exatos termos do que determina a Lei 10.303/01, é aquele que for igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, (i) de patrimônio líquido contábil, (ii) de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, (iii) de fluxo de caixa descontado, (iv) de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, (v) ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários.

23 23 4. Alteração na proporção entre ações ordinárias e preferenciais Era 2/3, ou seja a Cia poderia ter até 2/3 do capital social com ações sem direito a voto e passou a 50% no máximo. Era 2/3, ou seja a Cia poderia ter até 2/3 do capital social com ações sem direito a voto e passou a 50% no máximo.

24 24 5. Participação de minoritários e preferencialistas na composição do Conselho de Administração Somente poderão exercer o direito de eleger um membro e seu suplente no conselho de administração, em votação em separado na assembléia geral (excluídos os controladores), “os acionistas representantes de 15% do total das ações com direito a voto, complementando- se assim as regras referentes ao voto múltiplo; ou acionistas preferenciais, com voto restrito ou sem direito a voto, representantes de 10% do capital social”, contanto que comprovem a titularidade ininterrupta da participação acionária, exigida durante o período de três meses. Somente poderão exercer o direito de eleger um membro e seu suplente no conselho de administração, em votação em separado na assembléia geral (excluídos os controladores), “os acionistas representantes de 15% do total das ações com direito a voto, complementando- se assim as regras referentes ao voto múltiplo; ou acionistas preferenciais, com voto restrito ou sem direito a voto, representantes de 10% do capital social”, contanto que comprovem a titularidade ininterrupta da participação acionária, exigida durante o período de três meses.

25 25 O processo de escolha do C.ADM pelo voto múltiplo consiste na possibilidade de acionistas representando, no mínimo, um décimo do capital social votante atribuírem a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, sendo-lhes facultado cumular os votos em um só candidato ou distribuí-los entre vários. O processo de escolha do C.ADM pelo voto múltiplo consiste na possibilidade de acionistas representando, no mínimo, um décimo do capital social votante atribuírem a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, sendo-lhes facultado cumular os votos em um só candidato ou distribuí-los entre vários. Essa faculdade deve ser requerida até 48 horas antes da assembléia geral. Essa faculdade deve ser requerida até 48 horas antes da assembléia geral.

26 26 Assim, se o conselho for composto de cinco membros, cada ação terá direito a cinco votos, e, dependendo do número de ações que esse grupo minoritário detenha, e ainda de uma dispersão no lado majoritário, será possível aos minoritários elegerem um ou até mais representantes no C.ADM. Assim, se o conselho for composto de cinco membros, cada ação terá direito a cinco votos, e, dependendo do número de ações que esse grupo minoritário detenha, e ainda de uma dispersão no lado majoritário, será possível aos minoritários elegerem um ou até mais representantes no C.ADM. O texto do art. 141, faculta aos acionistas mencionados o direito de agregar suas ações para alcançarem o quorum exigido pelo inciso II deste artigo, com vistas à eleição de um membro no C.ADM e seu suplente. O texto do art. 141, faculta aos acionistas mencionados o direito de agregar suas ações para alcançarem o quorum exigido pelo inciso II deste artigo, com vistas à eleição de um membro no C.ADM e seu suplente.

27 27 6. A função do Conselho Fiscal de proteção à minoria A Lei 10.303/2001, alterando o disposto no art. 163, I, que trata da competência do Conselho Fiscal, dispõe que a fiscalização poderá ocorrer de acordo com a vontade de “qualquer de seus membros”, ampliando o poder fiscalizatório individual. A Lei 10.303/2001, alterando o disposto no art. 163, I, que trata da competência do Conselho Fiscal, dispõe que a fiscalização poderá ocorrer de acordo com a vontade de “qualquer de seus membros”, ampliando o poder fiscalizatório individual.

28 28 7. A Arbitragem Questão Polêmica: Questão Polêmica: Acionista que adquiriu ações de companhia cujo estatuto já continha cláusula compromissória, está sujeito à arbitragem como meio de solução de conflitos? De fato ele não participou da deliberação da assembléia que elegeu a arbitragem.

29 29 A relevância do tema resulta do fato de que, segundo pressuposto fundamental da arbitragem, só se vinculam ao juízo arbitral as partes que a ele voluntariamente aquiesceram, seja por meio da cláusula ou do compromisso arbitral. A relevância do tema resulta do fato de que, segundo pressuposto fundamental da arbitragem, só se vinculam ao juízo arbitral as partes que a ele voluntariamente aquiesceram, seja por meio da cláusula ou do compromisso arbitral. Como o novo acionista ingressa na sociedade em momento posterior à instituição da cláusula arbitral, abre-se margem para a discussão acerca da falta da necessária aquiescência por parte do novo acionista, em relação ao juízo arbitral. Como o novo acionista ingressa na sociedade em momento posterior à instituição da cláusula arbitral, abre-se margem para a discussão acerca da falta da necessária aquiescência por parte do novo acionista, em relação ao juízo arbitral.

30 30 A mera existência da cláusula compromissória no estatuto social não garante a vinculação dos acionistas que posteriormente adentram a sociedade sem expressamente aderir ao pacto arbitral. A mera existência da cláusula compromissória no estatuto social não garante a vinculação dos acionistas que posteriormente adentram a sociedade sem expressamente aderir ao pacto arbitral. Não pode haver presunção de renúncia do direito essencial de qualquer acionista, muito mais em se tratando de pacto parassocial Não pode haver presunção de renúncia do direito essencial de qualquer acionista, muito mais em se tratando de pacto parassocial

31 31 O Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, estabelece a forma de adesão. O Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, estabelece a forma de adesão. Cabe, portanto, cumprir esse procedimento de manifestação individual expressa do acionista aderente à respectiva cláusula estatutária, cujo documento declaratório deverá ficar arquivado na sede social. Cabe, portanto, cumprir esse procedimento de manifestação individual expressa do acionista aderente à respectiva cláusula estatutária, cujo documento declaratório deverá ficar arquivado na sede social. Sem este, a cláusula compromissória não será eficaz, ainda que tenha o acionista manifestado a intenção de aceitá-la sob outra forma qualquer. É, portanto, o documento determinado pelo Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, “requisito necessário e suficiente para a eficácia dessa adesão” Sem este, a cláusula compromissória não será eficaz, ainda que tenha o acionista manifestado a intenção de aceitá-la sob outra forma qualquer. É, portanto, o documento determinado pelo Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, “requisito necessário e suficiente para a eficácia dessa adesão”

32 32 Sendo a renúncia ao direito essencial de valer-se do Poder Judiciário para dirimir conflitos de natureza societária personalíssima, não se pode, sob nenhum pretexto, convencionar sua sucessão. Sendo a renúncia ao direito essencial de valer-se do Poder Judiciário para dirimir conflitos de natureza societária personalíssima, não se pode, sob nenhum pretexto, convencionar sua sucessão. Assim, a instituição ou a adesão do acionista à cláusula compromissória estatutária não se transmite, na opinião da doutrina, aos seus sucessores causa mortis ou aos adquirentes de suas ações, a qualquer título, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Assim, a instituição ou a adesão do acionista à cláusula compromissória estatutária não se transmite, na opinião da doutrina, aos seus sucessores causa mortis ou aos adquirentes de suas ações, a qualquer título, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Ademais, os novos acionistas subscritores de aumentos de capital ou originados de conversão de debêntures, por exemplo, não estariam vinculados. Ademais, os novos acionistas subscritores de aumentos de capital ou originados de conversão de debêntures, por exemplo, não estariam vinculados.

33 33 8. A criminalização do Insider Trading

34 34 Grazie 1000! eperinjr@uol.com.br www.ibrademp.org.br