CURSO DE DIREITO TEORIA GERAL DO PROCESSO Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA Plano de Ensino: UNIDADE II SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA Plano de Aula.

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1 CURSO DE DIREITO TEORIA GERAL DO PROCESSO Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA Plano de Ensino: UNIDADE II SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA Plano de Aula nº 2 OBJETOS : Noções preliminares: sociedade e direito; conflitos e insatisfações; etc. OBJETIVOS : Possibilitar melhor compreensão da TGP.

2 SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 1. sociedade e direito No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. 2. conflitos e insatisfações A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e capaz da atribuição de bens a elas não é, porém, suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. O “PORQUE” DOS CONFLITOS (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da retensão (p. ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso). ELIMINAÇÃO DOS CONFLITOS Autocomposição (consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse) Autodefesa ou autotutela (impõe o sacrifício do interesse alheio) Por ato de terceiro: a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral)

3 3. da autotutela à jurisdição DAS ORIGENS DO DIREITO ROMANO ordo judiciorum privatorumcognitio extra ordinem até ao século II aCiniciada no século III dC HAVER litis contestatio: - compareciam perante o pretor ou magistrado (injure); - escolhiam um árbitro judex (apud judicem) arbitragem facultativa arbitragem obrigatória OBS: O Estado começa a preestabelecer normas – surge a figura do LEGISLADOR - Lei das XII Tábuas (do ano 450 aC) o Estado fortalecido, impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe- lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses: nomeação de árbitro para proferir sentenças (evolução da chamada justiça privada para a justiça pública) OBS: atividade de exame das pretensões e resolução de conflitos = JURISDIÇÃO, exercida através do PROCESSO

4 4. a função estatal pacificadora (jurisdição) ► a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões JURISDIÇÃO ≠ LEGISLAÇÃO e ADMINISTRAÇÃO: a pacificação (que tem como escopos) sociais políticos jurídicos A doutrina moderna aponta outros escopos do PROCESSO Educação (escopo social) Preservação do valor liberdade – escolha dos governantes (escopo político) Atuação da vontade concreta do Direito (Escopo jurídico)

5 5. meios alternativos de pacificação social - desformalizaçâo é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios (celeridade) - gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis - delegalizaçâo, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional) REPRESENTADOS modernamente: - CONCILIAÇÃO Extraprocessual Endoprocessual Transação Submissão : v. CPC, art. 269, II Desistência (renúncia): CPC. art. 269, V - MEDIAÇÃO - ARBITRAGEM (Lei nº 9.307/96) - JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS (Lei nº 9.099/95)

6 6. autolutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno Apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para a satisfação de pretensões em benefício do mais forte ou astuto, para certos casos excepcionalissimos a própria lei abre exceções à proibição: - o direito de retenção (CC, arts. 578, 644, 1.219. 1.433, inc. II, 1.434 etc.) - o desforço imediato (CC, art. 1.210, § 1°) - o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 1.283) - o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301) - os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legitima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 188, 929 e 930) As razões pelas quais se admite a autotutela: a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) a ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição

7 a autocomposição é considerada legitimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consistentes na conciliação. De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis (direitos indisponíveis), como: - direitos de personalidade (vida, incolumidade física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado, etc. Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes não têm disponibilidade de seus próprios interesses (matéria penal, direito de família, etc.) - indisponibilidade subjetiva: é o que se da com os incapazes e com as pessoas jurídicas de direito publico ADMITE-SE A AUTOCOMPOSIÇÃO (endoprocessual ou extraprocessual) transação submissão desistência O juízo arbitral é delineado no direito brasileiro limitando-se aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei nº 9.307/96)

8 7. controle jurisdicional indispensável (a regra nulla poena sine judicio) As pretensões necessariamente sujeitas a exame judicial para que possam ser satisfeitas são aquelas que se referem a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aquelas não-penais trazidas como exemplo (direito de família). É a indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que conduz a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensável controle jurisdicional. Tendo o Estado o direito de punir, ao cabo de uma longa evolução, chegou-se à mais absoluta proibição da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo (nulla poena sine judicio) 8. acesso à justiça Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos).

9 Os óbices (a serem eliminados) situam-se em quatro ''pontos sensíveis“: I) a admissão ao processo (ingresso em juízo. A oferta constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5°. inc. LXXIV) há de ser cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal. II) O modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar cm diálogo com o juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução (art. 5°. inc. LIV). III) a justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo. IV) efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa deve ser a máxima da efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posição que tornem acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça.

10 DICAS DE ESTUDO CINTRA, Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. TEORIA GERAL DO PROCESSO, 25ª edição, Sâo Paulo: Malheiros, 2009, p. 25-42. GERAL. AMORA, Antonio Soares. NINIDICIONÁRIO da língua portuguesa, 17 edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 343. OLIVEIRA, INTRODUÇÃO À METODOLOGIA CIENTÍFICA, Macapá: CEAP, 2004, p. 48 ROCHA, José de Albuquerque. TEORIA GERAL DO PROCESSO, 8ª edição.São Paulo: Atlas, 2007, p. 17-22. SEVERINO, Antônio Joaquim. METODOLOGIA DO TRABALHO CIENTÍFICO, 23edição. São Paulo: Cortez Editora, 2007, 100-105.