Www.selmalemes.com.br1 Conferencia Perspectivas del Arbitraje Comercial Internacional en Chile y Brasil 04.12.2008 Procedencia del Arbitraje con Empresas.

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1 www.selmalemes.com.br1 Conferencia Perspectivas del Arbitraje Comercial Internacional en Chile y Brasil 04.12.2008 Procedencia del Arbitraje con Empresas Públicas Selma Ferreira Lemes

2 www.selmalemes.com.br2 Arbitragem na Administração Pública Arbitragem na Administração Pública Direta Indireta: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Regime Jurídico de Direito Privado Exploram Atividade Econômica

3 www.selmalemes.com.br3 Novo Direito Administrativo - CF 1988 e EC a partir de 1991 Novos Paradigmas para a Administração Pública Princípios da Eficiência, Economicidade, Proporcionalidade e Moralidade Flexibilização Novas Bases para a relação contratual Princípios do Direito Privado Mercantilização do Direito Administrativo Interesse público não está regulado desde o exterior ou planificado na lei Negociado /atividades pararelas e sequenciais /lógica do intercâmbio

4 www.selmalemes.com.br4 Administração por Objetivos e Resultados Lei deixa de ter em primeira linha uma função de ordem ou delimitação, para determinar principalmente medidas de conformação social e direção econômica J.J. Gomes CANOTILHO Princípio da eficiência projeta-se em princípio constitutivo do princípio da legalidade

5 www.selmalemes.com.br5 Novo Direito Administrativo e os Contratos Passa a ter nova pele Administração Consensual Impera a consensualidade Manutenção abrandada das cláusulas exorbitantes/potestades públicas Nova forma de conceber a relação contratual: Estado e Contratado são PARCEIROS/INVESTIDOR Mudança de postura da Adm. Pública afinada com a Adm. Objetivos/Resultados

6 www.selmalemes.com.br6 Arbitragem – DC e DPC Arbitrabilidade Subjetiva capacidade de contratar ( art. 1 da Lei n. 9.307/96) Capacidade de se comprometer é matéria de direito civil (Caso Lage) Adoção DPC

7 www.selmalemes.com.br7 Arbitrabilidade Objetiva Direitos patrimoniais disponíveis Interesse Público Indisponível Interesse Público Primário/Secundário Interesse da Administração (Patrimonial) e Disponível

8 www.selmalemes.com.br8 STJ AES- Urugaiana / CEEE R. ESPECIAL N. 612.439 - RS 25.10.05... São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1o) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.

9 www.selmalemes.com.br9 Arbitragem nas PPP Legislação Federal e Leis Estaduais Lei n. 11.079/2004 Art. 11, inciso III : o emprego dos mecanismos privados de resolu ç ão de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em l í ngua portuguesa, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

10 www.selmalemes.com.br10 PPP –Concessão Patrocinada ou Administrativa -Lei Fed. 11.079/04 Concessão Patrocinada – Idem acresce a tarifa dos usuários/ contraprestação pecuniária do parceiro público Concessão Administrativa – prestação serviços- Adm. Pública –usuária direta ou indireta dos serviços ainda que envolva execução de obra ou prest. serviços

11 www.selmalemes.com.br11 PPP- Estrutura Realização de Projetos, construção, financiamento- operados pelo setor privado Transferência de bens –final do contrato –Poder Público Valor Mínimo – R$ 20 milhões Contratos – prazo: 5 a 35 anos Pagamento público garantido por seguro ou garantias emitidas pelo FGP – Fundo Garantidor das Parcerias Riscos do Setor Público transferidos para o Setor Privado –possibilidade ADRs (Arbitragem, Mediação, Dispute Boards)

12 www.selmalemes.com.br12 PPPs Minas Gerais –Rodovia MG 50 e Complexo Penitenciário. SP -Município de Rio Claro –saneamento básico SP – Linha 4 do Metrô Município de SP LEI Nº 11.688/04 (mediação e arbitragem) Árbitros-integrantes de Câmaras de Arbitragem com Reconhecida Idoneidade Arbitragem em SP

13 www.selmalemes.com.br13 Conclusões Nova Concepção Contratual e Desafios Administração Pública não está engessada nas premissas do antigo direito administrativo Diminuir as potestades (prerrogativas) públicas Equilibrar a relação contratual Transferir para a Comissão de Arbitragem matérias decididas unilateralmente pela Administração Julgar os Recursos - Multas

14 www.selmalemes.com.br14 Sigilo/Publicidade da Arbitragem Mitigados Transparência e publicidade do direito administrativo Resguardar o interesse e informações comerciais do contratado

15 www.selmalemes.com.br15 Arbitragem. Concessões e PPP Novos temas: Maiores poderes aos árbitros Permitir a decisão por equidade (Regras da prudência. Decidir em Consciência) Fundamentação. Não conflita com o princípio constitucional da legalidade

16 www.selmalemes.com.br16 Nosso Livro (Direito Brasileiro e Chileno) Arbitragem na Administração Pública Brasileira. Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica São Paulo, Quartier Latin, 2007 www.selmalemes.com.br